ATS, 9 de Septiembre de 2010
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2010:12535A |
| Número de Recurso | 4005/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil diez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2009, en el procedimiento nº 1406/08 seguido a instancia de D. Pedro Jesús contra INDUSTRIAS LLORENTE, S.A., y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 15 de septiembre de 2009, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de noviembre de 2009 se formalizó por la Letrada Dª Ana María Pérez-Serrano Lara en nombre y representación de D. Pedro Jesús, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 2 de junio de 2010, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, defecto en preparación por falta de núcleo de la contradicción, falta de idoneidad de la sentencia de contraste y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- El trabajador demandante presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa INDUSTRIA LLORENTE SA, con antigüedad de junio de 1986, y categoría profesional de Jefe de Equipo, percibiendo además del salario mensual con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, la cantidad de 562,63 euros mensuales por el concepto de dietas. La empresa entregó al trabajador carta de fecha 25 de octubre de 2008 comunicándole la extinción del contrato de trabajo con efectos de esa misma fecha por causas objetivas, ex art 52. c) Estatuto de los Trabajadores (ET), alegando la grave situación económica por la que atravesaba la empresa, comunicando que no podía, en ese momento, poner la indemnización a disposición del trabajador debido a la grave situación económica anteriormente señalada y su consiguiente carencia de tesorería. La empresa, el 29.10.2008 presentó escrito ante el Decanato de los Juzgados de lo Social relatando los anteriores hechos y consignando la indemnización correspondiente a 20 días de salario.
La sentencia ahora recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de septiembre de 2009 (Rec 3127/09 ), confirma la desestimación de la demanda y con ello el recurso del trabajador. Considera, en síntesis, que las dietas percibidas tienen naturaleza extrasalarial y no deben computarse a efectos del cálculo de la indemnización; que la indemnización se puso a disposición del trabajador el día de la extinción, esto es, el 29 de octubre de 2008 y que la comunicación cumple los requisitos mínimos necesarios, confirmando la procedencia de la decisión extintiva.
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- Acude el trabajador en casación unificadora. El escrito de preparación no cumple con las formalidades exigidas por el art 219. 2 LPL consistentes en la determinación del núcleo básico de la contradicción y la invocación de sentencia de contraste. Es doctrina unificada de esta Sala -entre otras, sentencias de 13 de octubre de 2006 (R. 3404/2005), 11 de diciembre de 2007 (R. 1434/2006) y 7 de octubre de 2008 (R. 538/2007 )- que, conforme a lo previsto en el art. 219.2 de la LPL, el escrito de preparación del recurso, ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce. De modo que, si bien no será necesarios efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", si "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias".
Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye defecto procesal insubsanable, porque no está prevista su subsanación en el art. 207.3 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) en relación con el art. 193.3 de la misma Ley y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento, al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable.
En el escrito de preparación el recurrente, efectúa dos "argumentaciones". En la primera manifiesta, que en aplicación del art 5.4 LOPJ, procede el recurso unificador por vulneración de derechos fundamentales, art 24 CE, en particular el derecho a una respuesta a los motivos de fondo, no efectuada debido a una apreciación en exceso formalista de los motivos del recurso. Y en segundo lugar señala "en aplicación de lo dispuesto en el art 217 LPL interesándose en ello la UNIFICACION DE DOCTRINA, al resultar contradictoria con otras pronunciadas por iguales Salas y por el Tribunal Supremo en las que con idénticas situaciones y en base a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se han llegado a pronunciamientos distintos, tales, como...." [Cita de sentencias]. Este planteamiento no es correcto puesto que el recurrente no expresa el núcleo básico de la contradicción, no siendo posible deducir en que materias pretende la unificación de doctrina.
No es hasta el escrito de formalización cuando el recurrente articula tres motivos, en consonancia con lo suscitado en suplicación, desistiendo tácitamente de la primera argumentación del escrito de preparación. En el primer motivo plantea que el concepto de "dietas" del que, a su entender no consta origen o justificación debe integrarse en el salario, dado que la empresa no ha demostrado el carácter extrasalarial del concepto, alegando vulneración del art 26.1 ET y 217 LEC. En el segundo motivo, se denuncia vulneración del art 53. 1. b y el 53.4. ET en relación con la falta de puesta a disposición con carácter simultáneo de la indemnización y en el tercero denuncia defectos formales en el contenido de la carta.
En conclusión, el recurso debe inadmitirse por defectos en el escrito de preparación, Hay que señalar además que sobre la inadmisión por falta de requisitos del escrito de preparación se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, habiendo declarado en auto 260/1993, de 20 de julio, que este criterio no es contrario al art. 24 de la Constitución, "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que ha reiterado en la STC 111/2000, de 5 de mayo .
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- Además, en el tercer motivo, planteado en relación con la posible indefensión causada por la carta de despido, acontece que la sentencia invocada en el escrito de formalización y seleccionada en el escrito de 7 de enero de 2010, - Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1998 (Rec 590/1997 ). - no fue alegada en el escrito de preparación. Es doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en las sentencias de 3 de diciembre de 2004 (R. 6162/2003), 17 de abril de 2007 (R. 4918/2005) y 26 de mayo de 2008 (R. 449/2007 ), que carecen de idoneidad para actuar como sentencias de contraste en este recurso de casación para la unificación de doctrina aquellas resoluciones que, aunque se citen en el escrito de interposición del recurso, no hayan sido mencionadas en el escrito de preparación de aquél, pues, de acuerdo con lo que dispone el artículo 218 de la LPL, la parte recurrente debe determinar ya en la preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida.
1.- A pesar de la inadmisión por las razones anteriormente relatadas, concurren otras causas de inadmisión, que ya fueron puestas de relieve en la precedente providencia y no han quedado desvirtuadas por las alegaciones del recurrente.
Así, no se efectúa la relación precisa y circunstanciada de la contradicción exigida por el art 222 LPL, lo que supone necesariamente una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos [sentencias de 30 de diciembre de 2008 (R. 3291/07), 3 de marzo de 2009 (R. 4510/07), 4 de marzo de 2009 (R. 1535/07), y 9 de marzo de 2009 (R. 2123/07 )]. En el caso, el recurrente señala algunos aspectos comunes a las sentencias comparadas, pero sin efectuar análisis comparativo entre hechos fundamentos y pretensiones, limitándose a la trascripción de la fundamentación jurídica y a exponer las razones que a su juicio acreditan los defectos de la sentencia impugnada.
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- Tampoco concurre la contradicción con las sentencias de contraste. El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción, lo que requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
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En el primer motivo, en el que el recurrente sostiene que el concepto "dietas" es parte integrante del salario, son diferentes los supuestos de hecho y los extremos acreditados, en las sentencias comparadas lo que impide apreciar la identidad sustancial. No cabe olvidar que es doctrina unificada que la sustancial igualdad entre los hechos que exige el art. 217 LPL, debe colegirse de la narración histórica de las sentencias comparadas, de modo que no son los hechos realmente acontecidos los determinantes en si mismos, sino la forma en que éstos han quedado plasmados en los relatos de dichas sentencias. De ahí que no sea posible apreciar la concurrencia de este requisito, cuando las circunstancias fácticas con relevancia jurídica aparecen reflejadas de modo diferente en ambos relatos (STS 14-6-96 (rec. 3137/95) 23-12-96 (rec. 2072/96), 14-10-97 (rec. 94/97) y 23-10-03, (rec. 265/03) entre otras ).
Pues bien, en la sentencia de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de Junio de 2007 (Rec 2232/07 ) se incluye en el salario, a efectos del cálculo de la indemnización del despido, un importe correspondiente a dietas, reflejándose en el HP 1º que el salario del trabajador es de 1.389,73 euros con inclusión de pagas, que incluye 350 euros de dietas. En este supuesto, la sala de suplicación valora especialmente que la cantidad controvertida constituye una parte importante de la retribución, y que las cantidades abonadas como dietas son coincidentes y regulares, sin que en el relato fáctico existan datos que permitan establecer que dichas cantidades respondan a la finalidad de compensar gastos de desplazamiento, manutención o pernocta del trabajador. Por el contrario en la sentencia recurrida, consta en el hecho probado 1º que el demandante percibe un "salario mensual con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias de 1.519,20 euros. Además el demandante percibe 562,63 euros mensuales por el concepto de dietas". Conclusión que alcanza la sentencia de instancia dada la falta de actividad probatoria por parte del trabajador para acreditar el carácter salarial, a lo que se une que en suplicación no se ha interesado ninguna modificación fáctica.
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En el motivo segundo mantiene el recurrente que por la empresa no se ha cumplido con la puesta a disposición simultánea de la indemnización. Se invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 25 de enero de 2005 (Rec. 6290/03 ), que confirma el fallo de nulidad del despido al entender que la alegada falta de liquidez, no había sido probada por la empresa. En este supuesto la empresa comunicó al actor por escrito que se veía obligada a amortizar su puesto de trabajo, alegando, en esencia causas económicas, consistentes en pérdidas durante los últimos años, y también tecnológicas. Se le decía también que, por carecer de liquidez, el importe de la indemnización no se le abonaba en el momento de la comunicación, sino que "le será abonado una vez disponga la empresa de efectivo para hacer frente a la misma".
Las sentencias comparadas no son contradictorias al ser diferentes los supuestos de hecho y los debates suscitados. Así, en la sentencia referencial se plantea si la carga de probar la situación de falta de liquidez que el empresario aduce para no poner a disposición del trabajador la correspondiente indemnización incumbe a dicho empresario, o si tal carga gravita sobre el trabajador en los casos en que éste niegue esa falta de liquidez empresarial. La Sala IV concluye que es la empresa, la obligada a ello, dado que es la empleadora y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que es independiente y no necesariamente coincidente con la de su mala situación económica. Sin embargo en la sentencia recurrida, el debate aunque próximo al anterior es otro, y en el que el trabajador alegó que si bien se hizo constar en la comunicación que no podía abonar la indemnización por motivos económicos, sin embargo, no demostró la falta de liquidez, ni puso aquélla a disposición con la extinción, sino posteriormente mediante consignación judicial. Sin embargo, se acredita la puesta a disposición en la fecha de la extinción, que se fija en fecha 29.10.2008, y no en el día de la fecha de la carta ni en la de efectos que la misma señalaba, que consta remitida el 25 anterior. Es precisamente el día 29 el que consta en el certificado de empresa como fecha de la extinción, y por tanto del despido, coincidente con la consignación por la empresa a favor del demandante, sin que tales circunstancias se combatan en suplicación.
Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin imposición de costas al trabajador recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Ana María Pérez- Serrano Lara, en nombre y representación de D. Pedro Jesús contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 15 de septiembre de 2009, en el recurso de suplicación número 3127/09, interpuesto por D. Pedro Jesús, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid de fecha 5 de febrero de 2009, en el procedimiento nº 1406/08 seguido a instancia de D. Pedro Jesús contra INDUSTRIAS LLORENTE, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
