STSJ Comunidad de Madrid 435/2010, 7 de Julio de 2010
| Ponente | MARIA LUZ GARCIA PAREDES |
| ECLI | ES:TSJM:2010:12966 |
| Número de Recurso | 2315/2010 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 435/2010 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0002315/2010
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4
MADRID
SENTENCIA: 00435/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 4 0040230 /2010, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002315 /2010
Materia: PROCESOS POR DESEMPLEO
Recurrente/s: Ofelia
Recurrido/s: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO INEM
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID de DEMANDA nº 1480/2008
MR
Sentencia número: 435/2010
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN
MARIA LUZ GARCIA PAREDES
LUIS GASCON VERA
En MADRID, a 7 de Julio de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el RECURSO SUPLICACION 2315/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª María Isabel Lobera Mercado, en nombre y representación de Ofelia, contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID, en sus autos número 1480/2008, seguidos a instancia de la recurrente frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por desempleo, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"Primero: Dª Ofelia, nacida el 1 de septiembre de 1952, prestó servicios desde agosto de 1969 para diferentes empresas (Certificado de vida laboral). En fecha 18.04.1979 percibió la prestación de desempleo hasta el 1.11.1980. Posteriormente, el 01.03.1981 trabajo como empleada de hogar desde 01-03-81, causando baja voluntaria el 31-01-1987. Desde entonces ha sido demandante de empleo, estando inscrita en el INEM. (Hoy SPEE).
El total de rentas de su unidad familiar es de 532,02 euros.
Con fecha 20 de agosto de 2008 solicitó subsidio de desempleo para mayores de 52 años que le fue denegado por Resolución de la Dirección Provincial del INEM de fecha 28 de agosto de 2008 por cuanto, y según se expresa literalmente en la misma "Según el informe emitido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, no reúne Vd. el período específico de cotización de dos años para tener derecho a pensión contributiva de jubilación". El requisito que se le expresa no reunir no es cierto.
Frente a la anterior Resolución formuló reclamación previa a la vía contenciosa laboral, que fue contestada expresamente por nueva Resolución de 17 de octubre de 2008 de la Dirección Provincial del INEM, que le fue notificada el siguiente día 23 de octubre de 2008."
En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda interpuesta por la actora.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11 de mayo de 2010, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por la parte demandante el reconocimiento del subsidio por desempleo para mayores de 52 años de edad que le fue denegado por la Entidad Gestora al no reunir la carencia específica de dos años dentro de los quince anteriores a la solicitud del mismo.
Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la parte actora en el que como primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la revisión del hecho probado primero para que en él se haga constar el siguiente texto: "Doña Ofelia, nacida el día 1 de septiembre de 1952, prestó servicios desde agosto de 1969 para diferentes empresas (certificado de vida laboral). En fecha 18 de abril de 1979 percibía prestación por desempleo hasta el 1 de enero de 1980. Posteriormente, el 1 de marzo de 1981 trabajo como empleada de hogar, hasta el 31 de enero de 1987, momento en el que, al faltarle el trabajo, procedió a darse de baja del Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar, para no tener, además, que soportar el pago de cotizaciones de cuyo importe no disponía. Desde entonces ha sido demandante de empleo, estándo inscritas en el INEM (hoy SPEE)".
El motivo debe ser desestimado, porque la sentencia de instancia no ha incurrido en ningún error evidente.
En efecto, lo que pretende el motivo es eliminar la situación de baja voluntaria en el trabajo para que se diga que le faltó trabajo a partir de un determinado momento, sin que tal expresión venga a poner de manifiesto que el día 18 de enero de 1979 perdiera el empleo por causa ajena a su voluntad que es lo que, en definitiva, es necesario poner de manifiesto para que, en su caso, se pudiera aplicar la doctrina del paréntesis que la sentencia de instancia ha rechazado al no constar una situación de paro involuntario.
El hecho que pretende modificar la parte, con base realmente en una determinada situación de desprotección jurídica, y no con prueba documental hábil al efecto, tampoco podría admitirse dado que el Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto regulaba la relación especial del servicio del hogar familiar, fija en el artículo 9 las causas de extinción de dicha relación laboral especial, entre las que contempla la ajenas a la voluntad del trabajador, lo que permite que pueda acreditarse que el cese en la actividad de empleada de hogar de la actora fue motivado por alguna de las que contempla la norma y no por su dimisión, lo que no queda constatada ni tan siquiera con el texto que se propone.
En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia la infracción del artículo 161. 1 b) de la Ley General de la Seguridad Social . Según la parte recurrente, se ha infringido dicho precepto si, como pretende, se aplica la doctrina del paréntesis a fin de excluir del periodo de carencia el tiempo en que la actora no pudo cotizar por causa ajena a su voluntad, citando a tal efecto la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 2005 . Además, señala que la baja voluntaria en el Régimen Especial no implica que la actora cesara voluntariamente en el trabajo, al paso de lo cual indica que esta causa de denegación del derecho postulado, no tendría que haber sido objeto de análisis en la sentencia de instancia al no haberse suscitado en la vía administrativa previa e indicada en la resolución administrativa
El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.
En primer lugar, la parte recurrente invoca una indefensión respecto de la desconexión entre vía administrativa previa y la jurisdiccional sin que a tal efecto haya planteado motivo alguno con amparo procesal adecuado, como sería el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, ni amparo procesal legal que lo justificase, como sería el artículo 72.1 y 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . A ello, y como otro obstáculo a fin de poder analizar tal defecto, se añadiría la falta de oportuna invocación en el acto de juicio por parte de la demandante, con respectiva protesta, en...
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