STS, 15 de Mayo de 1990

La parte actora interpuso demanda ante la Magistratura de Trabajo -hoy Juzgado de lo Social- contra expresada demandada, en la que tras exponer los hechos que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del despido y subsidiariamente su improcedencia, con la indeludible obligación en el primer supuesto de readmitirle en su puesto de trabajo y con la pertinente opción de efectuar por el que suscribe en el segundo supuesto, con la fijación de indemnización, y en ambos casos, con el abono por la demandada de los salarios de tramitación.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto de juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose la demandada comparecida según es de ver en acta. Y recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 16 de noviembre de 1988 se dictó sentencia en la que consta el siguiente fallo: «Que estimando la demanda formulada por don Juan Miguel contra la empresa "Caja de Ahorros de Carlet", debo declarar y declaro improcedente el despido producido y en su virtud debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, a su opción, que deberá efectuar en el plazo de cinco días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia, readmita al actor en su precedente puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir o le indemnice en la cantidad de 4.226.427 pesetas, debiendo igualmente abonarle los salarios correspondientes desde la fecha del despido 23 de agosto de 1988 hasta la de notificación de esta sentencia, a razón de 9.829 pesetas diarias, entendiendo que de no optar la empresa por la readmisión o indemnización se entiende que procede la primera.»

En la anterior sentencia se declara probado: «1.°) Que el actor presta sus servicios laborales para la empresa demandada con la antigüedad de 26 de enero de 1971, categoría profesional de Jefe de

5.a A y salario medio de 294.867 pesetas mensuales incluido el prorrateo de pagas extras. 2° Que con fecha 23 de agosto de 1988 el actor recibió carta de despido con la misma data a tenor del siguiente contenido: "Señor don Juan Miguel, Urb. DIRECCION000, P. NUM000, Carlet (Valencia). Muy señor nuestro: A la vista de los hechos que estimamos probados en base a los mismos y en uso de las facultades disciplinarias que competen al Consejo de Administración y a tenor de las disposiciones legales vigentes, se ha tomado la decisión de tener por rescindido su contrato de trabajo, procediendo a su despido disciplinario. Las razones que fundamentan esta decisión son las que le fueron comunicadas en el pliego de cargos que le fue entregado el pasado día 17, contestando en su escrito de fecha 19 de agosto de 1988, que en nada desvirtúa las imputaciones que en aquel se le hacen y que son: 1. Haber confeccionado de su puño y letra un parte de operaciones con fecha contable 31 de diciembre de 1987, con los siguientes apuntes totalmente falsos:

CuentaDebeHaberConcepto

NUM001 541.000 Seguro accidentes

NUM002 35.000

NUM003 35.000

NUM004 10.000

NUM005 36.000

NUM006 52.000

NUM007 26.000

NUM008 52.000

NUM009 787.000Seguro accidentes

[Los apuntes Debe van contra cuentas de Gastos financieros (Intereses ahorro ordinario), y el apunte del Haber contra Cantidades pendientes de pago]. El abono de 787.000 pesetas en la cuenta 940.8140.100.17 se relaciona con los siguientes apuntes fraudulentos realizados con fecha contable 21 de diciembre de 1988:

CuentaDebeHaberConcepto

NUM010 47.532

NUM011 739.468

NUM012 787.000

[La cuenta NUM010 (Libreta de ahorro ordinario) es el objeto de un fraude descubierto en la Entidad que asciende a un total de 4.210.000 pesetas). A su vez el cargo de 739.468 pesetas en la cuenta NUM011 está relacionado con los siguientes apuntes fraudulentos de fecha 31 de diciembre de 1987: CuentaDebeHaberConcepto

NUM013 739.468

NUM011 739.468

A su vez el cargo de 739.468 en la cuenta NUM013 está relacionado con los siguientes apuntes fraudulentos de fecha 30 de diciembre de 1987:

CuentaDebeHaberConcepto

NUM010 668.384

NUM014 586.000

NUM015 514.916

NUM013 739.468

(Como se observa, entre estos apuntes también figura un abono de 668.384 pesetas en la citada cuenta de Ahorros ordinario, objeto del mencionado fraude.) De igual forma se ha detectado una relación entre estos apuntes y otros de fechas anteriores. Todo ello consta en el informe sobre el fraude efectuado contra la cuenta de Ahorro ordinario NUM010 que obra en poder de esta Entidad, y ha sido revisado y verificado por los servicios de Auditoría interna de la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA).

2. Haber entregado a los servicios de Auditoría externa de la CECA, en su calidad de responsable de Auditoría interna de esta Entidad, a finales de marzo del presente año, documento en el que aparece de su puño y letra la justificación del ya mencionado abono de 787.000 pesetas en la cuenta NUM012 (Cantidades pendientes de pago), presentándolo como correcto, según se ha expuesto, es totalmente falso. 3.°) Haber entregado a los servicios de Auditoría Externa de la CECA, en su calidad de responsable de Auditoría interna de esta entidad, a finales de marzo del presente año, documento en el que aparece la justificación del saldo de pesetas 739.468 correspondiente a la cuenta NUM011 (Cheques a cargo de otras entidades), presentando como correcto, cuando según se ha expuesto es totalmente falso. 4.°) Haber ocultado en el transcurso de las investigaciones llevadas a cabo en los meses de abril y mayo del presente año, para esclarecer el fraude referenciado, la auditoría de los apuntes realizados con fecha contable 31 de diciembre de 1987 descritos en el primero de los cargos. 5.°) Haber ordenado mientras ocupaba el cargo de responsable de Auditoría y Presupuestos, la compra de valores mobiliarios, sin contar con saldo suficiente en sus cuentas, ni obtener la autoridad necesaria para estos casos. Los cargos en sus cuentas, correspondientes a dichas compras, en algún caso llegaron a demorarse por la mencionada falta de saldo hasta cuarenta y siete días, encubriendo de esta forma un descubierto real no autorizado, pese a que varios días antes le fue ingresado el importe de la venta de esos mismos valores. Entre otras se citan: El día 12 de noviembre de 1987 ordenó la compra de 1.000 acciones Telefónica y 2.000 Iberduero que resultaron por un importe total de 1.900.914 pesetas y que no le fueron adeudadas en su cuenta hasta el 11 y el 29 de diciembre, es decir 29 y 47 días después; pese a que le había sido ingresado el importe de la venta de esas mismas acciones con fecha 18 de noviembre y 10 de diciembre respectivamente. Además lo siguiente. 6.º) Asistir habitualmente a lugares donde se juega en metálico. Los hechos expuestos son sancionables, pues, con el despido tanto a tenor del apartado d) del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, como el art. 79, apartados 4.4, 4.8, 4.9, 4.13, 4.14 y 4.15 del Estatuto de los Empleados de las Cajas de Ahorros, despido que por otra parte, surtirá sus efectos a partir del día 24 de agosto de 1988, rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente a efectos de recibí, notificación y constancia. Carlet, 23 de agosto de 1988. El Presidente. Fdo.: Luis Angel . Recibí el original: Carlet, a 23 de agosto de 1988. Fdo.: Juan Miguel . 3.°) Que el demandante es Consejero en el Consejo de Administración de la empresa demandada como representante del grupo de personal. 4.°) Que se ha cumplido el requisito previo de celebración del acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de "sin avenencia". 5.°) Que se ha instruido expediente previo contradictorio. 6.°) Que el actor confeccionó de su puño y letra un parte de operaciones con fecha 31 de diciembre de 1987 que reflejaban una previsión de fondos con destino al pago de una póliza de accidentes concertada entre la entidad demandada y la compañía de seguros "Mare Nostrum", pasando los datos al ordenador en fecha 11 de enero de 1987 (sic), confeccionándose otro parte de operaciones en la misma fecha pasada a la terminal el 13 de enero del mismo año que igualmente hacía previsivo de una cantidad mayor con el mismo fin, que fue conocida por el demandante, sin que anulara la cuenta anterior. 7.°) Que las 827.000 pesetas referidas en el primer parte de operaciones fueron pasadas a otras cuentas, y posteriormente a una libreta fraudulenta, sin que se conozca quien retiró los fondos ni la persona que efectuó los traspasos. 8.°) Que ha intervenido los servicios de Auditoría interna de la Confederación Española de Cajas de Ahorro con respecto a la libreta de ahorros fraudulenta, sin poder determinar la persona responsable. 9.°) Que el actor efectuó un escrito-informe sobre la citada libreta de ahorros que fue examinada por la Auditoría interna, existiendo criterio de la misma de falta de aclaración de conceptos. 10.°) Que el accionante solicitó la compra de valores sin tener fondos para ello, cargándoselo a cuenta de la Caja de Ahorros con el interés correspondiente.»

Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación por infracción de ley a nombre de don Juan Miguel, y recibidos y admitidos los autos en esta Sala por su Letrado Sr. don Bautista López Igual, en escrito de fecha 8 de noviembre de 1989, se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 167.5 de la Ley de Procedimiento Laboral

, por error de hecho en la apreciación de las pruebas obrantes en autos. Segundo.- Al amparo del art. 167.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, por no aplicación del art. 100 de a misma norma procesal . Tercero.- Al amparo del art. 167.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, por no aplicación del art. 89 de dicha norma procesal, en relación con el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cuarto.- Al amparo del art. 167.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, por interpretación errónea del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 103 de la citada norma procesal . Quinto.- Al amparo del art. 167.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, por interpretación errónea del art. 68, c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 6.3 de la Ley 31/85, de 2 de agosto y el art. 111 de la citada norma procesal ; así como la sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de diciembre de 1982, los arts. 129.2 y 28.1 de la Constitución Española y los arts. 1.° de los Convenios de la OIT, números 98 y 135 y 56.3 del Estatuto de los Trabajadores . Terminaba suplicando se dicte sentencia que case y anule la recurrida.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 9 de mayo actual, el que tuvo lugar.

Frente a la sentencia de instancia que declaró improcedente el despido pero reconociendo a favor de la Empresa la opción entre readmisión e indemnización recurre el trabajador formalizando cinco motivos. En el primero, amparado en el número 5 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita la modificación del apartado f) de la relación de hechos probados y ha de rechazarse porque las modificaciones que se proponen carecen de eficacia en orden a la decisión que se establece en la resolución recurrida. Esta en su fallo, que es el único que ha de combatirse en casación, declara la improcedencia del despido sin imponer directamente ninguna sanción inferior, a la que sólo se hace referencia en el fundamento jurídico sexto sin que, por tanto, se incorpore a la parte decisoria. Tampoco puede aceptarse la revisión propuesta en orden a proporcionar una base táctica a la declaración de nulidad radical del despido, que, como petición subsidiaria, se deduce en el suplico del escrito de formalización en relación con el motivo quinto. Las modificaciones propuestas tienen por objeto, en primer lugar, implicar a otro empleado en la confección del parte al que se refiere el apartado f) de los hechos probados, añadiendo también que el mencionado parte se pasó al ordenador por persona no determinada. Ambas modificaciones han de rechazarse. La pretendida participación de otro empleado se funda en una prueba testifical que no es hábil para esta finalidad y sería, además, un dato irrelevante dada la cualificada actuación del actor que registra el mencionado apartado de los hechos probados, como también resulta intranscendente que el parte, confeccionado de puño y letra por el demandante, fuera pasado al ordenador por otra persona no determinada. Se pretende también precisar que el segundo parte (folio 265) es una previsión para el segundo semestre de 1987, mientras que el contenido a los folios 266 y 267 se refiere a cinco trimestres desde el 1 de octubre de 1986 al 1 de enero de 1986, tal como consta a los folios 268 y 269 y en los documentos incluidos en los folios 146, 147 y 150- 153. Sin embargo, ni esta distribución temporal se deriva con la necesaria claridad de las complejas anotaciones contables que se citan, ni se advierte su utilidad decisoria cuando no se cuestiona que el segundo parte contuviera las partidas del anterior ni se combate eficazmente la afirmación del Juzgador según la cual la confección del segundo parte fue conocida por el actor sin que anulara la cuenta anterior.

Se propone también que desaparezca la referencia al segundo parte por entender que al no mencionarse éste expresamente en el pliego de cargos ni en la carta de despido no debió tomarse en cuenta para enjuiciar la conducta reprochada al actor. Es claro que de esta forma no se está denunciando un error de hecho; se plantea una crítica de alcance jurídico a la consideración de este dato por la sentencia recurrida, que no puede prosperar por el cauce del art. 167.5 de la Ley de Procedimiento Laboral.

El motivo siguiente denuncia la infracción del art. 100 de la Ley de Procedimiento Laboral por entender que, al tomar en consideración el segundo parte para valorar la conducta del actor, el Juzgador ha vulnerado la regla contenida en el precepto citado, según la cual no se admitirán al demandado otros motivos de oposición que los relativos a los hechos imputados en la carta de despido, añadiendo el motivo una serie de consideraciones para justificar la actuación del recurrente. El motivo no puede tener favorable acogida. En las consideraciones mencionadas se razona al margen de los hechos probados de la resolución recurrida desconociendo la prohibición que en este sentido se contiene en el art. 1.710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Respecto a la infracción del art. 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, baste señalar que la sentencia declara la improcedencia del despido, por lo que no se ha acogido ninguna oposición de la Empresa y que en cualquier caso no constituiría aceptación de la imputación de un nuevo hecho el que la deliberada falsedad que se reprochó al recurrente en la confección del parte se califique en virtud de la prueba practicada como una falta de diligencia a través de la comparación del parte mencionado con otro posterior confeccionado en la misma fecha. La Empresa en la carta de despido debe determinar los hechos que motivan la decisión disciplinaria, pero no todas las circunstancias concurrentes en la infracción imputada, ni las que permiten evidenciar ésta.

También ha de rechazarse la violación de los arts. 89 de la Ley de Procedimiento Laboral y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que de forma acumulativa alega el tercer motivo. El recurrente ni siquiera intenta razonar esta denuncia, limitándose a reiterar su tesis sobre la improcedencia de considerar los datos relativos al segundo parte y de fundar en ellos la apreciación que se contiene en el fundamento jurídico sexto de la resolución recurrida sobre la posibilidad de que la empresa imponga una sanción de menor gravedad. Pero, aparte de lo ya indicado y que la mencionada apreciación no se recoge en el fallo, ninguna infracción cabe derivar de esta argumentación en relación con los preceptos que se invocan sobre el plazo para dictar sentencia, la publicación y notificación de ésta y la declaración de hechos probados, de una parte ( art. 89 de la LPL ), y sobre la exigencia de claridad, precisión y congruencia en las sentencias, de otra ( art. 359 de la LEC ).

El motivo cuarto alega la interpretación errónea del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 103 de la Ley de Procedimiento Laboral para rectificar la cantidad que, como indemnización, se fija en el fallo de la sentencia recurrida que, a juicio del recurrente, debe ser superior de acuerdo con la antigüedad de 26 de enero de 1971 que se hace constar en el apartado a) de los hechos probados. El motivo, que revela un censurable proceder contrario a las reglas de la buena fe procesal, ha de rechazarse de forma contundente. El propio actor afirmó en su demanda que comenzó a prestar servicios en la Empresa el 26 de enero de 1979 y este dato, que fue ratificado en el acto de juicio, acreditando en la prueba (folio 83 del ramo del actor) y no negado de contrario, es el que sirve de base al cálculo de la indemnización que establece el fallo, por lo que la referencia al año 1971 que se contiene en el apartado a) de la relación fáctica de la sentencia no es más que un error mecanográfico que debe entenderse subsanado desde este momento.

Por último, el motivo quinto invoca de forma acumulativa la interpretación errónea del art. 68,

3. del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 56.3 del mismo texto legal, 6.3 de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, 111 de la Ley de Procedimiento Laboral, 28.1 y 129.2 de la Constitución Española,

1. del Convenio 98 de la Organización Internacional de Trabajo y 1.° del Convenio 135 de la misma organización . El razonamiento del recurrente es también complejo denunciando en realidad dos infracciones claramente diferenciadas y con distinto alcance decisorio: la relativa al reconocimiento a favor de la empresa del derecho de opción entre indemnización y readmisión y la que propugna la declaración de nulidad radical del despido. Superado este defectuoso planteamiento ha de comenzarse por el examen de esta segunda alegación, a tenor de la cual el despido se habría producido «sin motivo alguno, simplemente para eliminar (al actor) como representante del personal en la empresa demandada», lo que, según el motivo, se evidencia por el contenido de la comunicación obrante al folio 68, en la que se certifica por el Secretario del Consejo de Administración de la Caja de Ahorros demandada que el trabajador ha cesado como Vocal representante de los empleados en dicho Consejo en virtud del despido disciplinario acordado con fecha de 23 de agosto de 1988. Esta alegación no puede acogerse, porque con ella se está planteando una cuestión hueva que no puede suscitarse en casación como tiene declarado la Sala en sus sentencias de 10 de febrero y 27 de octubre de 1988 y ello no en atención a la clara y significativa diferencia que en este punto se advierte entre el suplico del recurso y el de la demanda, lo que no sería decisivo si se hubieran aportado los datos necesarios para la calificación que ahora se interesa, sino porque en la demanda no se hizo alegación alguna de la que pudiera derivarse el carácter discriminatorio del despido, conectándose éste a una finalidad represiva que afectase a las funciones representativas del demandante; finalidad que no puede establecerse a partir de la simple mención de su condición de Consejero representante del grupo de personal en el Consejo de Administración cuando ninguna otra circunstancia permite relacionar el cese con tal condición. El argumento del recurrente que, con cita de la sentencia 83/1982, de 22 de diciembre del Tribunal Constitucional, trata de deducir el carácter discriminatorio del despido de su cese como Consejero tal como consta al folio 68, carece de consistencia. Este es un problema que afecta a la ejecutividad de la decisión extintiva de la Empresa y no a los móviles del despido. La sentencia 83/1982 del Tribunal Constitucional, al igual que la 78/1982, de 20 de diciembre del mismo Tribunal, se pronuncia sobre una cuestión distinta: el mantenimiento de las funciones representativas durante la ejecución provisional de la sentencia de instancia aun cuando el empresario opte por abonar los salarios sin prestación de servicios durante la tramitación del recurso. Por otra parte, la Empresa ha probado que el despido se ha producido en atención a unos hechos que aunque, según el Juzgador de instancia, no son determinantes de la procedencia del despido, permiten situar razonablemente la medida disciplinaria adoptada al margen de un propósito discriminatorio del que en el presente tampoco existirían indicios suficientes. No pueden, por tanto, acogerse las infracciones que el recurrente formula para fundar la nulidad radical del despido.

Pero el motivo plantea, con carácter prioritario, la denuncia de la infracción del art. 68, d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 56.3 del mismo texto legal, 111 de la Ley de Procedimiento Laboral y 1.° del Convenio 135 de la Organización Internacional de Trabajo, argumentando que, al ostentar el demandante la condición de Consejero representante del grupo de empleados en el Consejo de Administración de la Caja, la sentencia recurrida, que declara improcedente el despido, debió reconocer a su favor la opción entre la readmisión y la indemnización y no conceder dicha opción a la Empresa. Esta condición del actor se reconoce en el apartado c) de los hechos probados y el art. 6.3 de la Ley 31/1985 establece que «los consejeros generales representantes del personal tendrán las mismas garantías que las establecidas en el art. 68, c) del Estatuto de los Trabajadores para los representantes legales de los mismos». La sentencia recurrida en su fundamento jurídico primero entiende que el artículo citado concede una única garantía y que ésta se limita a la denominada inmunidad relativa tal como se formula en el apartado mencionado del Estatuto de los Trabajadores, a tenor del cual el miembro del Comité de Empresa o delegado de personal no puede ser «despedido o sancionado ...siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el art. 54». Esta garantía se separa de la facultad de opción que contempla el art. 56.3 del Estatuto de los Trabajadores en una interpretación que parte de los términos literales del art. 6.3 de la Ley 31/1985 . Esta interpretación se reitera en la impugnación de la parte recurrida, en la que, con cita de la sentencia de 10 de febrero de 1984, se sostiene, además, haciendo hincapié en el carácter de las Cajas de Ahorro y en el sistema de participación vigente en sus órganos de gobierno, que no haya identidad entre representación prevista en la Ley 31/1985 y la correspondiente al Comité de Empresa y a los delegados de personal, pues se trata de representaciones que tienen funciones distintas y requieren también un distinto nivel de garantía, lo que explica que la remisión del art. 6.3 de la Ley 31/1985 opere sobre el apartado c) del art. 68 del Estatuto de los Trabajadores y no sobre la del art. 56.3 . Esta posición no puede compartirse y la doctrina en que se funda, formulada con anterioridad a la Ley 31/1985, ha de ser rectificada. En primer lugar hay que señalar que aunque los términos literales del art. 6.3 de la Ley 31/1985 parecen confirmar la interpretación restrictiva, ésta ha de rechazarse si se parte de un examen más atento del conjunto de las normas aplicables y se tiene en cuenta la conexión funcional que existe entre las dos garantías consideradas: la inmunidad relativa y la facultad de opción.

En efecto, el representante del personal en el Consejo de Administración de la Caja es un representante electo de los trabajadores a efectos del Convenio 135 de la Organización Internacional de Trabajo, relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores; convenio que, ratificado por España mediante Instrumento de 8 de noviembre de 1972 y publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 4 de julio de 1974, se incorpora al ordenamiento español ( art. 1.5 del Código Civil ). El art. 3.° del Convenio determina su ámbito subjetivo, considerando como representantes de los trabajadores a «las personas reconocidas como tales en virtud de la legislación o práctica nacionales» y, en concreto, tanto a los representantes sindicales, nombrados o elegidos por los sindicatos o por los afiliados a ellos, como a los representantes electos, que el apartado b) define como los «libremente elegidos por los trabajadores de la Empresa, de conformidad con las disposiciones de la legislación nacional o de los contratos colectivos y cuyas funciones no se extiendan a actividades que sean reconocidas en el país como prerrogativas exclusivas de los sindicatos». En esta definición hay que considerar incluidos a los consejeros representantes de personal de las Cajas de ahorro, pues desarrollan una función de representación de los trabajadores en la Empresa de carácter no esencialmente sindical y son elegidos por éstos aunque a través de un sistema indirecto: los consejeros generales de la Asamblea por los representantes legales de los empleados ( art. 6.1 de la Ley 31/1985 ) y los representantes ante el Consejo de Administración a propuesta de los consejeros (art. 14, c)). Debe, por tanto, otorgarse a estos consejeros la protección eficaz que el art.

1. del Convenio prevé «contra todo acto que pueda perjudicarlos» y en la que la Recomendación 143 de la Organización Internacional de Trabajo incluye «la reintegración en el puesto de trabajo» en caso de terminación injustificada de la relación laboral (punto 6.2, d)). Es cierto que el art. 4.° del Convenio permite que la legislación nacional determine qué clase o clases de representantes de los trabajadores tendrán derecho a la protección. Pero, aparte de que esta norma no debe interpretarse como una autorización de exclusiones arbitrarias, de la misma tampoco puede seguirse que el art. 6.3 de la Ley 31/1985 haya realizado esa determinación en un sentido negativo o al menos restrictivo en cuanto al alcance de la garantía y en este punto es fundamental la conexión funcional entre la inmunidad relativa y la facultad de opción; conexión evidente pues no resulta lógico otorgar la primera si a través de un despido improcedente la entidad empleadora puede, al optar por la indemnización, consumar la desvinculación del representante sin una causa justificada y este efecto no puede superarse plenamente a través de la nulidad radical del despido, ya que, como se advierte en supuestos complejos como el presente, no basta la condición representativa del trabajador para establecer el carácter discriminatorio de un cese que, aunque no se ha considerado incluido en una causa legal de despido disciplinario, se presenta fundado de hechos ajenos a un móvil de ese carácter y en circunstancias que tampoco son suficientes para presumirlo. De ahí que la facultad de opción a favor del representante, que no aparece como una garantía independiente n el cuadro general del art. 68 del Estatuto de los Trabajadores, cumpla en la práctica un objetivo instrumental respecto a la inmunidad relativa, al impedir que el representante pueda ser desvinculado de la Empresa y de la representación por una decisión injustificada del empleador con independencia de que este cese se produzca o no en circunstancias que permitan apreciar la existencia de un despido afectado de nulidad radical. En este sentido es ilustrativo el precedente constituido por la Ley de 21 de julio de 1962, sobre participación del personal en la administración de las empresas que adopten forma jurídica de sociedad, que en su art. 2.° preveía que el Consejero elegido en representación de los trabajadores que no fuese vocal del jurado adquiriría automáticamente esta condición. Así las garantías del jurado de empresa se aplicaban también automáticamente al Consejero representante de los trabajadores y no puede aceptarse que una asimilación como esta sea superflua en las Cajas de Ahorro porque en ellas la representación de los trabajadores no se limita al Consejo de Administración sino se extiende a todos los órganos de gobierno, pues la extensión de la representación no disminuye la necesidad de garantías para los representantes. Por otra parte, existe identidad de razón entre el supuesto contemplado y el que determina la protección de los miembros del Comité de Empresa y delegados de personal. El carácter de las Cajas como instituciones de patronato oficial o privado exentas de lucro mercantil y con una finalidad benéfico social ( art. 1.º del Estatuto de 14 de marzo de 1933 ) no afecta a la posición empresarial de estas entidades en el marco de unas relaciones laborales que, en la medida en que se organizan a través de un contrato de cambio como el de trabajo, se caracterizan por la presencia de intereses contrapuestos de las partes. La formación de los órganos de las Cajas a través de un sistema de la representación de intereses sociales y colectivos -corporaciones municipales, impositores, fundadores y empleados- ( art. 2.º de la Ley 31/1985 ) tampoco elimina la posibilidad de un conflicto entre las representaciones de estos grupos, ni impide la manifestación en estos órganos de intereses específicos de los trabajadores. Ciertamente, la contraposición no es, en principio, tan intensa como la que puede producirse en relación con la actividad de los comités de empresa y delegados de personal en atención a las competencias que en el ámbito de la negociación y del conflicto colectivo tienen en estos órganos, pero junto a la existencia de intereses comunes tal contraposición también existe y puede manifestarse en puntos esenciales para el funcionamiento de la empresa y en cualquier caso lo decisivo es que tanto para los miembros de los órganos unitarios de representación de personal como para el representante de los trabajadores en los órganos directivos de la empresa la función de la protección es la misma: asegurar, en primer lugar, la plena independencia del representante, que quedaría limitada si la vinculación laboral a la empresa y el propio mandato pudieran extinguirse como consecuencia de una decisión no fundada en una causa disciplinaria suficiente, y, en segundo lugar, garantizar también el derecho de los trabajadores a que sus representante cumplan su mandato y actúen con la necesaria autonomía durante la vigencia del mismo.

El motivo debe, por tanto, acogerse con la consiguiente estimación del recurso para casar la sentencia recurrida en este punto y dictar un nuevo pronunciamiento. La Sala para ello ha de abordar y resolver una nueva cuestión. La sentencia impugnada declaró el despido improcedente, concediendo a la entidad demandada la opción entre readmisión e indemnización; opción que fue ejercitada a favor de esta última según consta en las actuaciones. No ha habido, por tanto, ejecución provisional de la sentencia de instancia conforme a los arts. 104 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . Pero si el trabajador ejercita ahora la opción a favor de la readmisión, ésta debe retrotraer sus efectos para que no haya solución de continuidad en la garantía de la compensación por la pérdida de los salarios. Así se desprende del sentido general de la regulación de los aspectos procesales del despido, que tiende a garantizar en los supuestos de nulidad o improcedencia de aquél la percepción por el trabajador de los salarios de tramitación hasta que la relación quede extinguida con abono de la correspondiente indemnización o se reanude con la readmisión. En la misma línea se sitúan determinadas previsiones contenidas en el art. 104 de la Ley de Procedimiento Laboral para supuestos que presentan alguna similitud con el presente. El apartado d) del párrafo primero de este artículo establece que si la opción se hubiera decidido por la indemnización ésta será la nueva fijada en la sentencia que resuelva el recurso y, si el empresario cambiare la opción, la reclamación retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que se hizo la elección en la instancia y el párrafo segundo del mismo artículo dispone que cualquiera que sea el sentido de la opción ejercitada, ésta se tendrá por no hecha si se declarase nulo el despido por el Tribunal Superior. Por otra parte, la tesis contraria conduce al absurdo al hacer de peor condición al trabajador que obtuvo resolución favorable en la instancia que al que le fue desestimada la demanda por la sentencia recurrida. Ahora bien, admitida la retroactividad en los efectos económicos de la readmisión -con aplicación del descuento que autoriza el art. 56.1, b) del Estatuto de los Trabajadores si el trabajador hubiere encontrado otro empleo-, ha de determinarse con cargo a quién han de abonarse los salarios de tramitación. Cabría entender en primer lugar que el supuesto es equiparable al que contempla el párrafo séptimo del 114 de la Ley de Procedimiento Laboral . Pero existe una diferencia esencial: el despido en el presente caso ya fue declarado improcedente por la sentencia de instancia y es el empresario quien ejercita la opción por la indemnización, pese a aceptar, al no recurriría, la decisión judicial que declara la improcedencia del despido. El debe ser, también quien soporte las consecuencias de su opción en contra de la readmisión del trabajador, pues, aunque se trata de una opción que la ley permite, no se impone por ésta y no puede tener el mismo tratamiento que la norma prevé para el abono de los salarios por el Estado durante la tramitación del recurso cuando la resolución de instancia declara la procedencia del despido ( art. 114.7 de la LPL ), ni el que se contempla para los casos en que todavía no existe una declaración judicial reconociendo la improcedencia del despido ( art. 56.5 del ET ).

De ahí que en el fallo de esta sentencia la resolución recurrida deba casarse únicamente para rectificar en el sentido expuesto la opción entre readmisión e indemnización, estableciendo que, si la opción se ejercita a favor de la readmisión, ésta tendrá efectos económicos retroactivos corriendo a cargo de la demandada el abono de los correspondientes salarios de tramitación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,