ATS, 7 de Septiembre de 2010

1. - La representación procesal de D.ª Berta, D. Guillermo y D.ª Juliana, presentó el día 5 de mayo de 2009 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 13 de marzo de 2009, por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 345/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 105/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos.

2. - Mediante Providencia de 11 de mayo de 2009 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamientos de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 14 de mayo de 2009.

3. - El Procurador Dª. Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de D.ª Berta, D. Guillermo y D.ª Juliana presentó escrito ante esta Sala con fecha 17 de junio de 2009, personándose en calidad de parte recurrente . El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Adoracion presentó escrito ante esta Sala con fecha 8 de junio de 2009, personándose en calidad de parte recurrida . La Procuradora Dª. María Luisa López Puigcervé, en nombre y representación de D. Teodulfo presentó escrito ante esta Sala con fecha 15 de junio de 2009, personándose en calidad de parte recurrida

   .

4. - Por Providencia de fecha 1 de junio de 2010 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 25 de junio de 2010, la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que las partes recurridas mediante escritos de fechas 15 y 24 de junio de 2010 se han manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

   HA SIDO PONENTE LA MAGISTRADA EXCMA. Dª.Encarnacion Roca Trias

1. - Interpuestos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   Más en concreto la parte recurrente preparó e interpuso RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL y RECURSO DE CASACIÓN .

   En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se articula en tres motivos, todos ellos al amparo de lo ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000. En el motivo primero se alega la infracción del art. 216 de la LEC en relación con los arts 265, 335, 336 y 405.2º de la LEC 2000, por cuanto considera inaceptable que la sentencia recurrida manifieste para desestimar la demanda que no se concreta la causa u origen de los daños, cuando las partes han fijado con precisión en el escrito de demanda y contestación el origen de los daños, admitiendo la existencia de daños en el edificio por la obras realizadas en el edificio vecino. En el motivo segundo se alega la infracción del art. 217.2º de la LEC 2000

   , en relación con el art. 265. 336 y 281.3º de la LEC, ya que la sentencia recurrida ignora que la parte actora

   , ahora recurrente, ha acreditado con la documentación aportada al proceso la concurrencia de los requisitos que le son propios a la acción ejercitada, presentado dictamen pericial que determina la existencia de los daños, la causa u origen de los mismos y su valoración, aumentando esta eficacia probatoria con la solicitud de la pericial judicial, que llega a la misma conclusión en cuanto al origen de los daños que el dictamen aportado por la parte. Por último, en el tercer motivo se alega la infracción del 218 de la LEC, en relación con los arts 281.3, 405.2, 319, 326, 348 y 376 de la LEC, incidiendo la parte recurrente que la sentencia incurre en incongruencia extrapetita ya que la sentencia resuelve sobre cosa distinta de aquello que las partes solicitarón oportunamente en el proceso, ya que la sentencia ha desestimado la demanda por no concretar la causa u origen de los daños, cuando las partes han aceptado que los daños provenían de la obra de solar colindante, hechos que estarían exentos de prueba, no obstante lo cual, considera que han quedado suficientemente probados de toda la documental existente en autos y la pericial practicada.

   En cuanto al RECURSO DE CASACIÓN, al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, se articula en dos motivos en el que se alega la infracción de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil, argumentando que si se estima y se acoge la tesis expuesta en el recurso extraordinario por infracción procesal, se habrían vulnerado los preceptos invocados por cuanto se habrían cumplido los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, habiéndose acreditado la responsabilidad de la promotora y el arquitecto técnico, debiéndose tener en cuenta en el caso que nos ocupa la doctrina jurisprudencial en la teoría de responsabilidad objetiva o por riesgo, ya que la promotora al proceder a la rehabilitación, previa demolición, en su solar, era conocedora del estado del edificio de la finca colindante, no habiéndose tomado las medidas necesarias para evitar los daños.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000 al venir constituida por la cantidad de 159.565,54 euros, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente.

   Pues bien, dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, en relación con los tres motivos en que se articula el escrito de interposición.

   Y ello es así porque denunciada en el motivo primero y tercero la infracción del art. 216 y 218 de la LEC en relación con los arts 265, 281.3, 319, 326, 335, 336, 348, 376 y 405.2º de la LEC 2000, alegando incongruencia de la sentencia y infracción de la normas sobre valoración de la prueba, basta una lectura de la sentencia recurrida para comprobar como la misma resolvió las cuestiones planteadas en el procedimiento en virtud de los hechos, pruebas y pretensiones de las partes, con lo que ninguna vulneración del artículo 216 y 218 de la LEC existe en la resolución recurrida a la vista de la pretensión formulada por la parte demandante por un lado y la pretensión formulada por las partes demandadas por otro, que no es otra que el dictado de una sentencia desestimatoria, por cuanto no negándose por los demandados que pudieran haberse causado daños a los actores, es claro que en cualquier caso los que se le imputan no se ajustan a los reales por excesivos, incluyéndose conceptos indemnizatorios que en ningún momento pueden originar derecho a una reparación, concluyendo por tanto la sentencia, de conformidad con la pretensión de las partes demandadas, de que el origen de los daños que se reclaman puede ser diverso, inconcreción en el origen de los daños que lleva a una desestimación de la demanda. Además, no debe olvidarse que para determinar la existencia o no de incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 4-5-98, 10-6-98, 15-7-98, 21-7-98, 23-9-98, 1-3-99, 31-5-99 y1-6-99, entre otras muchas), y no de al examen de los hechos, como pretende el recurrente, de lo que subyace en definitiva su disconformidad con la valoración de la prueba de la Audiencia, por lo que habiéndose efectuado por el órgano jurisdiccional un ajuste racional con los pedimentos de la demanda y de las contestaciones a la demanda, sin que ello suponga una alteración de los hechos, de la causa de pedir o una infracción del principio de justicia rogada, el motivo debe inadmitirse. Y ello porque el alegato impugnatorio de la parte recurrente viene a confundir la incongruencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, pues una cosa es que la sentencia omita o se extralimite al resolver las cuestiones planteadas por las partes y cosa distinta es que habiéndose pronunciado la sentencia sobre las cuestiones alegadas no se esté conforme con las conclusiones alcanzadas, cuestión esta última que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada, la exigencia de motivación de las sentencias o de hechos probados (entre otras, SSTS 18-2-92, 9-4-92, 6-10-92, 4-5-98, 16-7-2002, 23-10-2002 y 31-3-2003 ).

   En relación a la denuncia de error en la valoración de la prueba al amparo de lo ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000, se ha de traer a colación la reciente jurisprudencia de esta Sala -SSTS de 18 de junio de 2009 y 5 de mayo de 2009 - que en relación al recurso extraordinario por infracción procesal han venido a establecer que "no cabe plantear el error en la valoración de la prueba al amparo del art. 469.1.2º de la LEC que se refiere a las normas procesales reguladoras de la sentencia, entre las cuales no figuran los preceptos expresados en el enunciado del motivo. La valoración de la prueba es función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en instancia, que no es verificable en el recurso extraordinario. Solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal, aunque al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC . ". En el presente caso no concurren las circunstancias requeridas por la anterior doctrina para la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal.

   En cualquier caso conviene, además, recordar en este punto que la restrictiva doctrina desarrollada por esta Sala durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, mantiene su vigencia, si bien dentro del ámbito que ahora es propio, del recurso extraordinario (STS de fecha 28 de noviembre de 2008 ) y esta línea se ha venido admitiendo con carácter excepcional la impugnación (Sentencias de fechas 12 de mayo de 2006, 28 de noviembre de 2007, con cita de las de 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006, 29 de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007, entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003,192/2003; y de esta Sala, 24 de febrero y 24 de julio de 2000, 15 de marzo de 2002, entre otras muchas). Mas en concreto se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio (SS. 8 y 10 noviembre 1.994, 18 diciembre 2.001, 8 febrero 2.002 ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (SS. 28 junio y 18 diciembre 2.001; 8 febrero 2.002; 21 febrero y 13 diciembre 2.003, 31 marzo y 9 junio 2.004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales (SS. 28 enero 1.995, 18 diciembre 2.001, 19 junio 2.002 ); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SS. 20 febrero 1.992; 28 junio 2.001; 19 junio y 19 julio 2.002; 21 y 28 febrero 2.003; 24 mayo, 13 junio, 19 julio y 30 noviembre 2.004 ); d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 marzo 2.004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SS. 24 diciembre 1.994 y 18 diciembre 2.001 ) (STS de 29 de abril de 2005, en recurso 420/1998, Ponente Sr. Corbal Fernández) y e) no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones (Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000 -, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004). En el presente caso el recurrente pretende una total revisión probatoria de lo actuado, pretendiendo revisar la valoración de las prueba pericial y testifical practicada, que concluyen que los daños causados en la finca de los actores se han agravado por el vaciado del solar colindante, por la propia antigüedad del inmueble, las escasas labores de mantenimiento, y conservación ejecutadas en los últimos años, por la propia configuración del terreno, por la acción de la maquinaria de refrigeración del local destinado a congelados situado en el bajo numero 8, concluyendo que no se concreta la causa u origen de los daños . En este sentido, debe negarse la pretensión del recurrente de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, finalidad este última que es la pretendida por el recurrente a través del recurso que estamos examinando, de suerte que lo que realmente se pretende es proponer una nueva valoración de las pruebas según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, el cual, nada tiene de ilógico, absurdo, arbitrario o irracional.

   En cuanto al motivo segundo, también incurren en la citada causa de inadmisión de carencia de fundamento en cuanto denunciada la incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga probatoria, manifestando la parte recurrente que ha cumplido con su obligación o carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión olvida esta parte recurrente que la resolución recurrida concluye, que es la parte actora la que debe probar los hechos constitutivos de su pretensión, siendo hechos necesitados de prueba los hechos afirmados por una parte y negados por otra, es decir los hechos controvertidos, existiendo excusa solo de probar aquellos hechos reconocidos expresamente por el demandado, y tras examinar toda la prueba documental, pericial e incluso testifical practicada, concluye que no se concreta la causa u origen de los daños, por lo que ninguna alteración de la carga probatoria se ha producido por la Sentencia ahora recurrida, sin que quepa desplazar, tal y como pretende la parte recurrente, esa falta de prueba a la parte demandada, siendo más bien la demandante quien se olvida del contenido del art. 217 de la LEC y pretende convertirlo en norma que permita la revisión de la prueba a su favor para alcanzar la conclusión que le interesa, lo que no resulta admisible conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que establece que la invocación de la alteración de la carga probatoria carece de eficacia cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida, que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos (SSTS 26 de septiembre de 2008, 12 de junio de 2007, 2 de marzo de 2007, 8 de junio de 2006 y 21 julio 2006, entre otras).

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN formulado por la parte recurrente.

   Pues bien, los dos motivos en que se articula el recurso incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, porque la recurrente parte del hecho de que existe acreditación de los daños, la causa de los mismos y las personas responsables de su causación, en contra de lo manifestado por la sentencia que concluye, en base a la pericial judicial practicada, que los daños causados en la finca de los actores se han agravado por el vaciado del solar colindante, por la propia antigüedad del inmueble, las escasas labores de mantenimiento, y conservación ejecutadas en los últimos años, por la propia configuración del terreno o por la acción de la maquinaria de refrigeración del local destinado a congelados situado en el bajo numero 8 el cual puede producir debilitamiento del muro medianero, concluyendo que no se concreta la causa u origen de los daños. Por otro lado y por lo que respecta a la aplicación al caso de la teoría de la responsabilidad objetiva o por riesgo, omite la parte recurrente que la sentencia recurrida indica en cuanto a la acreditación de la culpa de causante de los daños que, aun cuando exista una presunción de culpa del agente, esta inversión de la carga de la prueba no excluye la necesidad de acreditar todos y cada uno de los restantes requisitos que exige el art. 1902 del Código Civil, y en particular, y por lo que al presente caso interesa, la relación causal entre la conducta desarrollada por los demandados y el daño que se reclama, lo cual, como se ha indicado anteriormente, no ha quedado acreditado.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, puesto que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ", tal y como se ha reiterado en autos de esta Sala de 20-1-2009 (recurso 2151/2006), 3-2-2009 (recurso 2196/2006) y 24-2-2009 (recurso 466/2007), entre otros muchos.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D.ª Berta, D. Guillermo y D.ª Juliana, contra la Sentencia dictada, con fecha 13 de marzo de 2009, por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 345/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 105/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta Sala.

De acuerdo con lo previsto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC, contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.