STS 926/2010, 26 de Octubre de 2010

Condenamos a Leoncio como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad típica de posesión con destino al tráfico de droga tóxica que causa grave daño a la salud, a la pena de cuatro años de prisión, multa de 6.850,09 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena privativa de libertad.

El impago de la multa por insolvencia dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria que se cifra en un día de privación de libertad por cada 500 euros impagados.

Se acuerda el decomiso de toda la droga intervenida en este procedimiento. confiérase a la misma el destino legal.

Se impone al acusado condenado el abono de las costas causadas en el proceso".

2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "

Doña Maite, compañera sentimental de Leoncio, sobre las 17,45 horas del día 10 de Marzo de 2008, al volver al domicilio que compartía con el aquí acusado, sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de la localidad de Irún, e ir a preparar una tostada para el hijo común, de cuatro años de edad en la fecha de los hechos, encontró detrás del tostador tres bolsitas conteniendo polvo blanco, de las que sospechó inmediatamente que podían tratarse de cocaína.

Tras constatar Leoncio este hecho, se marchó del lugar, no sin antes insistir a Maite, repetidas veces, en que le diera la droga.

La patrulla uniformada compuesta por los agentes NUM002 y NUM003 se personó, sobre las 00:05 horas del día de autos en el domicilio, informándoles la Sra. Maite que había sido agredida por su pareja, tras decirle ella que le había escondido tres paquetitos de cocaína que había encontrado en el domicilio.

En ese primer momento los agentes protagonizaron una búsqueda infructuosa de la droga por la cocina, y parte de la sala, dado que la Sra. Maite no recordaba dónde la había colocado, buscando también por los jardines adyacentes, ante la información que habían recibido del niño de que su madre había tirado algo al jardín, y que por ese motivo su padre le había empujado.

Sobre las 1,05 horas del día 11 de Marzo del 2008, nuevamente la Sra. Maite llamó a la Comisaría de la Ertzaintza.

En este segundo momento los agentes de la Ertzaintza con números profesional NUM004 y NUM005 subieron al domicilio, y la mujer les entregó tres bolsitas de polvo blanco, que se encontraban debajo de un montón de ropa desordenada, encima de una cama, que fueron ocupadas por los agentes.

La sustancia intervenida en el domicilio, propiedad de Leoncio, una vez analizada han resultado ser cocaína, con un peso total de 114,55 gramos, y una riqueza del 33,37% expresado en cocaína base y fenacetina.

El valor total de la sustancia intervenida, asciende a 6.850,09 euros y su finalidad era la transmisión a terceros" .

3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Leoncio, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 6 de abril de 2010, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 30 de abril de 2010, la Procuradora Dña. Mª José Bueno Ramírez, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

   Primero, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE) y los derechos a un proceso debido y a la tutela judicial efectiva .

   Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 66. CP en cuanto a la imposición de la pena.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 25 de mayo de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 23 de Septiembre de 2010 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 19-10-010, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se basa en la vulneración del principio de presunción de inocencia del

art. 24.2 CE y los derechos a un proceso debido y a la tutela judicial efectiva.

1. - Alega el recurrente que no se ha dado el proceso debido ya que en la instrucción debiera haber sido imputada Maite, y sólo ha sido considerada testigo, con lo que en vez de adoptarse cautelas al respecto se dio por válida su declaración. La audición de la grabación puso de manifiesto la cantidad de insultos y de gritos que profirió aquélla, solicitando que Leoncio no se marchara. Todo ello evidencia el odio, ansia de venganza y despecho que Maite sentía hacia el recurrente.

   La falta de pruebas válidas, basadas en la declaración de la testigo que en sus manifestaciones varió el iter de los hechos, y la ausencia de pruebas indiciarias entre los que no puede contarse la forma de vivir y medios de vida del acusado, conculca su derecho a la presunción de inocencia.

2. - Por lo que se refiere a la primera de las quejas, la doctrina general sobre la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección, y f) que es carga de quien la alega su acreditación.

   Al respecto parece oportuno recordar la también constante doctrina de este Tribunal Supremo que, con carácter general, afirma, entre otras en la sentencia núm. 768/2009, de 16 de julio que: como hemos señalado en la STS 252/2008, de 22-5, el concepto constitucional de indefensión es más estricto y no tiene por qué coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ). Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada (Cfr. SSTS 252/2008, de 22 de mayo, y de 23-7-2010, nº 734/2010 ).

   Ciertamente, como ha recordado esta Sala (Cfr. STS de 29-10-2007, nº 862/2007 ) el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de "contestación" o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso ( STC 53/1987, FJ 2).

   En nuestro caso, el instructor en uso de las facultades que constitucional y legalmente le correspondían valoró el material probatorio adquirido a través de las diligencias practicadas, y, conforme a ellas y teniendo en cuenta que se trataba el seguido de un procedimiento Abreviado, y la petición de la acusación pública, abrió el juicio oral, que se ha seguido por sus trámites ante la Sala de instancia, pudiendo el recurrente argumentar en defensa de su tesis exculpatoria y replicar dialécticamente las posiciones contrarias, articulando las pruebas que al respecto estimó convenientes.

3. - Cuestión distinta es que -como apunta el Ministerio Fiscal- se estime que el Tribunal a quo valoró con ligereza y de forma poco racional la declaración de la testigo mencionada, lo que atañe a la presunción de inocencia cuya infracción también se denuncia.

   Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido -basado en el derecho a la presunción de inocencia- viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

   La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

   Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

4. - En el supuesto que nos ocupa, ciertamente, aunque no se puede descartar que la testigo Maite actuara movida por el resentimiento hacia el recurrente cuando manifestó ante los agentes policiales que éste guardaba cocaína en el domicilio que ambos compartían, lo cierto es que no por ello su declaración debe considerarse poco creíble, de acuerdo con las razones que expone el Tribunal de instancia, quien pudo percibir directamente esa declaración en el plenario.

   Dicha testigo declaró que encontró las bolsas de cocaína detrás de un tostador al ir a dar la merienda a su hijo en el domicilio donde vivía con el recurrente, tras lo cual le llamó por teléfono, presentándose éste y surgiendo una discusión y forcejeo físico a causa de las relaciones que mantenía con otra mujer pidiéndole el recurrente antes de marcharse que le entregara la droga. A continuación la testigo dice que requirió la presencia policial en el domicilio a causa del maltrato sufrido y manifestó a los agentes que allí había droga perteneciente al recurrente, droga que en ese instante no recordaba donde se hallaba y que al final logró encontrar, por lo que llamó de nuevo a la Comisaría.

   Como se pone de relieve en la sentencia, la declaración incriminatoria de la testigo ha sido corroborada por la de los policías que se personaron en su domicilio, según los cuales, la testigo en un primer momento no encontró las bolsas de cocaína, llamándoles más tarde al hallarlas debajo de un montón de ropa desordenada encima de la cama. Y, también, viene avalada la declaración de la testigo por el contenido de la conversación grabada por el propio recurrente, en la que éste antes de marcharse le dice a la testigo "dame eso que me tengo que marchar".

   Por el contrario, el Tribunal de instancia rechaza por inverosímil que la droga fuese propiedad de la testigo Maite atendiendo a elevado valor de la misma, que no podría sufragar una persona carente de ingresos y recursos propios.

   El Tribunal de instancia ha ponderado desde su posición inmediadora todas estas declaraciones, junto a la prueba pericial practicada, y ha resuelto otorgar plena credibilidad a la declaración de la testigo, sin que dicha valoración, a la vista de lo expuesto, resulte en absoluto absurda, arbitraria o injusta.

   En consecuencia, habiéndose basado la condena del recurrente en la existencia de suficientes pruebas de cargo válidas y racionalmente valoradas, no puede prevalecer la presunción de inocencia.

   Y debe tenerse presente que el intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero ( STS 988/2003, de 4 de julio ; 1222/2003, de 29 de septiembre ; y 1460/03, de 7 de noviembre ). Por lo tanto, en contra de lo alegado, hay que entender que el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo, y que la Sala de instancia pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas, conforme a la lógica y a las reglas de la experiencia humana, alcanzando la convicción sobre la participación del recurrente en el hecho delictivo.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 66. CP en cuanto a la imposición de la pena.

1. - El recurrente alega que el Tribunal de instancia no ha motivado suficientemente la pena impuesta de cuatro años de prisión, en tanto que la misma, se aleja en 1 año del mínimo legal previsto en el art. 368 CP, señalando que la misma es desproporcionada en atención a la escasa cuantía de la droga, y que, además, no ha tenido en cuenta sus circunstancias personales, carente de antecedentes penales, con un hijo de corta edad, trabajo fijo y con posibilidad solamente él -pues la madre carece de trabajo y vivienda- de mantener a tal niño.

2. - El art. 66.1.6ª permite a los tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La jurisprudencia ha dicho reiteradamente que la individualización de la pena corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (por todas, STS nº 1169/2006, de 30 de Noviembre ).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 CE alcanza, en todo caso, a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( STS nº 1478/2001, de 20 de julio ).

Ciertamente, según se expone en las sentencias de esta Sala de 5-12-91, 26-4-95 y 14-7-98 y otras muchas, como la más reciente de 4-3-2010, nº 174/2010, la doctrina jurisprudencial ha recordado con reiteración la conveniencia de motivar la individualización de las penas, conveniencia que se convierte en necesidad en determinados supuestos, como cuando se exaspera la pena sin razón aparente, o se hace uso de la facultad de imponer pena superior en grado, y desde luego en los casos en que la ley impone al juzgador la obligación de exponer las razones por las que se elige una determinada duración de la pena dentro del arco que puede recorrer, como sucede en el supuesto del art. 66.1.6ª del CP .

En nuestro caso, el Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, si bien tiene en cuenta la gravedad del hecho, citando expresamente la muy genérica "gravedad del injusto", y a la más concreta "cantidad de droga que fue incautada, cercana a los 39 gramos de cocaína pura", omite cualquier referencia "a las circunstancias personales del delincuente", ante lo cual no pudiéndose entender justificada la elevación, con respecto al límite mínimo legal, la pena privativa de libertad impuesta al recurrente, procede estimar el motivo, efectuándose el ajuste de tal pena en segunda sentencia.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por la representación del acusado D. Leoncio, declarando de oficio las costas de su recurso.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil diez.

En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado 32/09 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Irún, fue dictada sentencia el 5 de marzo de 2010 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que, condenó al acusado D. Leoncio :

"PRIMERO.- ...como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad típica de posesión con destino al tráfico de droga tóxica que causa grave daño a la salud, a la pena de cuatro años de prisión, multa de 6.850,09 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena privativa de libertad.

El impago de la multa por insolvencia dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria que se cifra en un día de privación de libertad por cada 500 euros impagados.

SEGUNDO.- Se acuerda el decomiso de toda la droga intervenida en este procedimiento. confiérase a la misma el destino legal.

Se impone al acusado condenado el abono de las costas causadas en el proceso" .

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes: