STS, 22 de Abril de 2010

Con fecha 6 de febrero de 2008 el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Elche dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Que el actor prestaba sus servicios laborales para la ONCE desde el 18 de enero de 1962, cuando en fecha 20 de febrero de 2004 por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia se le declaró en situación de invalidez permanente absoluta con derecho a lucrar pensión del 100% de su base reguladora de 1.469,77 euros con fecha de efectos económicos de 24 de julio de 2003..- SEGUNDO: Que la base reguladora mensual del actor para la prestación de incapacidad permanente absoluta aplicando los topes máximos de cotización para los representantes de comercio asciende a 1.469,77 euros, que sin aplicar dichos topes máximos la base reguladora del actor asciende a 1.901, 21 euros. TERCERO: Que por sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 se confirmó resolución de instancia en la que se reconocía a un trabajador de la ONCE el derecho a percibir pensión de incapacidad permanente absoluta en la cantidad resultante de aplicar las bases de cotización sin el tope máximo de cotización para los representantes de comercio. CUARTO: Que solicitada por el actor la revisión de la cuantía de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta de acuerdo con las nuevas bases de cotización reconocidas a los trabajadores de la ONCE, se tramitó el correspondiente expediente administrativo por la Dirección Provincial del INSS de Alicante dictándose resolución desestimatoria por dicha Dirección Provincial. QUINTO: Que por el actor se interpuso reclamación previa en fecha 1 de febrero de 2007 que no consta que haya sido estimada. SEXTO: Que en fechas 2 de mayo, 2 de junio y 27 de julio de 2006 el actor solicitó del INSS copia de la resolución por la que se reconocía su prestación por incapacidad permanente absoluta y tablas que sirvieron de base para el cálculo de la base regulador". En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Alberto, defendido por el Letrado DOLERA, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, defendidos por la Letrada LASO, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la prestación de incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida con una base reguladora de 1.901,21 euros, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración a abonar en el futuro la prestación sobre la citada base reguladora y al abono de las diferencias existentes desde el 24 de julio de 2003".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, la cual dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º DOS de los de ELCHE, de fecha 6 de febrero del 2008, en virtud de demanda presentada a instancia de DON Alberto contra la recurrente y contra la Tesorería general de la Seguridad Social; y, en consecuencia, con revocación de la sentencia recurrida, desestimamos la demanda y absolvemos a los demandados de las pretensiones frente a los mismos formuladas".

Por la representación DON Alberto se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 12 de junio de 2009. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 24 de abril de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (rec. 438/07).

Por providencia de esta Sala de fecha 18 de noviembre de 2009 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de abril de 2010.

1.- En la sentencia recurrida se contemplaba la situación de un trabajador al servicio de ola ONCE que fue declarado en 20 de febrero de 2004 en situación de invalidez permanente absoluta con derecho a lucrar una pensión del 100% sobre una base reguladora de 1469, 77 euros, aplicando los topes máximos vigentes para los representantes de comercio como hasta entonces había sido considerado el actor. Con posterioridad a tal decisión el Tribunal Supremo entendió que los trabajadores al servicio de la ONCE debían considerarse trabajadores de régimen laboral común con su consiguiente derecho a la actualización de las bases de cotización correspondientes a todos sus trabajadores sin los límites establecidos para los agentes vendedores de dicha entidad, y en base a ello el demandante ha solicitado la revisión de la que le fue reconocida solicitando en congruencia que su prestación la real reconocida en la cuantía del 100% de la base reguladora que le correspondería percibir con arreglo a las nuevas bases. El INSS opuso a tal pretensión la excepción de cosa juzgada sobre el argumento de que la base reguladora había sido fijada en sentencia firme, siendo denegada la aplicación de la misma por el Juzgado de instancia, sin que hubiera sido objeto de discusión en la instancia que a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 7-10-2004, a los trabajadores que reclaman prestaciones de invalidez y que fueron agentes vendedores de la ONCE se les reconoce la prestación por vía administrativa sin el límite de los topes establecidos para los representantes de comercio, cual se afirma en la sentencia de instancia con valor de hecho probado, ni tampoco el montante de la nueva base reguladora reclamada; siendo sobre la apreciación de trato desigual injustificado y sobre la doctrina del Tribunal dictada para un supuesto semejante sobre lo que el Juzgado de instancia había accedido a las pretensiones del actor. Este interpuso contra tal resolución el correspondiente recurso de suplicación que fue estimada y revocada la sentencia por entender que debía aceptarse la excepción de cosa juzgada, siguiendo la doctrina tradicional de esta Sala del TS sobre tal particular.

2. - Contra la sentencia de suplicación que había estimado la excepción de cosa juzgada por cuya razón había desestimado la pretensión del demandante ha interpuesto éste el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia de contraste para acreditar la contradicción exigida como presupuesto de admisión del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Murcia de 24-4-2007, en la que, contemplando la situación de otro vendedor de la ONCE que también había sido limitada su prestación de invalidez en el año 2004 por habérsele aplicado los topes máximos de las bases de cotización para los representantes de comercio por una sentencia firme, estimó las apreciaciones de la parte demandante por entender que, puesto que a otros trabajadores se les estaban reconociendo prestaciones sobre bases de cotización superiores, la situación del allí demandante constituía un atentado al principio de igualdad carente de justificación alguna, aplicando la doctrina que para un supuesto semejante estableció el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 307/2006, de 23 de octubre .

3. - Como puede apreciarse, los supuestos contemplados en una y otra resolución son idénticos y las soluciones distintas, con lo que se constata la existencia de la contradicción entre sentencias requerida por el art. 217 de la LPL par admitir el recurso, y la consiguiente necesidad de dictar la sentencia unificadora que proceda, dada la diversidad de pronunciamientos producidos sobre una misma cuestión jurídica planteada. En ambos casos se parte de la existencia de una previa declaración de invalidez permanente por una sentencia firme, en ambos casos se pide la revisión de la base reguladora sobre el argumento de que les había de ser de aplicación la nueva doctrina judicial sobre el cálculo sin topes de la base de cotización para sendos trabajadores de la ONCE, en ambos casos se reconoce que a los trabajadores que, hallándose en la misma situación, pero sin sentencia firme intermedia, el INSS les reconoce su prestación sobre aquellas bases superiores. Ante esta situación la Sala de Valencia mantuvo el valor inconmovible de la cosa juzgada, mientras que la Sala de Murcia entendió que, habiéndose producido trato desigual no justificado entre pensionistas en la misma, debía prevalecer el principio de igualdad sobre el de respecto a la cosa juzgada.

La Sala conoce sus sentencias de 19 -2-2008 (rec.- 513/07) y 30-6-2009 (rec.- 3486/08 ) y el Auto de inadmisión de 12-5-2009 (rec.- 3396/08 ) en los que ante un supuesto semejante al actual se entendió que no había contradicción entre las sentencias comparadas que allí fundó en el hecho de que en la sentencia de comparación, por las fechas en que se habían dictado no se había podido alegar la existencia de la nueva doctrina del Tribunal Supremo acerca de cuáles habían de ser las bases de cotización a tener en cuenta para el cálculo de la pensión del trabajador demandante ni tampoco se había producido ninguna sentencia del Tribunal Constitucional que introdujera una nueva variante sobre la apreciación de la cosa juzgada, dándose por lo demás la circunstancia de que en las sentencias recurridas en cada uno de aquellos casos la sentencia de suplicación ya había llegado a la conclusión de que había que acceder a la pretensión del demandante en aplicación del principio de igualdad. Esta circunstancia no se produce en este caso en el que en ambas sentencias ya se discutió sobre la misma normativa jurídica y sobre la misma problemática de fondo, habiéndose llegado en la solución de las mismas a la diversidad de pronunciamientos apreciados, que por dicha razón justifican la admisión del recurso.

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso y sobre la que se ha producido la contradicción, se concreta en decidir, como se desprende de lo antes dicho, si en un supuesto como el aquí acreditado en el que se pide la revisión de una base reguladora reconocida en sentencia firme debe mantenerse la eficacia de la cosa juzgada o por el contrario debe prevalecer sobre la fuerza de esta presunción legal tradicional el derecho a la igualdad, cuando a los trabajadores que les fue reconocida una base determinada por sentencia firme en aplicación de unos criterios determinados no se les reconoce una base reguladora superior que solicitan, que sí les es aplicada a otros que, hallándose en la misma situación, no tienen sentencia firme a su favor.

2. - La sentencia recurrida se mantiene en la tesis tradicional de esta Sala del Tribual Supremo, según la cual, reconocida una prestación con una concreta base reguladora en sentencia firme, esta decisión se convierte en inamovible por aplicación de los efectos de la cosa juzgada material de conformidad con lo dispuesto al respecto en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme se manifiesta entre otras muchas resoluciones - por todas en la STS 21-7-2000 (rcud. 2484/99) o 10-5-2004 (rcud 3762/03 ) - y en particular en la STS de 13-6-2008 (rcud. 809/07 ), en la que, contemplando un supuesto exactamente igual al que aquí nos ocupa - revisión de base reguladora solicitada por un inválido permanente de la ONCE declarado así por sentencia firme - mantuvo el criterio de la permanencia no revisable de la fuerza de la cosa juzgada que impide que en otro juicio se modifique lo dicho en el anterior, y en concreto la base reguladora de la prestación reconocida, según un criterio tradicional de seguridad jurídica ínsito en la propia concepción de la "cosa juzgada".

3. - Pero ni en dicha sentencia ni en las anteriores en las que tradicionalmente se mantuvo ese mismo criterio tradicional se alegó ni acreditó, como en el caso que aquí nos ocupa, una situación de enfrentamiento entre el principio de cosa juzgada material recogida en una ley ordinaria - antes art. 1255 CC, ahora art. 222 de la LEC - y el derecho constitucional a la igualdad que pregona el art. 14 de la Constitución. En esta situación la solución tradicional que debe permanecer como regla general, quiebra y ha de ceder ante el indicado derecho fundamental por cuanto del contenido esencial del principio de igualdad forma parte la necesidad de dar trato igual a situaciones iguales, sin que pueda aceptarse un trato desigual carente de justificación objetiva y razonable como viene diciendo el Tribunal Constitucional de forma reiterada desde sus primeras sentencias dictadas en interpretación del indicado precepto constitucional. En concreto dicho Tribunal ya se pronunció en un supuesto de concurrencia conflictiva de ambos derechos, - cosa juzgada igualdad - dando preferencia al constitucional de igualdad en la STC 307/2006, de 23 de octubre, en la que estableció con claridad, en un supuesto semejante al actual - aunque allí versara sobre la aplicación o no de la doctrina del paréntesis del período de invalidez provisional para el cálculo de una base reguladora de invalidez- lo siguiente: " La razón determinante de la denegación de la revisión en el caso considerado ha sido la existencia de sentencia firme en la que se establecía la base reguladora de la pensión. En efecto, el demandante de amparo había obtenido mediante Sentencia el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total cualificada, derivada de enfermedad común, que le había sido denegada en vía administrativa, estableciéndose en dicha Sentencia la base reguladora de la pensión reconocida, razón por la cual el INSS aprecia la existencia de cosa juzgada material, cuyo efecto negativo excluye la posibilidad de un nuevo proceso sobre la misma controversia ya resuelta mediante Sentencia firme. Pues bien, en el presente caso no se aprecia la existencia de una justificación objetiva y razonable, resultando por el contrario arbitraria la razón opuesta por el INSS para denegar la revisión de la pensión. En efecto, el instituto de la cosa juzgada no puede ser justificación para que la Administración depare un peor tratamiento a pensionistas que se encuentran en idéntica situación y que se verían perjudicados por el único hecho de haber acudido a los órganos jurisdiccionales para obtener el reconocimiento de su derecho. Lo que está en tela de juicio en el caso de autos es el derecho fundamental a la igualdad ante la ley (art. 14 CE) y frente a ello no puede oponer el INSS que la base reguladora de determinadas pensiones hubiera sido declarada en sentencia judicial firme, de la misma manera que no ha opuesto en el caso de las restantes el que su base reguladora hubiera quedado establecida por una resolución administrativa, pese a ser la misma igualmente firme al haber sido consentida y no recurrida o, incluso, al haber sido recurrida y desestimado el recurso en sede jurisdiccional. Porque lo que se discute no es si el INSS tenía o no la obligación de revisar el conjunto de las pensiones de invalidez permanente reconocidas mediante la aplicación de un nuevo criterio de cálculo derivado de un cambio jurisprudencial, ni los límites que respecto de tal eventual obligación pudieran derivarse del efecto de cosa juzgada, sino la cuestión más precisa y relevante desde la perspectiva constitucional de si, habiendo decidido el INSS revisar tales pensiones, puede excluir de la revisión únicamente a aquellos pensionistas que obtuvieron su pensión como consecuencia de una resolución judicial. Y la respuesta ha de ser negativa, al ocasionarse con tal exclusión una desigualdad en el tratamiento de ciudadanos en idéntica situación que carece de justificación objetiva y razonable y que es, por ello, contraria al derecho a la igualdad reconocido en el art. 14 CE ".

   El Tribunal Constitucional no admite, como puede apreciarse, que la existencia de una sentencia firme con valor de cosa juzgada pueda aceptarse como justificación objetiva y razonable de un trato desigual. Dicho argumento de constitucionalidad, esta Sala ya lo ha asumido y hecho suyo como variante a tener en cuenta respecto a nuestra doctrina tradicional, en la STS de 21-1-2010 (rcud 57/2009 ), en un supuesto en el que también se había articulado un proceso con la misma problemática acerca de si debía prevalecer el efecto material de la cosa juzgada o el principio de igualdad, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional en un supuesto semejante al en que aquella sentencia se dictó.

4. - El supuesto que aquí contemplamos no es exactamente el mismo que tuvo en cuenta el Tribunal Constitucional ni el que contempló nuestra sentencia antes citada, pero la situación jurídica es la misma como ha podido deducirse de lo dicho en los apartados anteriores, razón por la cual debe llegarse a la misma solución.

1.- Todos los argumentos anteriores conducen a estimar el recurso y a casar y anular la sentencia recurrida por cuanto no se sujeta a la buena doctrina derivada de la nueva articulación de los efectos de la cosa juzgada en supuestos, como el presente en el que se ha alegado y probado una situación de trato desigual no justificada dentro de los integrantes de un mismo colectivo, cuando la desigualdad peyorativa radica en el hecho de haber obtenido una sentencia favorable previa.

2. - La nulidad conduce a la necesidad de resolver el debate planteado en suplicación de conformidad con los pronunciamientos adecuados a la unidad de doctrina como dispone el art. 226 LPL . Ahora bien, en relación con ello el INSS en su calidad de recurrido solicita que, en lugar de resolver el recurso sobre el fondo de forma definitiva "la sentencia no debería recoger la petición íntegra del recurrente, ya que en su caso procedería declarar la nulidad de la sentencia con reposición de las actuaciones para que se dicte nueva sentencia que resuelva todos los motivos de suplicación planteados por el INSS", que en concreto se traducen en los motivos quinto y seto de su recurso.. Pero ello no puede aceptarse en el presente caso por las siguientes razones: a) Respeto del motivo quinto, tendente a obtener una nueva base reguladora carece de total justificación si se tiene en cuenta que sobre la nueva base no hubo discusión en el juicio, aparece recogida en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, y no hubo sobre la misma solicitud de modificación fáctica; y b) En relación con la fecha de efectos de la nueva base reguladora, porque si bien sobre ella se pidió modificación de hechos ésta no le fue expresamente aceptada, con lo que se mantuvo la afirmación fáctica de la que partió la sentencia de instancia . Se trata en definitiva de dos peticiones que pueden ser resueltas por esta Sala en trámite de suplicación sin que ello produzca ningún efecto de indefensión sobre el que las alegó, por cuanto la solución a las mismas deriva con toda claridad de los hechos probados, respecto de los cuales ambas partes tuvieron ocasión de mostrar sus discrepancias; pudiendo ser aplicada al caso la doctrina de esta Sala referida al recurso de suplicación, en el que en este momento procesal nos situamos, según la cual, cuando los hechos probados quedan inmodificados, el tribunal superior de que se trate puede entrar a resolver de las cuestiones suscitadas por cuanto se trata de solución justificada por el principio de economía procesal y no puede estimarse causante de indefensión en cuanto que las partes pudieron alegar y probar en su momento lo que respecto de los hechos discutidos consideraron conveniente, en solución que viene avalada por lo previsto en términos generales tanto por el art. 213 d) LPL - para la casación tradicional -como en el art. 226. 2 LPL - éste para la casación unificadora, y en el art . 487.3 de la LEC, preceptos ellos en los que se basó nuestra doctrina antes referida, reflejada en las SSTS 15-4-2002 (rcud. 2363/01) y 14-12-2009 (rcud 728/09 ).

El pronunciamiento referido no exige condena en costas ni otros pronunciamientos accesorios en aplicación de las previsiones contenidas en los arts 226 1 y . 233 LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.