STS, 14 de Junio de 2010

Con fecha 5 de septiembre de 2.008, tuvo entrada demanda formulada por D. Pablo contra FOGASA y la empresa GUIBEMA, S.L., ante el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao. Con fecha 5 de noviembre de 2008 se dictó sentencia por dicho Juzgado, cuyo fallo dice lo siguiente: "Que estimando en cuanto a su pretensión subsidiaria la demanda deducida por D. Pablo contra GUIBEMA, S.L. y FOGASA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor realizado con efectos de 1/8/08, condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días opte, por su readmisión en la empresa en las mismas condiciones y efectos que tenía antes del despido o por el abono de la suma de 16.450,53 euros en concepto de indemnización, con abono de los salarios de tramitación que, en su caso, procedan en cuantía de 49,29 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que el actor hubiera encontrado otro empleo si dicha colocación es anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, debiendo comunicar al Juzgado en el plazo indicado la opción ejercitada, considerando que de no efectuar la opción lo hace por la readmisión".

Mediante escrito de 30 de diciembre de 2008, la representación de D. Pablo, solicitó que habiendo la empresa optado por el abono de la indemnización, se proceda al pago de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido 1 de agosto de 2008, hasta la fecha de opción empresarial de 24 de noviembre de 2008, a razón de 116 días x 49,29 euros = 5.717,64 euros.

Por providencia de 13 de enero de 2009, se tuvo por dada cuenta del anterior escrito presentado por D. Pablo que se acordó unir a los autos con traslado del mismo a la contraparte. La providencia estableció el importe de los salarios de los salarios de tramitación desde el día 1.08.08 al

17.11.08 en 5.372,61 euros, a razón de 49,29 euros x 109 días y requirió a la empresa demandada GUIBEMA, S.L., a fin de que proceda al pago de los mismos, bajo apercibimiento de apremio.

Por la representación de la empresa GUIBEMA, S.L., se interpuso recurso de reposición frente a la providencia de 13 de enero de 2.009, que fue resuelto por auto de 13 de febrero de 2.009, cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Que, de conformidad con lo expresado en la precedente fundamentación, debo estimar y estimo el recurso de reposición presentado por GUIBEMA, S.L., frente a la providencia de 13 de enero de 2009, declarando en su lugar no haber lugar al devengo de salarios de tramitación pretendidos por la parte ejecutante en su escrito de 30 de diciembre de 2008".

Contra dicho auto se interpuso recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por la representación de D. Pablo, que fue resuelto por sentencia de fecha 30 de junio de 2.009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Pablo contra el auto del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao de fecha 13 de febrero de 2009, revocatorio de la providencia de 13 de enero de 2009 dictada en los autos nº 653/08, seguidos por el citado recurrente contra GUIBEMA S.A. y FOGASA. Se revoca la resolución judicial y, consiguientemente, se ratifica la providencia de 13 de enero de 2009 que fijó una suma como adeudada por la empresa en concepto de salarios de trámite devengados desde la fecha de efectos del despido hasta la notificación de la sentencia, teniendo derecho el ejecutante a la misma. Sin costas".

El Procurador Sr. Hernández Tabernilla, en representación de la empresa GUIBEMA, S.L., mediante escrito de 2 de octubre de 2.009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de diciembre de 2004 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 6.2 del Real Decreto 17/1977 .

Por providencia de esta Sala de 6 de octubre de 2009 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 9 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La sentencia impugnada resuelve el recurso de suplicación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao de 13 de febrero de 2009, que revocó la providencia de 13 de enero de 2009, que había fijado la cantidad de 5.372,61 #, como importe de los salarios de tramitación a ejecutar y que corresponden al periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2008 -fecha del despido- al 17 de noviembre de 2008, día en el que se notificó la sentencia que declaró la improcedencia del cese. La ejecución se refiere a la sentencia del mencionado Juzgado Social de 5 de noviembre de 2008, que declaró improcedente el despido del actor y condenó a la empresa demandada a optar entre la readmisión y el abono de la indemnización procedente, con abono de los salarios de tramitación. La sentencia recurrida precisa con valor fáctico que la huelga que tuvo lugar en la empresa y en la que participó el trabajador, se inició antes del despido y continuó, al menos, hasta la notificación de la sentencia el 17 de noviembre de 2008 . Añade que el auto del Juzgado recurrido en suplicación acepta que el actor participaba en la huelga en el momento del despido, por lo que éste no habría devengado salarios de continuar en activo y, en consecuencia, tampoco procedía el devengo de los salarios de tramitación. Pero la sentencia entiende que del dato de la participación del actor en la huelga antes del despido no cabe inferir que éste "de haber estado en activo, hubiera permanecido durante todo el tiempo ...en huelga". Estima, por tanto, el recurso del actor y mantiene la ejecución por el importe de los salarios de tramitación.

Contra este pronunciamiento recurre la empresa, aportando como sentencia contradictoria la de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de noviembre de 2004, en la que se trata también del despido que se produce durante la huelga y por una conducta relacionada con la misma. La sentencia de contraste revoca la dictada en la instancia y declara el despido improcedente, pero excluye la condena a los salarios de tramitación, razonando que si el despido se produce durante la huelga en que no son debidos los salarios tampoco cabe imponer a la empresa los salarios de tramitación en el tramo en que éstos coincidan con la huelga.

Con carácter previo, la Sala debe examinar de oficio su competencia funcional, ya que lo que se recurrió en suplicación fue un auto dictado al resolver un recurso de reposición contra una providencia, resolución que, conforme a lo dispuesto en el artículo 184 Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 189 de la Ley de Procedimiento Laboral, sólo admite el recurso de reposición y a partir de éste tampoco puede ser objeto de recurso de suplicación, pues este recurso sólo se admite contra los autos en los supuestos contemplados en los apartados 2, 3, 4 y 5 del artículo 189 de la Ley de Procedimiento Laboral . Pero, como ya señaló para un caso similar la sentencia de 21 de enero de 1999, lo cierto es que en las presentes actuaciones la providencia recurrida en reposición sólo formalmente tenía este carácter, ya que por su contenido decisorio equivalía, de acuerdo con los artículos 206 y 553 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a un auto despachando la ejecución y, en consecuencia, hay que considerar que materialmente estamos en el supuesto del artículo 189.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues lo que se recurrió en suplicación fue un auto resolviendo un recurso contra una resolución dictada en ejecución que debió tener forma de auto.

Ni la parte recurrida, ni el Ministerio Fiscal cuestionan la existencia de la contradicción que se alega. Pero la Sala debe examinar también de oficio el cumplimiento de este presupuesto del recurso y de ese examen surge una diferencia relevante. En efecto, en el supuesto que resuelve la sentencia recurrida estamos ante una decisión adoptada en la ejecución de una sentencia firme que contenía una condena al abono de los salarios de tramitación, cuyo importe es el que se reclama en la demanda de ejecución sobre la que se pronuncian tanto las resoluciones de instancia recurridas, como la sentencia ahora impugnada. Por el contrario, en la sentencia de contraste la decisión sobre el abono de los salarios de tramitación en el periodo de trámite coincidente con la huelga se adopta en la propia sentencia dictada en la fase declarativa del proceso. La diferencia es relevante porque tanto la pretensión impugnatoria de la empresa como su oposición al despacho de la ejecución están planteando una cuestión fundamental que no se suscitaba en la sentencia de contraste y que se refiere a la eventual contradicción con lo ejecutoriado de la decisión que excluyera la ejecución de la condena a los salarios de tramitación que contenía la sentencia respecto al mismo periodo reclamado en la ejecución. Si fuera así, estaríamos ante una pretensión que, de ser atendida, determinaría la contradicción con lo ejecutoriado que contempla el artículo 189.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, como motivo especial de recurso de suplicación, y que, de forma más general, el artículo 563 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, considera como causa de impugnación de las decisiones adoptadas en ejecución. En efecto, como señala una reiterada doctrina de la Sala Primera de este Tribunal y de esta Sala, esa vía de impugnación "protege en la intangibilidad del fallo que está en fase de realización efectiva" para garantizar así "la estricta sujeción" de la ejecución a "los mandatos de la sentencia". De ahí que en esas impugnaciones no se trate tanto de resolver sobre la infracción de una norma del ordenamiento jurídico, sino de cotejar la resolución de ejecución con el fallo definitivo que adquirió firmeza, "a fin de corregir contradicciones, desviaciones o extralimitaciones no amparadas por la resolución devenida intangible" (sentencia de la Sala de lo Civil de 6 de marzo de 2007 y las que en ella se citan). Se trata en definitiva de garantizar la primacía del título ejecutivo que, como lex specialis de la ejecución, determina la extensión y los límites de lo que puede ser abordado en esa fase del proceso; garantía que es, a la vez, expresión de los efectos vinculantes de la cosa juzgada y manifestación del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales y del derecho a la ejecución de las sentencias, que forma parte, según la doctrina del Tribunal Constitucional, del derecho a la tutela judicial.

No desconoce la Sala que nuestra doctrina ha admitido un margen de decisión en las resoluciones de ejecución en relación con las condenas al abono de salarios de tramitación contenidas en las sentencias de despido, pudiendo citarse en este sentido las sentencias de 5 y 24 de mayo de 2004 y la más reciente de 21 de enero de 2009, que consideran que la vinculación al título ejecutivo no impide que, cuando la sentencia no fija la cuantía de los salarios de tramitación y acude a la formula genérica de condena a estos salarios en los términos establecidos en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, se puedan concretar estos salarios en momento posterior, que sería el trámite de ejecución, añadiendo que a ese trámite habrá que acudir necesariamente cuando se trate de salarios correspondientes al período que media entre el acto de juicio y la fecha de notificación de sentencia.

Pero rectamente entendida esta doctrina no puede concebirse como una autorización a que en la ejecución se deje sin efecto la condena a los salarios de tramitación establecida en el fallo de la sentencia que se ejecuta y que, aunque sea una condena pendiente de liquidación, al no concretar su importe, es un pronunciamiento que vincula las decisiones que en su cumplimiento han de adoptarse en la ejecución, con lo que éstas podrán concretar y liquidar la condena, pero en ningún caso anularla o contradecirla. Así se advierte en la sentencia de 16 de enero 2009, que se refiere a la determinación de una condena al abono de salarios de tramitación en el ámbito de una relación de trabajo fijo discontinuo, relación en la que "la delimitación o concreción de las cantidades correspondientes requiere por razones cronológicas la comprobación o concreción en la ejecutoria o en el trámite de ejecución del período de trabajo efectivo determinante de los salarios de tramitación", si bien esta conclusión es más cuestionable en las otras sentencias, como muestra el voto particular a la de 5 de mayo de 2004 . Pero en cualquier caso la cuestión que puede suscitarse en la sentencia recurrida respecto a la contradicción con lo ejecutoriado no se plantea obviamente en la sentencia de contraste.

Por ello, no puede apreciarse la contradicción respecto al periodo de salarios de tramitación que va desde el despido a la fecha del acto de juicio, pues respecto a ese periodo la incidencia de la huelga sobre los salarios de tramitación debe entenderse como una cuestión decidida en la sentencia, sobre la que pudieron realizarse alegaciones y pruebas.

Hay otra razón que impide apreciar el cumplimiento de la exigencia del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral y que, además, priva al recurso de interés casacional, afectando también al periodo comprendido entre en el acto juicio (4 de noviembre de 2008) y la fecha de notificación de la sentencia (17 de noviembre de 2008 ); periodo que no pudo ser objeto de debate en el pleito y, en consecuencia, la condena realizada con respecto al mismo ha de entenderse condicionada, como condena de futuro, a que concurran las condiciones necesarias para su efectividad. Pero lo que con carácter general se produce entre las sentencias comparadas es una divergencia de carácter fáctico, aunque se trate de un hecho muy peculiar. En efecto, la parte recurrente alega que se ha vulnerado por la sentencia recurrida el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores, razonando que si, como consecuencia de la huelga, el contrato de trabajo hubiera estado suspendido durante el periodo controvertido, es evidente que no se habrían aplicado durante el mismo salarios, por lo que tampoco pueden aplicarse salarios de tramitación que en realidad compensan los salarios que no se percibieron como consecuencia del despido. Así es, pero las sentencias no discrepan ni sobre la exclusión del pago de los salarios durante la huelga, ni sobre la función de sustitución de los salarios de tramitación. La diferencia entre ellas es puramente fáctica, aunque referida a una realidad que tiene una construcción hipotética, pues refleja no lo que sucedió, sino lo que hubiera sucedido de no haber sido despedido el demandante. Para la sentencia recurrida del hecho de que el actor estuviese en huelga en el momento del despido no puede deducirse que lo hubiera estado durante todo el periodo que duró la tramitación del pleito. Para la sentencia de contraste si el demandante estaba en huelga en el momento de la huelga y no se ha acreditado ningún dato que hubiera podido alterar su posición con respecto a aquélla hay que entender que hubiera continuado en esa situación suspensiva. Fácilmente se advierte que estamos ante una discrepancia sobre el juego de unas presunciones que en este caso operan no sobre hechos, sino sobre hipótesis fácticas. Para la sentencia recurrida el que el actor estuviera en huelga en el momento del despido y el que la huelga continuara durante la tramitación del pleito no son hechos de base suficientes para entender que hubiera continuado en huelga en ese periodo de tiempo. Para la sentencia de contraste sí cabe establecer entre estos hechos de base el enlace preciso y directo, que, según el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conduce a tener por cierto que de haber continuado en activo el actor se hubiera mantenido en huelga. Las presunciones judiciales son en realidad un conjunto de argumentos y máximas de la experiencia a través de los cuales y a partir de hechos conocidos se afirman otros desconocidos. La diferencia está en que en los supuestos normales de aplicación de las presunciones del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se afirma un hecho con existencia real, mientras que aquí estamos afirmando una hipótesis, un hecho, por decirlo así, virtual, pero que resulta operativo en orden a la aplicación de la norma. Conviene aclarar que el problema no puede resolverse como una cuestión jurídica afirmando que el contrato de trabajo del actor quedó extinguido como consecuencia de la comunicación del despido, por lo que en ningún caso pudo estar en huelga durante la tramitación del pleito. Así es, como puede confirmarse en nuestras sentencias de 31 de enero y 12 de febrero de 2007 . Pero no se trata aquí de determinar si el trabajador ha estado o no en huelga durante el periodo controvertido. Es obvio que no pudo ejercitar el derecho de huelga en esas fechas como consecuencia del despido. De lo que se trata es de otra cuestión: de establecer si el trabajador, de no haber sido despedido, habría continuado en huelga con el contrato suspendido o si se hubiera reincorporado al trabajo con la consiguiente percepción de retribuciones, cuya pérdida debe cubrirse con los salarios de tramitación. Estamos ante la formulación de previsiones sobre hechos hipotéticos, lo que determina, en primer lugar, que no haya contradicción, al no existir identidad en los hipótesis fácticas de las que se parte, y, en segundo lugar, que el recurso carezca de interés casacional, pues de lo que se trata es de corregir el resultado de las presunciones.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, lo que determina la condena en costas de la empresa y la pérdida del depósito constituido para recurrir. En cuanto a la cantidad constituida como consignación, dése a la misma el destino procedente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.