ATS 1058/2010, 27 de Mayo de 2010

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª), en autos nº Rollo de Sala 40/2009,

dimanante de Procedimiento Abreviado 71/2007 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Torremolinos, se dictó sentencia de fecha 2 de octubre de 2009, en la que se condenó "a Juan Luis, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con pérdida de órgano no principal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,, sin haber lugar a responsabilidad civil por expresa renuncia a ella por el perjudicado y al pago de las costas procesales.".

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Juan Luis, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Bermejo García. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art.

5.4 de la LOPJ y del art. 852 Lecrim, se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. 2 ) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 Lecrim, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. 3 ) Al amparo del art. 851.1º Lecrim, quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados. 4) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 150 del Código Penal. 5 ) Error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim. 6) Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 Lecrim. por la no aplicación de la atenuante del art. 21.2 Cp como muy cualificada. 7 ) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 Lecrim, se alega vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 Lecrim, se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. En particular hace referencia a la falta de validez del reconocimiento fotográfico del acusado por cuanto que se realizó por el único testigo de cargo mediante la exhibición de una sola fotografía de los posible autores de los hechos, estando ya identificado el presunto autor de aquellos, por lo que añade además la defensa, que se debió hacer entonces una rueda judicial. B) Como dice la STS 146/98, 10 febrero, los reconocimientos fotográficos son necesarios muchas veces cuando aún no hay datos para acudir a un reconocimiento en rueda y su resultado puede ser un eficaz medio de investigación policial que permita avanzar en ella e incluso, no siendo por sí mismos pruebas, pueden constituir base de verdaderas pruebas posteriores, sin que la exhibición de fotografías, sistema habitual y frecuente de realizar investigaciones, pueda afectar negativamente a posteriores reconocimientos en rueda (Sentencias de 31 enero 1991 [RJ 1991\508], 22 enero 1993 [RJ 1993\292], 15 marzo 1994, 5 mayo 1995 [RJ 1995\3566] y 19 febrero y 7 marzo 1997 [RJ 1997\1615 y RJ 1997\1958 ]).

3. En el atestado consta que se le exhibieron diversas fotografías, y así lo reconoce además el propio perjudicado ante el juez instructor (folio 31). Además, en el caso presente, las pruebas existentes sobre la autoría del acusado son más que suficientes para imputarle los hechos enjuiciados. Por un lado, está la declaración policial de la víctima donde señala las características físicas del acusado, dice que le conoce de vista y además incluso indica la calle donde vive. Por tanto, era una persona a la que conocía de antemano sin ninguna duda. Pero es más, en fase de instrucción vuelve a manifestar que conoce de vista al acusado y que lo reconocería en cualquier momento y que ya le reconoció en las fotografías que le fueron expuestas en Comisaría. Pero a mayor abundamiento, en el acto del juicio el propio acusado vino a reconocer que el día de autos tuvo un incidente con el perjudicado. Por tanto, conforme a todas estas pruebas es razonable deducir la intervención del acusado en los hechos enjuiciados.

Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.

A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 Lecrim, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. El acusado, parte recurrente considera las pruebas practicadas no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de su defendido. Entiende que no se cumplen los requisitos que esta Sala viene estableciendo para que la declaración de la víctima pueda considerarse como única prueba de cargo válida. En especial hace alusión a las contradicciones de la víctima sobre el motivo de la discusión previa y el lugar de los hechos, y añade que la víctima reconoció en el plenario que era drogodependiente, lo que permite dudar de la veracidad de su testimonio.

2. Es consolidada ya la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como es la sentencia núm. 16/2000 (Sala Primera), de 31 enero que señala que: "la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador".

   El Tribunal Supremo, en numerosas sentencias, como es la nº 1.505/2003 (Sala de lo Penal) de 13 de noviembre establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: "a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim [LEG 1882\16 ]) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad".

3. En el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, la Sala de instancia explica de forma minuciosa y detallada, por qué considera probados, con la certeza exigida para dictar un fallo de condena, los hechos denunciados. La explicación, como se ha dicho es completa y con razonamientos suficientes para que se estime, en el plano del debate, que la postura adoptada por la Sala sentenciadora es razonable y está perfectamente motivada.

   Antes de nada, se ha de advertir que los criterios establecidos por esta Sala para que la sola declaración de la víctima pueda ser prueba de cargo válida, no son "requisitos" propiamente dichos, sino que son más bien, pautas o criterios orientativos. En efecto, la prueba en que se asienta la convicción alcanzada consiste básicamente en la declaración testifical de la propia víctima, que reúne cuantas condiciones se vienen exigiendo por la Jurisprudencia de esta Sala para que pueda ser valorada como prueba de cargo. Así, la Sala de instancia advierte la ausencia de incredibilidad subjetiva, puesto que las partes, antes de los hechos no tenían relación alguna e incluso el perjudicado ha renunciado a una indemnización. Existe también la declaración en el plenario del propio acusado, quien tal y como expone la sentencia de instancia, vino a reconocer el enfrentamiento con el denunciante y que hizo uso de un palo, a lo que hay que añadir, tal y como expone la Audiencia Provincial de instancia el informe médico forense acreditativo de las lesiones sufridas por la víctima con la consiguiente pérdida del bazo, informe expuesto en el plenario.

   En fin, la Sala dispuso de prueba suficiente, validamente obtenida y racionalmente valorada para sustentar los cargos, por lo que no cabe en esta vía impugnativa y en esas condiciones, sustituir esa valoración en modo alguno arbitraria, inmiscuyéndonos en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal "a quo". Añadir únicamente que los aspectos contradictorios expuestos por la defensa no afectan al núcleo esencial de los hechos enjuiciados, y por otra parte, la posible condición de drogodependiente por parte del perjudicado no es un dato que per se, permita dudar de la veracidad de su testimonio.

   El motivo, por ello y en relación con las diversas cuestiones esgrimidas, incide en la causa de inadmisión establecida en el art. 885.1º LECrim .

A) Se alega, al amparo del art. 851.1º Lecrim, quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados. El recurrente considera que se incurre en este vicio dado que en los hechos probados no se describe como secuela la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal, habiendo sido condenado el recurrente por el delito de lesiones del art. 150 CP .

2. Los requisitos que esta Sala viene exigiendo para que prospere el motivo de casación por falta de claridad en los hechos probados, son (SSTS 1006/2000, 5-6; 471/2001, 22-3; 717/2003, 21-5; 474/2004, 13-4 ): 1) Que en el contexto del relato fáctico exista imprecisión, bien por utilizarse términos o frases ininteligibles, o bien, por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción del resultado probatorio sin expresión de lo que se considera probado. Esa falta de claridad debe ser interna, esto es, dentro del relato fáctico, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya lógica deberá articularse por otras vías, como es el error de derecho. 2) Esa incomprensión, ambigüedad, etc, debe estar causalmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia. 3) La falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho probado.

3. La pretensión del recurrente ha de ser rechazada de plano. En el factum de la sentencia se dice resumidamente que el acusado, haciendo uso de un palo, golpeó a la víctima en el costado, con bastante fuerza, originándole una serie de lesiones que son descritas y que requirieron para su sanidad un tratamiento quirúrgico, explicando en qué consistió y quedándole como secuela un perjuicio estético ligero y una "esplenectomía". Por tanto, este relato de hechos probados es bien claro. Y, como aclaración, indicaremos que la esplenectomía, conforme al Diccionario de la Real Academia Española, significa la "extirpación quirúrgica, total o parcial del bazo". Por tanto, en el hecho probado se describe la pérdida de un órgano no principal.

Por todo ello, se ha de inadmitir el tercer motivo de casación con base en el art. 885.1º Lecrim.

A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 150 del Código Penal . El recurrente argumenta la inexistencia de dolo con respecto a la pérdida del bazo, alegando para ello, que su defendido, tan solo propinó un golpe, tardó solamente en curar de sus lesiones, 30 días, jamás pudo representarse que con su actuación, iba a causar una lesión tan grave y conforme al informe forense, ese resultado se podía haber causado también por un golpe no directo en el costado.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 . El dolo de lesionar, es propio y predicable del tipo básico del art. 147 del Código penal, pero el dolo exigible cuando la acción emprendida produce el resultado descrito en el art. 149.1 del mismo, -o el del art. 150 Cp - ha de permitir racionalmente deducir que el dolo del autor abarca el resultado causado, de carácter agravado, al menos pudiendo representarse como posible tal resultado, poniendo en peligro el bien jurídico protegido (STS 7-12-05 ).

3. En el caso presente ha de ser rechazada la argumentación de la defensa. Para el análisis de la cuestión, hay que partir de los hechos probados. En los mismos se dice, principalmente, que el acusado, en el transcurso de una discusión, con un palo golpeó a la víctima en el costado, con bastante fuerza, originándole rotura esplénica y contusión cortical en riñón izquierdo, que requirió tratamiento quirúrgico y como secuela, entre otras, le quedó la esplenectomía, que es la pérdida del bazo.

Atendiendo a esta forma de suceder los hechos, es razonable concluir que el acusado actuó, al menos, con dolo eventual. Se ha de recordar que el mismo existe cuando se produce un resultado representado como probable y, sin embargo, consentido o aceptado por el agente, aunque su deseo fuera que no se produjera tal resultado (teoría del consentimiento), o bien, el sujeto es consciente de la alta probabilidad de que se produzca el resultado, sometiendo a la víctima a una situación de peligro y que no tiene seguridad de controlar (teoría de la probabilidad), o bien, cuando el sujeto conoce la alta probabilidad de que se produzca el resultado y aún así, se conforma con tal producción, le es indiferente, asumiendo la eventualidad del mismo, induciendo esa aceptación por vía indiciaria (teoría ecléctica).

Aplicando estas teorías sobre el dolo eventual, cabe concluir la existencia de tal elemento subjetivo. Son varias las circunstancias fácticas declaradas probadas que permiten deducir la existencia del dolo eventual. En primer lugar, la forma de iniciar el acusado la agresión sobre la víctima, puesto que, cogió un palo, cuando aquella carecía de instrumento de defensa alguna. En segundo lugar, es relevante, el instrumento utilizado, un bate de béisbol o de escoba, tal y como se aclara en el fundamento jurídico primero de la sentencia y, por tanto, es un medio idóneo para causar lesiones graves; en tercer lugar, tal y como destaca la sentencia de instancia, la fuerza del golpe por su contundencia y finalmente el lugar al que dirigió el palo, al costado directamente.

Por tanto, todas estas circunstancias vienen a concluir que con esa forma de actuar había una alta probabilidad de causar lesiones graves, siendo consciente el acusado y aún así, el acusado prosiguió con su conducta, lo que demuestra su indiferencia. En definitiva, atendiendo a todas estas circunstancias cabe deducir de forma lógica, razonable y conforme a las reglas de la experiencia, la existencia de un dolo eventual.

Por todo lo cual, han de ser inadmitidos los motivos primero y segundo de casación en virtud del art. 885.1 Lecrim.

A) Se analizan conjuntamente los motivos de casación quinto y sexto, dada su conexión y ello, pese al cauce formal incorrecto del sexto en cuanto que no respeta el relato de hechos probados. Se alega error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim. El recurrente considera que el informe médico de su defendido de fecha 8 abril 2009, viene a acreditar que su defendido sufre una grave adicción a la cocaína y a la heroína, que estaba sometido a un tratamiento de deshabituación y, por tanto merece la aplicación de una atenuante de drogadicción en cualquiera de sus modalidades y como muy cualificada.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

3. En el presente caso, se invoca, como ya se ha dicho, un informe médico como documento casacional. Es jurisprudencia de esta Sala el no considerar tales informes con dicha naturaleza casacional, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada a efectos de constancia. Ahora bien, excepcionalmente se les reconoce este carácter cuando, existiendo un único informe, o varios absolutamente coincidentes, sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existen otros elementos probatorios, el Tribunal los haya recogido de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente relevantes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable (SSTS 182/2000 de 8-2; 1729/2003, de 24-12; 417/2004, de 29-3; 217/2006, de 20-2; 1068/2007, de 20-12, etc ). Analizando dicho dictamen obrante en autos, se observa que el Tribunal de instancia, ni se aparta de sus conclusiones ni omite extremos del mismo jurídicamente transcendentes. En dicho informe de fecha 8 abril 2009 (sin foliar) se dice resumidamente, que el acusado ingresó en la clínica el día 15 junio 2005 por presentar un trastorno de adicción a la cocaína y heroína; se le diagnostica un elevado grado de consumo de dichas sustancias que le provocan ideas delirantes y obsesivas. Se añade que una vez alcanzados los objetivos propuestos para el periodo de internamiento, es dado de alta el día 11 julio 2005 (los hechos ocurrieron el día 29 julio 2005) con la recomendación de seguir un tratamiento ambulatorio. Desde entonces, el paciente acude periódicamente a consulta, apreciándose una abstinencia a sustancias tóxicas, aunque sigue presentando ideas delirantes, irritabilidad, agresividad y dificultad para controlar sus impulsos, por lo que se aumenta la medicación antipsicótica.

Por tanto, este informe no revela nada sobre cuál era la situación del paciente en la fecha de los hechos; desconocemos si ese día en cuestión había o no consumidos drogas o si se encontraba abstinente o si se hallaba o no bajos los efectos de un síndrome de abstinencia. En fin, se desconocen una serie de datos relevantes que impiden así deducir de una forma razonable la concurrencia del elemento psicológico de la eximente o atenuante que se pretende aplicar.

De ahí, que sea razonable descartar, tal y como hace la Audiencia Provincial de instancia, una atenuante de la responsabilidad criminal. El mero hecho de ser drogodependiente, tal y como reiteradamente se viene estableciendo por esta Sala, no es suficiente para apreciar una atenuante. Recuérdese que, en el vigente Código Penal, la eximente de que estamos tratando se determina según el llamado sistema mixto al precisar, al tiempo de cometerse la infracción penal, una doble exigencia: en primer lugar, la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación, derivada de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes o de bebidas alcohólicas, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia, resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar el efecto psicológico de que por una u otra causa biopatológica carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión (eximente completa) o la tenga sensiblemente disminuida o alterada (eximente incompleta). Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, es decir, en los llamados estados intermedios, la relevancia de la "adicción" en sí misma considerada se subordina bien a los efectos que sobre la psique del sujeto produzca la extraordinaria y prolongada dependencia en cuanto pudiera ser relevante para originar anomalías o alteraciones psíquicas que anulasen el entendimiento o la voluntad, a que se refiere el número 1º del artículo 20 (como eximente completa o como incompleta según el grado de la afectación); o bien a su relevancia motivacional prevista en la atenuante ordinaria del número 2º del artículo 21, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (cfr. STS 22-5-98 ).

Por todo lo cual, se ha de inadmitir los motivos quinto y sexto de casación con base en el art. 885.1 Lecrim.

A) Se alega en el último motivo de casación, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 Lecrim, se alega vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El recurrente considera que se debe apreciar una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, puesto que desde que declaró su defendido hasta que se celebró el juicio, han transcurrido más de 4 años y 2 meses, pese a tratarse de una causa sencilla, sin ser la paralización achacable al acusado.

2. Como señala la STS 1.592/2008, de 18 abril, enter otras, el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas" y este derecho ha sido reconocido en doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia de esta Sala, si bien también se han precisado los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. C) En este caso, como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, no han existido retrasos injustificados, sino que el mismo se ha debido a la conducta obstaculizadora del propio acusado. Las dilaciones empiezan a partir del momento en que se dicta el auto de procedimiento abreviado, y al intentar notificar el auto de apertura de juicio oral, constan tres diligencias negativas de citación del acusado, se acuerda averiguación del paradero y se declara al acusado en rebeldía, se le localiza posteriormente y de nuevo no se le pueden realizar varias notificaciones. En fin, se aprecian constantes obstáculos del acusado para notificársele diversas diligencias hasta que se celebra el juicio oral, incluyendo de nuevo otro auto de busca y captura contra él.

Por tanto, el último motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: