STS 727/2009, 16 de Noviembre de 2009

- El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Madrid dictó sentencia de 27 de diciembre de 2001 en el procedimiento ordinario n.º 350/2001, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando parcialmente la demanda promovida por Geurco S. A. e Incoda S. A., representados por el procurador D. José Luis Pinto Maraboto Ruiz y asistidos del letrado D. Alejandro Molina Olias contra

D. Rodrigo, D. Luis Miguel, representados por el procurador D.ª Lourdes María Rodríguez Astudillo y asistido del letrado D. Manuel Muñiz Bernuy y D. Oscar, representado por el procurador D.ª Lourdes María Rodríguez Astudillo y asistido del letrado D. Manuel Muñiz Bernuy, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a que paguen a Geurco la cantidad de 12 511 180 pesetas y a Incoda S. A., a la cantidad de 13 010 000 pesetas, más los intereses legales de ambas cantidades desde la fecha de la interpelación judicial, sin hacer expresa imposición de costas.

- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Alegan los demandados falta de legitimación por no concurrir los requisitos por los que se les puede exigir responsabilidad por las deudas de la sociedad. La Ley de sociedades anónimas vigente introduce una modalidad de responsabilidad de los administradores, en el artículo 262.5, cuyos presupuestos son: a) la existencia de una deuda de la sociedad; b) la concurrencia de determinadas causas de disolución, entre ellas la 3.ª y la 4.ª del artículo 260 y c) la falta de convocatoria por los administradores, en el plazo de dos meses, de la Junta de accionistas que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad. El nacimiento de la responsabilidad descrita no precisa de la concurrencia de otros requisitos, tales como los de mala fe del administrador, daño del tercero o relación de causalidad entre el comportamiento de los administradores y el daño. Con relación al primero de los presupuestos, deuda de la sociedad, se alega por el actor que deriva, por un lado de la resolución de un contrato de compraventa en el que se entregaron, en concepto de arras, 50 000 000 pesetas y por otro del impago de determinados efectos. De la documental aportada aparece que el 21 de febrero de 2000 se celebró un contrato de compraventa entre la entidad Geurco S. A. y Desarrollos e Inversiones 88 S. A., Deinsa 88 S. A., con relación a la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de las Rozas, Tomo 2.432, libro 439, folio 56, finca 25.730, por el precio de 1 340 000 000 pesetas, a la que se incrementaría el IVA, entregando en ese acto el comprador la cantidad de 50 000 000 pesetas, conviniéndose que la escritura de compraventa habría de otorgarse con anterioridad al 30 de junio de 2000 y, en caso de no otorgarse ""por causas no imputables directamente a la compradora ésta podrá optar por esperar a su otorgamiento o porque le devuelvan la cantidad anticipada que tendrá la consideración de arras"". El vendedor se comprometía a ejercer el derecho a recomprar que ostentaba, pues había transmitido la finca a Single Home Punta Galea S. L. Con fecha 3 de julio de 2000, la actora remite carta a Deinsa 88, S. A., dando por resuelto el contrato y requiriéndole para que devuelva las cantidades entregadas, más otra cantidad igual, importe que es el que se reclama en este procedimiento. Deinsa 88 alega la existencia de un fraude entre la entidad Single Home Punta Galea S. L., Geurco S. A. y Azasol S. A. (a quien se transmitió la parcela el 27 de abril de 2001 y que se halla participada por Geurco S.

A.) por el que se niega a la devolución de las cantidades. Del documento presentado no aparece directamente la existencia de una deuda por parte de Deinsa 88, ésta derivará de la opción que, ante la falta de otorgamiento de la escritura de compraventa, realizó Geurco S. A., pero su presupuesto ""causa no imputable directamente a la compradora"" está siendo objeto de análisis en otro procedimiento judicial. No puede, por tanto, exigirse una responsabilidad a los administradores derivada de la resolución de un contrato (así se expresa en el telegrama remitido a Deinsa 88) cuando se opone a esta la sociedad que fue parte en el mismo. Otra cuestión es la relativa a los efectos cambiarios aportados. De la documental presentada resulta que Geurco es tenedora de un pagaré por importe de 6 148 000 pesetas, expedido a su favor por Desarrollos e Inversiones 88 S. A., Madrid, que fue impagado a su vencimiento por lo que se inició juicio ejecutivo contra la referida entidad del que conoció el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Majadahonda, que suspendió las actuaciones por haber solicitado la demandada asistencia jurídica gratuita, habiendo desistido la actora de continuar el procedimiento. Asimismo es tenedora de otro pagaré por importe de 6 148 000 pesetas, expedido a su favor por Desarrollos e Inversiones 88 S. A., el 23 de marzo de 2000, que fue impagado a su vencimiento el 23 de marzo de 2001. Y, Incoda S. A., es, también, tenedora legítima de un pagaré por importe de 13 000 000 pesetas expedido a su favor por Desarrollos e Inversiones 88, S. A., Madrid, que fue impagado a su vencimiento el 17 de julio de 2000, presentándose demanda ejecutiva contra la referida entidad de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Majadahonda, habiendo desistido la actora de continuar el procedimiento. Las deudas que resultan de los mismos ascienden a un total de 12 296 000 pesetas de principal y 215 180 pesetas por gastos, con relación a Geurco y a 13 000 000 de principal y 10 000 pesetas por gastos respecto de Incoda S. A., cumpliéndose con relación a dichas cantidades el primero de los presupuestos analizado. Por lo que respecta al segundo de los presupuestos, ha de destacarse que las últimas cuentas anuales depositadas fueron las del ejercicio de 1998 y que, conforme al informe pericial emitido, si se hubieran atendido las salvedades del informe de auditoria, la sociedad a 31 de diciembre de 1998 tendría un saldo negativo de 199 818 374 pesetas. Tal era su situación de insolvencia que, el 19 de diciembre de 2000 presentaron solicitud de asistencia jurídica gratuita, sin que conste realizaran los administradores ninguna de las actuaciones previstas legalmente ante tal situación. Por lo que respecta al tercero de los requisitos, alega el demandado que al instar la suspensión de pagos ha cumplido con sus obligaciones y que el actor deberá insinuar su crédito en ella, como, de hecho ha realizado; no obstante, los demandados no han probado ni siquiera alegado que convocaran oportunamente la Junta de accionistas para la disolución de la sociedad, y no tiene pues trascendencia a los fines de eludir la acción de responsabilidad el hecho de que se haya solicitado la suspensión de pagos, pues esta solicitud se ha presentado el 2 de julio de 2001 cuando incluso ya se había iniciado este procedimiento (la demanda se presentó el 22 de mayo). La acción de responsabilidad nace y es ejercitable desde el mismo instante en que se produce la contravención de la obligación legal, y no se extingue por el cumplimiento tardío de la misma (SAP Asturias 22 octubre 1996 ), por lo que se cumplen los requisitos para el ejercicio de la acción de responsabilidad, siendo a ello ajeno el que intente a su vez obtener la satisfacción de su crédito en la suspensión de pagos, dada la relación de solidaridad existente.

Segundo. Resta por analizar si es responsable también D. Rodrigo quien alega que no es consejero en este momento. Según el registro mercantil su cese fue inscrito el 2 de agosto de 2000, habiendo tenido lugar el 3 de julio de 2000; no obstante, a esta fecha las deudas ya se habían contraído, la situación económica de la empresa era inviable y tampoco él había realizado ninguna actuación para evitarla. Habiendo declarado la jurisprudencia que ni el hecho de que la deuda se genere con anterioridad a su nombramiento, ni el posterior cese del administrador que ha incurrido en la sanción prevista en el artículo 262.5 del Texto Refundido, exoneran de responsabilidad por las deudas de la sociedad cuya disolución debió promover (STS 1 de diciembre 1999 ). »Tercero. Conforme establece el artículo 1101 con relación al artículo 1108 CC deben además los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

»Tercero (quiere decir cuarto). Al haberse estimado parcialmente la demanda no procede hacer imposición de costas».

- La Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 18 de octubre de 2004 en el rollo de apelación n.º 51/2004, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que, desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Geurco S. A. e Incoda S. A., en su representación procesal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia

n.º 2 de Madrid en fecha 27 de diciembre de 2001, en autos de juicio ordinario n.º 350/01 de los que dimana el presente rollo, debemos confirmarla y la confirmamos; con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante

.

- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda desestimando la pretensión de condena de los administradores a la devolución de 50 millones de las antiguas pesetas, entregados a la firma del contrato de 21 de febrero del 2000, así como al pago de otra cantidad igual; tampoco se estima la pretensión subsidiaria de condena tan solo el pago de los 50 millones de pesetas.

Este pronunciamiento es recurrido en apelación por las entidades actoras, Geurco S. A. e Incoda S.

A.

Alega la parte apelante que del contrato celebrado con Desarrollos e Inversiones 88, S. A. el 21 de febrero del 2000 se desprende que Geurco entrego 50 millones de las antiguas pesetas y que se señala como fecha límite para que Deinsa recomprara la parcela el 30 de junio de 2000. Y en la disposición cuarta de dicho contrato se contempla que si la precitada escritura pública de compraventa no pudiera otorgarse antes de la fecha indicada en el párrafo anterior, por causas no imputables directamente a la compradora, ésta podría optar por esperar a su otorgamiento o a que le devuelvan la cantidad anticipada que tendría la consideración de arras.

Entiende la parte apelante que la circunstancia de que exista otro procedimiento judicial, entablado por Deinsa no puede tenerse en cuenta porque la demanda se presentó con posterioridad a la del presente procedimiento.

Segundo. La acción de responsabilidad de los administradores que recoge el citado artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, precisa para su viabilidad la concurrencia de tres requisitos:

1) El acto o actos del administrador, bien por acción bien por omisión, contrarios a la Ley o a los Estatutos o que se hubieren realizado sin la diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal;

2) La causación directa de perjuicios o daños a un tercero demandante; y,

3) La relación de causa a efecto entre ambos. Como señala la STS de 4 de noviembre de 1991, que recoge la doctrina de sentencias anteriores, la no liquidación en forma legal del patrimonio social cuando la sociedad se encuentra en una situación de insolvencia, es susceptible de configurar una negligencia grave de los administradores en el cumplimiento de sus deberes legales por cuanto éstos no pueden limitarse a eliminar a la sociedad de la vida comercial o industrial sin mas; han de proceder a su liquidación en cualquiera de las formas legalmente prevenidas, que están precisamente orientadas a salvaguardar los intereses de los terceros en el patrimonio social, si que ello signifique, por supuesto, que no puedan intentar el arreglo extrajudicial con sus acreedores antes de llegar a la liquidación.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 17 de diciembre de 2003 que "para que los terceros acreedores puedan accionar han de acreditar que su crédito ha sido perjudicado y ello solo se producirá cuando el título es válido y eficaz y la deuda ha vencido y resulta líquida y exigible." »En el presente caso no se puede afirmar que el daño o lesión producido a Geurco, S. A., sea consecuencia del actuar negligente de los administradores cuando la determinación y alcance de la deuda dependía de la interpretación del contrato celebrado el 21 de febrero del 2000 que ha sido objeto del procedimiento ordinario 616/2001 en el Juzgado de Primera Instancia n.º 46 de Madrid, resuelto por la Sentencia dictada el 1 de febrero de 2002, respecto de la que se desconoce si es firme o no.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado confirmando la resolución recurrida en todas sus partes.

Tercero. De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la vigente Ley Procesal, las costas causadas en esta alzada serán impuestas a la parte apelante al no haber prosperado su recurso».

QUINTO . - En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de Incoda, S. A. y Geurco, S. A., se formula el siguiente motivo como fundamento del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto:

Motivo primero y único. «Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por incongruencia en concreto apartado 4.º del artículo 465 LEC y regla 4 .ª del artículo 209 LEC (motivo 2.º del apartado 1 .º del artículo 469 LEC )».

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

La sentencia recurrida es incongruente pues resuelve cuestiones no planteadas ni debatidas en la primera instancia ni en el recurso de apelación y deja, por el contrario, sin resolver otras cuestiones si planteadas en la instancia y en la apelación.

1. Falta de concurrencia de los requisitos de la acción del artículo 135 LSA .

   El primer argumento de la sentencia recurrida para desestimar el recurso se refiere a que la acción de responsabilidad de los administradores del artículo 135 LSA requiere un acto del administrador contrario a la ley o los estatutos o realizado sin la debida diligencia; la causación directa de un daño al demandante y, por último, la relación de causalidad entre los dos elementos anteriores. A tal efecto, señala la sentencia que no se puede afirmar que el daño o lesión producido a Geurco, S. A. sea consecuencia del actuar negligente de los administradores.

   Tal argumentación resulta incongruente con las pretensiones y fundamentos debatidos en el pleito y recogidos en la sentencia de instancia, pues la acción ejercitada no se basaba en la negligencia de los administradores demandados ni en la acción de responsabilidad del artículo 135 LSA, siendo claro y así lo recogió la sentencia de instancia que la acción ejercitada se fundó en la responsabilidad solidaria ex artículo 262 LSA por el incumplimiento de la obligación legal de convocar en el plazo de dos meses la junta general de accionistas que acordara la disolución u otra medida para remover la causa de disolución que constituía el desbalance, (valor del patrimonio por debajo de la mitad del capital social). En el caso enjuiciado, la causa de disolución era la referida en el ordinal 4.º del apartado 1 del artículo 260 LSA por ser el patrimonio social inferior a la mitad de su capital social como se acreditó con la prueba pericial contable practicada por economista auditor de cuentas.

   Para distinguir ambas acciones, la de responsabilidad objetiva del artículo 262.5 LSA y la responsabilidad individual culposa del artículo 135 de la misma Ley, es ilustrativa la STS de 17 de junio de 2004, que resalta la radical diferencia que existe entre ambas instituciones y señala que la responsabilidad del artículo 262 LSA es una responsabilidad objetiva frente a la responsabilidad por culpa de la acción individual de los artículos 133 y 135 LSA . Así, en el caso del artículo 262.5 LSA, no se exige la producción de un daño ni la existencia de perjuicios ni, por tanto, relación de causalidad.

   En consecuencia, parece claro el vicio de incongruencia en que incurre la sentencia de apelación, pues, a pesar de que literalmente diga que «se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida», sin embargo, funda el fallo en cuestiones y argumentos distintos cuando no contrarios a los recogidos en ella. En cualquier caso, los argumentos de fondo contra el criterio de la sentencia de apelación se expondrán en los motivos del recurso de casación.

2. Carácter vencido, líquido y exigible de la deuda reclamada.

   El segundo argumento que utiliza la sentencia recurrida para desestimar el recurso es que la deuda reclamada derivada del contrato de 21 de febrero de 2000, no sería vencida, líquida y exigible. En concreto dice la sentencia recurrida que «para que los terceros acreedores puedan accionar han de acreditar que su crédito ha sido perjudicado y ello solo se producirá cuando el titulo es válido y eficaz y la deuda ha vencido y resulta líquida y exigible».

   Con respecto al carácter vencido, líquido y exigible de la deuda reclamada es una cuestión que no fue planteada por los demandados en la instancia no fue debatida en el juicio ni, evidentemente, guarda relación con la «ratio decidendi» de la sentencia de primera instancia por lo que al invocar la sentencia recurrida tal argumento «ex novo», causa indefensión a los recurrentes que sorpresivamente vieron desestimada su pretensión al albur de argumentos no debatidos y contra los que nunca se les permitió alegar con lo que se les causó indefensión con lesión del artículo 24 CE .

   A este respecto según el artículo 465.4 LEC la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos o cuestiones planteados en el recurso y en su caso en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 . Vista la literalidad del precepto es clara su infracción por la sentencia recurrida pues el carácter vencido, líquido y exigible de la deuda reclamada nunca fue objeto de debate ni en la instancia ni en el recurso de apelación formulado por las entidades recurrentes.

   Es evidente que la deuda reclamada en virtud del contrato de 21 de febrero de 2000 era líquida, vencida y exigible por las razones que luego se exponen en el desarrollo de los motivos del recurso de casación.

3. Contradicción de las sentencias de instancia y apelación con el auto firme de 26 de noviembre de 2001 .

   Se pone de manifiesto la incongruencia de la sentencia recurrida que al igual que la de instancia basa la absolución de los demandados con respecto a la reclamación de devolución de las cantidades entregadas a la firma del contrato de 21 de febrero de 2000, en argumentos que o bien no fueron debatidos por las partes en el procedimiento o bien contradecían el propio auto del Juzgado de Instancia de 26 de noviembre de 2001 que había desestimado todas las excepciones procesales opuestas por los demandados.

   Así, a pesar de que el juzgador de instancia desestimó expresamente por medio de auto la excepción de litispendencia planteada por los demandados, la sentencia pareció estimar tal obstáculo procesal pues absolvió a los demandados al albur de que el incumplimiento del contrato de 21 de febrero de 2000 estaba siendo objeto de otro procedimiento judicial tramitado ante el Juzgado de primera instancia n.º 46 de Madrid en los autos 616/2001 . Este criterio fue confirmado por la sentencia de apelación de ahí que sea recurrida en casación por incongruente.

   La sentencia recurrida hace suyo el argumento de la juez de instancia que refiriéndose a la absolución de los demandados con respecto a la deuda citada dice que «el alcance de la deuda dependía de la interpretación del contrato celebrado el 21 de febrero de 2000, que ha sido objeto del procedimiento ordinario 616/2001 en el Juzgado de Primera Instancia n.º 46 de Madrid, resuelto por sentencia dictada el 1 de febrero de 2002, respecto de la que se desconoce si es firme o no».

   Alega que el juzgado de instancia y, posteriormente, la Audiencia cometieron un error material al considerar ese pleito como determinante o relacionado con el que nos ocupa, pues el procedimiento 616/2001 del Juzgado n.º 46 de Madrid, no guardaba relación alguna con el contrato de 21 de febrero de 2000 en cuyo incumplimiento se basaba la reclamación de las sociedades recurrentes. Por el contrario, el referido pleito versaba sobre la nulidad de otro contrato distinto de 28 de mayo de 1999 suscrito por Single Home Punta Galea S. L. y Desarrollos e Inversiones 88, S. A.

   Al versar el pleito sobre un contrato distinto del invocado por las entidades recurrentes en la instancia, estando suscrito por personas distintas de las que eran parte en el pleito que nos ocupa y que nada tenían que ver con él, en ningún caso este segundo pleito podría ser impeditivo de la sentencia condenatoria en el primero.

   Todo lo expuesto resulta de la propia documentación incorporada a los autos por los demandados que en la contestación a la demanda aportaron el texto de la demanda que iban a presentar y que dio lugar al segundo pleito. De la lectura esta demanda (autos 616/2001), resulta que en contra de lo afirmado por el juez de instancia y posteriormente por la Audiencia, la existencia de la deuda reclamada en el procedimiento 350/2001 no era objeto de análisis en el pleito posterior pues en el mismo nunca se debatió la validez de tal contrato ni fue objeto de análisis la existencia de la deuda que Geurco, S. A. reclamó a las condenados en primera instancia.

   Lo único que la sentencia dictada en los autos n.º 616/2001 dijo sobre la cuestión que aquí nos ocupa fue que «El 3 de julio de 2000 Geurco resolvió el contrato privado de 21 de febrero de 2000 porque había transcurrido el plazo contractualmente pactado sin que la entidad actora hubiera cumplido su obligación de recomprar el solar a Singlehome» (letra c del fundamento de derecho 4.º). Pero es que, además, dicho pleito 616/2001 concluyó por sentencia firme de 1 de febrero de 2002, desestimándose íntegramente la demanda con condena en costas a la sociedad administrada por los demandados.

   A pesar de lo expuesto que ya se puso de manifiesto en la apelación, la Audiencia vuelve a incidir en el mismo error pues dice que el alcance de la deuda dependía de la interpretación del contrato celebrado el 21 de febrero de 2000 que ha sido objeto del procedimiento 616/2001 en el Juzgado de Primera Instancia

   n.º 46 de Madrid, resuelto por la sentencia dictada el 1 de febrero de 2002, respecto de la que se desconoce si es firme o no. Con ello parece que la Audiencia supeditaba la estimación o desestimación del recurso a la firmeza o no de la sentencia recaída en el segundo pleito. Por lo que con este escrito se ha aportado testimonio de dicha resolución acreditativo de su firmeza.

   Estos hechos evidencian que la validez del contrato de 21 de febrero de 2000 nunca fue objeto de los autos 616/2001 siendo obligado ahora analizar si desde el punto de vista técnico-procesal concurrían los demás requisitos exigidos por la jurisprudencia para que se pueda hablar de litispendencia. Así, la jurisprudencia señala que es preciso que concurra un proceso en marcha, identidad de partes e identidad de objeto entre ambos pleitos (SSTS de 1 de diciembre de 1952, 10 de diciembre de 1956, 26 de enero de 1965, 10 de mayo de 1971, 9 de diciembre de 1917, 9 de octubre de 1981, 22 de junio de 1987 y 2 de noviembre de 1999, entre otras).

   Con respecto a la concurrencia del primer requisito, existencia de un proceso en marcha, el otro procedimiento judicial al que alude la juez de instancia y la sentencia dictada en apelación y en el que supuestamente se habría opuesto la sociedad administrada por los demandados a la resolución del contrato de 21 de febrero de 2000 no existía ni al tiempo de la demanda ni de la contestación del juicio ordinario cuya sentencia nos ocupa.

   Así se le puso de manifiesto a la juez de instancia al solicitar medidas cautelares contra los demandados y al contestar en la audiencia previa a la excepción de litispendencia invocada por ellos. Y así resulta también de la documentación incorporada a los autos, pues la demanda del segundo pleito 616/2001 tuvo entrada en el decanato de los Juzgados de Madrid el 27 de junio de 2001 (documento n.º 1 de la contestación de los Sres. Luis Miguel y Oscar ), cuando ya estaba sustanciado el juicio ordinario 350/2001 en virtud del auto de admisión a tramite de 24 de mayo de 2001 . Como se advirtió a la juez de instancia, hubiera bastado con observar que la fecha de la contestación a la demanda en el pleito 350/2001 de los Sres. Luis Miguel y Oscar es el 22 de junio de 2001 y en ella se alude a un supuesto pleito iniciado en virtud de una demanda que, curiosamente, tiene fecha posterior de 25 de junio de 2001. Es decir, los demandados invocaban litispendencia con un pleito que iban a iniciar pero que aun no existía.

   Huelga decir que la demanda que se invocó de contrario y que la juez de instancia consideró un obstáculo para condenar a los demandados no fue admitida a trámite hasta mucho después de la sustanciación del pleito cuya sentencia es objeto de este recurso.

   El segundo requisito exigido por la jurisprudencia es que entre los dos pleitos exista identidad de partes. El único litigante que coincide en ambos pleitos es uno de los recurrentes, Geurco, S. A., sin que los demandados en este proceso fueran parte en el segundo, ni Desarrollos e Inversiones 88, S. A., Single Home Punta Galea, S. A. ni Azasol, S. A. fueran parte en el primero.

   Finalmente, tampoco concurre el tercer requisito, identidad de objeto entre los dos pleitos pues el pleito respecto del cual se invoca litispendencia versó sobre nulidad por supuesta simulación de un contrato de compraventa de 28 de mayo de 1999 suscrito entre Desarrollos e Inversiones 88, S. A., y Single Home Punta Galea, S.L., lo que no guarda relación alguna con la responsabilidad de los administradores demandados por el incumplimiento de las obligaciones recogidas en el contrato de compraventa de 21 de febrero de 2000, en el que las sociedades recurrentes basaron su reclamación.

   Como consta en autos, expuestos los argumentos anteriores en el acto de la audiencia previa, la juez de instancia desestimó las excepciones de litispendencia y litisconsorcio pasivo necesario por auto de 26 de noviembre de 2001 (fundamentos de derecho 2.º y 3 .º). A pesar de ello, sorpresivamente, la sentencia del Juzgado contradijo su propia resolución anterior en la que descartaba obstáculos procesales, en base a que «Del documento presentado no aparece directamente la existencia de una deuda por parte de Deinsa 88, ésta derivará de la opción que, ante la falta de otorgamiento de la escritura de compraventa, realizó Geurco, S. A., pero su presupuesto «causa no imputable directamente a la compradora» está siendo objeto de análisis en otro procedimiento judicial. No puede, por tanto, exigirse una responsabilidad a los administradores derivada de la resolución de un contrato (así se expresa en el telegrama remitido a Deinsa 88) cuando se opone a ésta la sociedad que fue parte en el mismo».

   Por tanto, se ha causado indefensión a las sociedades recurrentes con lesión del artículo 24 CE, pues inesperadamente veían rechazada su pretensión con un argumento procesal que fue descartado en virtud de auto firme.

   Así, si Desarrollos e Inversiones 88, S. A. se oponía a la resolución del contrato de 21 de febrero de 2000 y, por tanto, a la existencia de la deuda lo que tenían que haber hecho los demandados era plantear todos sus argumentos en el procedimiento 350/2001 del que estaba conociendo el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Madrid, y no promover otro posterior pues como dijo literalmente la juez de instancia en el auto de 26 de noviembre de 2001 que resolvió las excepciones «ni es preciso ni necesario traer al proceso a la Sociedad, habida cuenta que la existencia de la deuda en la que se funda el daño puede resultar acreditada por cualquier medio probatorio, que no requiere la llamada al juicio como demandada de la entidad deudora. Mas aun cuando los demandados recurrentes son los propios administradores de la sociedad deudora y en consecuencia, tienen a su disposición los medios de defensa oportunos para en su caso atacar o desvirtuar la realidad de la deuda».

   Téngase en cuenta que en el pleito posterior que la sentencia recurrida invoca para eludir la condena, las sociedades recurrentes no podían plantear vía reconvención la reclamación de las cantidades que reclamó en la primera instancia pues de haberlo hecho habría incurrido en litispendencia con el pleito que ahora nos interesa que, en definitiva, era anterior.

   Por ultimo, tampoco podían las sociedades recurrentes plantear la reclamación de las cantidades entregadas a la firma del contrato en otro pleito distinto contra la sociedad pues los administradores condenados habían aprovechado el plazo para contestar a la demanda en este proceso para instar la suspensión de pagos lo que de suyo impide la reclamación separada del expediente (artículo 9 Ley de Suspensión de Pagos de 1922 ), dándose la circunstancia de que actualmente la sociedad ha devenido en quiebra que tramita el Juzgado de Primera Instancia n.º 55 de Madrid.

   Descartada la litispendencia en el caso que nos ocupa queda por descartar la concurrencia de una cuestión prejudicial civil. Así, el primer presupuesto que exige el artículo 43 LEC para que se de la prejudicialidad es que «para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez constituya el objeto principal de otro proceso pendiente». En el caso que nos ocupa ya se ha acreditado que el pleito 616/2001 del que conoció el Juzgado n.º 46 de Madrid no existía al tiempo de la contestación a la demanda con lo que no existiendo el pleito no podía estar «pendiente» y, por tanto, no podía haber prejudicialidad.

   Asimismo, tampoco puede decirse que la resolución del pleito objeto de este recurso (350/2001) estuviera supeditado o vinculado al segundo pleito (616/2001), pues este procedimiento no guardaba relación alguna con el contrato de 21 de febrero de 2000 en cuya incumplimiento se basaba la reclamación de las entidades recurrentes en el procedimiento 350/2001 pues el referido pleito versó sobre la nulidad de otro contrato distinto, de 28 de mayo de 1999, suscrito por Single Home Punta Galea, S. L, y Desarrollos e Inversiones 88, S. A.

   Finalmente, el artículo 43 LEC exige que, de haber prejudicialidad civil, sea la parte que invoca tal obstáculo quien lo ponga de manifiesto, en cuyo caso el tribunal, oída la parte contraria, acordará la suspensión del pleito hasta que finalice el juicio que tenga por objeto la cuestión prejudicial y en este caso los demandados y condenados en primera instancia no plantearon cuestión prejudicial alguna ni el Juzgado hizo mención alguna a este instituto jurídico.

   La indebida aplicación del instituto de la litispendencia o, en su caso, de la prejudicialidad civil contraria al artículo 410 LEC (la litispendencia no existe sino desde que es admitida la demanda) y artículo

   43 LEC así como de la jurisprudencia citada no pudo ser denunciada ni subsanada en la instancia pues se produjo en el momento de la sentencia; de ahí que, aunque constituya la infracción de normas que rigen los actos y garantías procesales causante de indefensión que podría tener cabida en el motivo 3.º del apartado 1 del artículo 469 LEC se formula su denuncia al amparo del motivo 2 .º por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Y es que es en la sentencia (primero de instancia y luego de apelación) donde sin tener en cuenta las alegaciones de las partes ni lo resuelto por el propio juzgado, se produce la infracción, careciendo de sentido una eventual retroacción de actuaciones a un momento anterior, pues hasta el momento de la sentencia de instancia el criterio del juzgador, expuesto en su auto de 26 de noviembre de 2001, era le inexistencia de obstáculos procesales para una sentencia de fondo.

4. Omisión de pronunciamiento en cuanto a las costas causadas a Incoda, S. A. en la instancia.

   Por último, pone de manifiesto la incongruencia omisiva de la sentencia al no mencionar la pretensión formulada con respecto a las costas causadas en la primera instancia a Incoda, S. A. pues su pretensión pecuniaria fue íntegramente estimada en la sentencia de instancia pues se condenó a los administradores demandados al pago del pagaré impagado por Desarrollos e Inversiones 88, S. A. del que Incoda, S. A. era tenedora legítima y cuyo principal ascendía a 13 010 000 pesetas, más los correspondientes intereses en los términos interesados en la demanda.

   En consecuencia, dada la estimación de la pretensión de Incoda, S. A., por tanto, se infringió el artículo 394 LEC, pues aunque Incoda S. A. compareció representada por el mismo procurador y defendida por el mismo abogado que Geurco, S. A., lo hizo en aras a la simplificación del procedimiento y del principio de economía procesal sin que parezca razonable que esta decisión, favorable al aligeramiento procedimental y acorde con el principio de la buena fe procesal deba suponer para ella la carga de asumir las costas causadas en su defensa y representación a pesar de haber ganado el pleito.

   Termina solicitando a la Sala «que caso de estimarse el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con la regla 7.ª DF decimosexta LEC, estando basado el recurso en el motivo 2.º del apartado primero del artículo 469, dicte nueva sentencia, teniendo en cuenta también lo alegado en el recurso de casación, por la que se condene a los demandados con respecto a las cantidades reclamadas en la instancia y que traen causa en el contrato de 21 de febrero de 2000, ya sea estimando la pretensión principal (condena a la devolución de los 50 millones de pesetas entregados a la sociedad administrada por los demandados a la firma del contrato más otra cantidad igual en concepto de daños ex artículo 1454 del Código Civil ) o, en su defecto, la subsidiaria (condena a la devolución de los 50 millones entregados más el interés legal desde que se requirió notarialmente la devolución) con los correspondientes pronunciamientos condenatorios en cuanto a las costas en los términos interesados en este recurso y que legalmente correspondan».

En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de Incoda, S. A. y Geurco, S. A., se formulan, para el supuesto de que se desestime el recurso extraordinario por infracción procesal, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Infracción por inaplicación del artículo 262.5 LSA y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre dicho defecto.»

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

Uno de los argumentos de desestimación de la sentencia recurrida se funda en que la acción de responsabilidad de los administradores que recoge el artículo 135 LSA requiere un acto del administrador contrario a la Ley, a los estatutos o realizado sin la debida diligencia; la causación directa de un daño al demandante; y, por último, la relación de causalidad entre los dos elementos anteriores.

Sin embargo, como se ha expuesto anteriormente, la acción ejercitada y estimada por el juzgador de instancia no se basó en el artículo 135 LSA sino en el 262.5 de la misma Ley, basada en la responsabilidad solidaria de los administradores sociales para los supuestos en que concurriendo causa de disolución no convocaran en el plazo legal la junta general de accionistas para acordar la disolución de la sociedad o la medida que, en su caso, hubiera permitido la remoción de la causa de disolución citada. En el caso enjuiciado, la causa de disolución fue la referida en el ordinal 4.ª del apartado 1 del artículo 260 LSA por ser el patrimonio social inferior a la mitad de su capital social como se acreditó con la prueba pericial contable practicada por economista auditor de cuentas.

Esta responsabilidad de los administradores sociales ex artículo 262.5 LSA no debe confundirse con la prevista en el artículo 135 de la misma Ley que está basada en la actuación negligente o culpable del administrador lo que reconduce la institución al ámbito de la culpa aquiliana a extracontractual del artículo 1902 CC . Por el contrario, la responsabilidad del artículo 262.5 LSA según la jurisprudencia no presenta una naturaleza indemnizatoria o resarcitoria sino que es, por el contrario, una responsabilidad legal de carácter sancionador que la normativa vigente hace recaer sobre los administradores de la sociedad cuando aquéllos, ante la realidad de una causa de disolución que afecta a la persona jurídico-social, incumplieran los específicos deberes que los textos legales les imponen en orden a asegurar la sujeción al procedimiento de verificación de la disolución social consistentes en la obligatoriedad de convocatoria de la junta general y, en su caso, en el deber de instar judicialmente la misma disolución sin que se requiera, por tanto, ni nexo causal entre el crédito accionado y la inactividad de los administradores ni otra negligencia de éstos que la que toma en cuenta la propia norma legal.

Para distinguir ambas acciones, la de responsabilidad objetiva del artículo 262.5 LSA y la responsabilidad individual culposa del artículo 135 de la misma Ley, cita como ilustrativa la STS de 17 de junio de 2004 que resalta la radical diferencia que existe entre ambas instituciones, así, la responsabilidad del artículo 262 LSA es una responsabilidad objetiva frente a la responsabilidad por culpa de la acción individual de los artículos 133 y 135 LSA .

A propósito de la naturaleza de la responsabilidad ex artículo 262.5 LSA, cita la STS de 30 de octubre de 2000, según la cual la sentencia recurrida declara la responsabilidad del administrador demandado porque acreditada la existencia de la deuda social concurren los otros dos requisitos exigibles al respecto: patrimonio inferior al capital social en más de la mitad de éste y la no convocatoria (en el plazo de dos meses desde el conocimiento) de la junta general (SSTS de 3 de abril de 1998 y 13 de abril de 2000 ), sin que tenga ninguna trascendencia discurrir acerca de que se hubiera podido eludir la causa de disolución mediante el acuerdo de aumento o reducción del capital social. No se requiere, por tanto, ni nexo causal entre el crédito accionado y la inactividad de los administradores, ni otra negligencia de éstos que la que valora o toma en cuenta la propia norma legal.

En definitiva, la responsabilidad prevista en los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL no presenta una naturaleza indemnizatoria o resarcitoria, es de carácter personal, ilimitada, autónoma, acumulativa y solidaria, no se halla subordinada a la insuficiencia patrimonial de la sociedad ni tampoco a la mera relación de causalidad entre la actuación de los administradores y el menoscabo patrimonial sufrido, sino al incumplimiento de una obligación legal que bastara a los acreedores para exigir el pago de la deuda no solo a su deudor, la sociedad, sino también de forma solidaria a cualquiera de los sujetos responsables de aquel incumplimiento, los administradores, al reconducirse aquella responsabilidad a una calificación puramente sancionatoria de pena civil. Calificación que la STS de 15 de julio de 1997 le atribuye, al destacar que el artículo 262.5 LSA al igual que el artículo 105.5 LSRL configura la responsabilidad solidaria de los administradores con la sociedad por las deudas sociales en la inactividad de éstos no solicitando la disolución social. Lo cual convierte a los administradores en garantes de todas las deudas sociales cualquiera que fuera la fecha de su generación anterior o posterior a la causa de disolución, al configurar tal conducta una negligencia grave de los mismos en el cumplimiento de sus deberes, como sancionan las SSTS de 4 de noviembre de 1991 y 22 de noviembre de 1994, sin mas exigencia para ello que la concurrencia de un presupuesto legal y el incumplimiento por los administradores de los deberes que la ley les impone al respecto como reitera la STS de 3 de abril de 1998 .

Motivo segundo. «Infracción por inaplicación de los artículos 1100, 1125, 1258 CC relativos al vencimiento y exigibilidad de las obligaciones y Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la liquidez de las deudas.»

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

En lo que respecta al carácter vencido y exigible de la deuda reclamada no puede dudarse de que concurrieran en el caso que nos ocupa ambos requisitos por las siguientes razones:

1. El último párrafo de la estipulación primera del contrato de 21 de febrero de 2000 decía que Desarrollos e Inversiones 88, S. A. «se compromete y obliga a ejercitar, en tiempo y forma, al derecho a recomprar que ostenta sobre la parcela referenciada».

2. Como fecha límite para que Desarrollos e Inversiones 88, S. A., recomprara la parcela, designara notario y se llevara a efecto el otorgamiento de la escritura publica de venta de la finca se pacta el 30 de junio de 2000, señalando la estipulación cuarta del contrato citado que «si la precitada escritura pública de compraventa no pudiera otorgarse antes de la fecha indicada en el párrafo anterior por causas no imputables directamente a la compradora ésta podrá optar por esperar a su otorgamiento o porque le devuelvan la cantidad anticipada que tendrá la consideración de arras». 3°. Transcurrido el plazo pactado para el otorgamiento de la escritura de venta que vencía el 30 de junio de 2000 y no habiendo recibido las sociedades recurrentes comunicación alguna de Desarrollos e Inversiones 88, S. A. sobre el obligado ejercicio del derecho de recompra o sobre el notario ante el cual habría de otorgarse la escritura de venta, el 3 de julio de 2000, comunicó a Desarrollos e Inversiones 88, S.

1. por conducto notarial la resolución del contrato y solicitó la devolución de las cantidades recibidas en concepto de arras (documento n.º 3 acompañado a la demanda sin que los demandados negaran su veracidad ni alegaran nada al respecto).

Sobre la comunicación de 3 de julio de 2000 dice la sentencia dictada en el pleito 616/2001 del que conoció el Juzgado de Primera Instancia n.º 46 de Madrid: «El 3 de julio de 2000 Geurco resolvía el contrato privado de 21 de febrero de 2000 porque había transcurrido el plazo contractualmente pactado sin que la entidad actora hubiera cumplido su obligación de recomprar el solar a Singlehome» (letra c, fundamento de derecho 4.º).

En consecuencia, transcurrido el plazo pactado para que Desarrollos e Inversiones 88, S. A. cumpliera sus obligaciones contractuales y resuelto el contrato en virtud de comunicación fehaciente, es evidente que la deuda estaba vencida y era exigible, pues así lo prevé el artículo 1125 CC y lo preveía el contrato que señalaba que en tal supuesto «la compradora ésta podrá optar por esperar a su otorgamiento o porque le devuelvan la cantidad anticipada que tendría la consideración de arras».

Por lo que se refiere la liquidez de la deuda reclamada se infringe el artículo 1273 CC referido a la determinación o liquidez de la prestación dineraria en los contratos así como la jurisprudencia sobre la liquidez o iliquidez de las deudas. Y cita las SSTS de 31 de octubre de 1922 y 13 de noviembre de 1924, entre otras, que señalan que son líquidas las deudas cuyo objeto y cuantía este perfectamente determinado y también cuando su montante pueda establecerse mediante una sencilla operación aritmética.

En el caso que nos ocupa, la cantidad reclamada, derivada del contrato de 21 de febrero de 2000, estuvo perfectamente determinada ab initio, pues en el suplico de la demanda se reclamó, como pretensión principal, la devolución de 50 000 000 pesetas entregados en concepto de arras a la sociedad administrada por los demandados más otros 50 000 000 pesetas ex artículo 1454 CC y como pretensión subsidiaria, la devolución de los 50 000 000 pesetas recibidos a la firma del contrato privado citado más los intereses legales correspondientes desde el día del requerimiento notarial que se formuló a la sociedad administrada por los demandados.

Termina solicitando de la Sala «que en el caso de estimar el recurso de casación, revoque íntegramente la sentencia recurrida condenando a las demandadas en los mismos términos expuestos en el párrafo anterior.»

- Por ATS de 24 de junio de 2008 se admitió el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal.

- Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 22 de octubre de 2009, en que tuvo lugar.

- En los fundamentos de esa resolución se han utilizado las siguientes siglas:

DF, disposición final.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LSA, Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre .

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

- Resumen de antecedentes.

1. El 21 de febrero de 2000 se celebró un contrato de compraventa entre Geurco, S. A., como compradora, y Deinsa 88, S. A., como vendedora, sobre un determinado inmueble. La compradora entregó en ese acto la cantidad de 50 000 000 pesetas. Se convino que la escritura de compraventa habría de otorgarse con anterioridad al 30 de junio de 2000 y que, en caso de no otorgarse «por causas no imputables directamente a la compradora ésta podrá optar por esperar a su otorgamiento o porque le devuelvan la cantidad anticipada que tendrá la consideración de arras». El vendedor se comprometía a ejercer el derecho a recomprar que ostentaba, pues había transmitido la finca a Single Home Punta Galea, S. L.

2. Con fecha 3 de julio de 2000, Geurco, S. A., remitió por vía notarial carta a Deinsa 88, S. A., dando por resuelto el contrato y requiriéndole para que devolviese la cantidad entregada, más otra cantidad igual.

3. El 22 de mayo de 2001 Geurco, S. A., e Incoda, S. A., interpusieron demanda contra D. Rodrigo,

   4. Luis Miguel y D. Oscar por considerar que, como administradores de Deinsa, S. A., debían responder solidariamente de las deudas de ésta, nacidas, por una parte, de la entrega, en concepto de arras de 50 000 000 pesetas en el contrato de compraventa de 21 de febrero de 2000 y la posterior resolución de éste y, por otra parte, del impago de determinados efectos.

4. El Juzgado estimó parcialmente la demanda y condenó a los demandados al pago de la deuda que resultaba del impago de efectos; pero desestimó la pretensión de condena de los administradores a la devolución de 50 000 000 pesetas entregados a la firma del contrato de 21 de febrero del 2000 y al pago de otra cantidad igual.

5. El Juzgado, en lo que aquí interesa, declaraba la responsabilidad de los demandados por las deudas sociales por hallarse la sociedad en situación insolvencia y no haber convocado oportunamente la junta de accionistas para su disolución; pero, en cuanto a la cantidad entregada en el contrato de compraventa, estimó que no aparece directamente la existencia de una deuda por parte de Deinsa 88, pues el presupuesto de la opción realizada por Geurco, S. A., consistente en que la escritura pública no fuera otorgada por causa no imputable directamente a la compradora, estaba siendo objeto de análisis en otro proceso judicial.

6. Mediante auto de 26 de noviembre de 2001 el Juzgado había desestimado la excepción de litispendencia, por entender que no existía identidad objetiva subjetiva y causal con otro proceso que se había iniciado el 7 de julio de 2001 mediante la presentación de una demanda por Deinsa 88 contra Single Home Punta Galea, S. L., Geurco, S. A., y Azasol, S. A. solicitando, entre otros extremos, que se declarase que Geurco, S. A., y Single Home Punta Galea, S. L., habían defraudado sus intereses incumpliendo el contrato de compraventa la primera y vendiendo la segunda simuladamente el inmueble en garantía a Azasol, S. A., creada con esta finalidad.

7. La Audiencia Provincial confirmó la sentencia fundándose, en síntesis, en que no se puede afirmar que el daño producido a Geurco, S. A., fuera consecuencia del actuar negligente de los administradores porque la determinación y alcance de la deuda dependía de la interpretación del contrato celebrado el 21 de febrero de 2000 que era objeto de procedimiento en otro Juzgado.

8. Contra esta sentencia interponen Incoda, S. A. y Geurco, S. A. recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, el cual ha sido admitido por razón de la cuantía al amparo del artículo 427.2.2.º LEC .

- Enunciación del motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por incongruencia, en concreto apartado 4.º del artículo 465 LEC y regla 4 .ª del artículo 209 LEC (motivo 2.º del apartado 1 .º del artículo 469 LEC )

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia es incongruente pues: ( a ) argumenta sobre la ausencia de los requisitos de la acción individual de responsabilidad fundada en la negligencia del artículo 135 LSA, pero la ejercitada fue la acción objetiva del artículo 262 LSA ; ( b ) considera que la deuda no es vencida, líquida y exigible, cuestión que no fue planteada y discutida en la primera instancia; ( c ) la sentencia absuelve a los demandados afirmando que el incumplimiento del contrato estaba siendo objeto de otro procedimiento judicial respecto del cual se había declarado la falta de concurrencia de litispendencia por auto del Juzgado de 26 de noviembre de 2001 ; ( d ) se emitió un pronunciamiento en cuanto a las costas causadas a Incoda, S. A., cuya pretensión pecuniaria fue íntegramente estimada en la sentencia de instancia. El motivo debe ser estimado.

- Incongruencia de la sentencia.

La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal se funda en los siguientes argumentos:

1. La sentencia recurrida argumenta sobre la inexistencia de responsabilidad de los administradores fundándose en la falta de concurrencia de los requisitos exigidos para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad que se ampara en el artículo 135 LSA . Un examen de los autos revela que la acción ejercitada fue la derivada del incumplimiento de la obligación de los administradores de promover la disolución de la sociedad (prevista en el artículo 262.5 LSA ) cuando concurren determinados presupuestos, en este caso, la disminución del patrimonio social por debajo de ciertos límites. La sentencia recurrida, sin embargo, resuelve sobre una pretensión fundada en presupuestos fácticos y jurídicos distintos de aquélla que se ejercitó, por cuanto la acción individual de responsabilidad exige un reproche subjetivo de negligencia conectada causalmente con la producción del daño, y la acción por incumplimiento de la obligación de promover la disolución de la sociedad se funda en el incumplimiento formal de este deber, con abstracción del daño producido. En consecuencia, se ha incurrido en incongruencia extra petita [al margen de lo solicitado] por haberse resuelto una pretensión distinta de la ejercitada.

2. La sentencia absuelve a los demandados por considerar que la condena es improcedente en tanto no se integre un presupuesto que depende de la resolución de otro proceso en curso («[N]o se puede afirmar que el daño o lesión producido a Geurco, S. A., sea consecuencia del actuar negligente de los administradores cuando la determinación y alcance de la deuda dependía de la interpretación del contrato celebrado el 21 de febrero del 2000, que ha sido objeto del procedimiento ordinario 616/2001 en el Juzgado de Primera Instancia n.º 46 de Madrid, resuelto por la Sentencia dictada el 1 de febrero de 2002, respecto de la que se desconoce si es firme o no»). Este pronunciamiento causa indefensión a la parte actora, pues el Juzgado había declarado improcedente la excepción de litispendencia planteada en la audiencia previa en relación con el otro proceso en curso y la sentencia recurrida no altera este pronunciamiento. En consecuencia, al no haberse suspendido el procedimiento, los efectos de la cosa juzgada de la sentencia impedirían que una eventual estimación de la demanda en el otro proceso en curso pudiera producir efectos en relación con las pretensiones resueltas en éste con valor de cosa juzgada. De esto se sigue que se ha omitido el examen de la concurrencia de uno de los presupuestos del derecho de la parte actora, pues se da por supuesta su inexistencia fundándose en que depende de un pronunciamiento estimatorio firme en otro proceso en curso que no consta que se haya producido.

3. La cuestión relativa a las costas correspondientes a Incoda, S. A., debe considerarse resuelta implícitamente mediante la argumentación de la sentencia de primera instancia sobre la existencia de una estimación parcial de la demanda, aceptada por la sentencia recurrida. Utilizar esta argumentación para justificar la no-imposición de las costas comporta implícitamente sentar la conclusión de que, litigando ambas sociedades bajo una idéntica representación, actuaban como parte única. No puede apreciarse, en suma, la existencia de una incongruencia por omisión. Esta última cuestión, sin embargo, carece de trascendencia, toda vez que la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal en relación con las cuestiones enumeradas en los anteriores párrafos determina la necesidad de una nueva sentencia con un nuevo pronunciamiento sobre las costas.

- Estimación del recurso.

Según la DF 16.ª LEC, cuando se hubiese recurrido la sentencia por infracción procesal al amparo del motivo 2.º del apartado primero del artículo 469, la Sala, de estimar el recurso por ese motivo, dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.

La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal comporta en el caso examinado la procedencia de anular la resolución recurrida en cuanto se desestima el recurso de apelación contra la desestimación de las pretensiones, principal y subsidiaria, de devolución de la suma de 50 000 000 pesetas entregadas a la firma del contrato de 21 de febrero del 2000 y al pago de otra cantidad igual, y en cuanto al pronunciamiento relativo a las costas de primera instancia y de apelación, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos. Debe dictarse nueva sentencia ordenando que se repongan las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia en apelación, con la finalidad de que por la Audiencia Provincial se dicte nueva sentencia en sustitución de la anulada en la que se resolverá sobre las pretensiones ejercitadas por la parte actora a que se ha hecho referencia, teniendo en cuenta, previa acreditación, lo resuelto en el proceso con carácter firme en el procedimiento ordinario 616/2001 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 46 de Madrid.

No ha lugar a resolver sobre el recurso de casación.

No ha lugar a la imposición de las costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.4 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.