Los sujetos colectivos en la empresa: un estudio jurisprudencial

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Citas 169

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Autor	Yolanda Sánchez-Urán Azaña
Cargo	Profesora Titular de Derecho del Trabajo.
Páginas	31-64

Yolanda Sánchez-Urán Azaña, RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO,

BEATRIZ GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO y NURIA DE NIEVES NIETO

OBJETO Y METODOLOGÍA

En el presente trabajo se hace un estudio jurisprudencial de los sujetos colectivos en la empresa, en concreto, sobre su naturaleza, tipología, constitución, estatuto jurídico y significado en el sistema de relaciones colectivas empresariales. No obstante, estos temas no son tratados de manera global ya que se persigue el objetivo técnico de hacer una exposición, más o menos crítica, de los puntos de esta materia que resultan más conflictivos a la vista de aquellos que han sido resueltos por los Tribunales.

Las soluciones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que se han dado a dichos conflictos son sistematizadas por bloques temáticos y analizados con detenimiento. Consecuencia de este método es que no se estudien temas de gran importancia del Derecho colectivo, por no haber sido tratados de manera directa por la jurisprudencia.
REPRESENTACIÓN UNITARIA

2.1. Relevancia constitucional

La jurisprudencia constitucional ha reconocido en más de una ocasión la 'actividad sindical de la representación unitaria'. Esta declaración ha fundamentado un importante debate doctrinal acerca de la distinción entre los representantes de los trabajadores sindicales y unitarios en la empresa, y especialmente sobre si estos últimos son titulares del derecho a la libertad sindical.

A este respecto se pueden diferenciar dos etapas jurisprudenciales. En una primera fase, se puede deducir de la jurisprudencia constitucional una protección de la representación unitaria por vulneraciones del derecho de la libertad sindical (STC 38/1981 de 23 de noviembre, STC 78/1982 de 20 de diciembre, STC 83/1982 de 22 de diciembre). No obstante esta tendencia se rompe con claridad en la STC 118/1983 de 13 de diciembre donde el Tribunal Constitucional niega abiertamente

** Profesora Titular de Derecho del Trabajo. Facultad de Derecho. Universidad Complutense.

** Doctoras en Derecho. Profesoras de Derecho del Trabajo. Facultad de Derecho. Universidad Complutense.

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la titularidad de la libertad sindical a la representación unitaria, iniciando una línea jurisprudencial que continua hasta nuestros días (Cfr. STC 45/1984, 27 de marzo, STC 73/1984, de 27 de junio; STC 197/1990 de 29 de noviembre; STC 134/1994 de 9 de mayo; STC 74/1996, de 30 de abril; STC 95/1996 de 29 de mayo; STC 191/1996 de 26 de noviembre). Se mantiene que nuestro ordenamiento positivo responde a 'un sistema sindical dual en el que la acción sindical, entendida en cuanto actividad dirigida a la representación y defensa de los intereses de los trabajadores puede ser ejercida, sin entrar ahora en otras posibilidades, tanto por el Sindicato como por el Comité de Empresa', aunque 'ello no significa ni que exista una indefinición constitucional ni una identidad entre todos los sujetos susceptibles del ejercicio de funciones sindicales. Por el contrario, el art. 7 de la norma fundamental constitucionaliza al sindicato no haciendo lo mismo con el Comité de Empresa, que es creación de la Ley y sólo puede encontrar, como dijera la Sentencia de este Tribunal núm. 37/1983, de 11 de mayo (BOE de 20 de mayo), una indirecta vinculación con el art. 129.2 C.E. (F.J.

4)' (f.j. 4). El 'derecho consagrado en el art.

28.1 CE se refiere exclusivamente a la actividad sindical, de autoorganización y de representación, defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores, desarrollada por los sindicatos de trabajadores'. 'Es cierto que dichos sindicatos no son las únicas instituciones que pueden representar a los trabajadores y promover y defender sus intereses económicos y sociales. Concretamente, en nuestro ordenamiento existen otros sujetos, de creación legal o convencional como, por ejemplo, los comités de empresa, los delegados de personal o las juntas de personal, que pueden realizar estas actividades calificables latu sensu como sindicales y para llevarlas a cabo cuentan con medios de acción y con derechos constitucionales y legales, como son el derecho de huelga (art. 28.2 CE), la negociación colectiva (art. 37.1 CE) o la adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 CE), que el Texto constitucional no reserva en exclusiva a los sindicatos'.

Se aclara por lo tanto que la expresión 'actividad sindical' de la representación unitaria no significa una admisión de una visión funcional del sindicato, en virtud de la cual se admita que todo sujeto colectivo que realice funciones de protección de los intereses de los trabajadores merezca ser calificado como tal. Se trata de dos tipos de representación de los trabajadores, la sindical y la unitaria, bien diferenciadas desde la base, ya que no comparten el aspecto clave de la titularidad de la libertad sindical. Sólo 'los Sindicatos 'a los que la Constitución otorga un protagonismo singular como mediadores en las relaciones laborales' son titulares del derecho a la libertad sindical a la hora de defender la primacía de la autonomía colectiva frente a eventuales conductas de corte sindical' (STC 74/1996, de 30 de abril, f.j.4). Por lo tanto la representación unitaria no puede recurrir en amparo en defensa de derechos colectivos propios en virtud del art. 28.1 CE, aunque en algún caso puede reunir el 'interés legítimo' necesario para recurrir en amparo en supuestos de violación de la libertad sindical individual de sus representados (STC 74/1996, de 30 de abril, f.j.5). El Tribunal Constitucional utiliza por tanto de manera confusa el término sindical en dos sentidos. En relación al sujeto 'sindical' se utiliza de manera estricta, diferenciando rigurosamente entre representantes sindicales y representantes unitarios. En relación a la actividad 'sindical' se utiliza de manera amplia y flexible, denominando en general la actividad de defensa de los intereses de los trabajadores al margen de la naturaleza del sujeto que la desempeña.

En definitiva, el art. 129.2 CE es el precepto constitucional que fundamenta con carácter general la regulación por el legislador de la representación unitaria (cfr. STS de 25 de octubre de 1999 (RJ 1999/9498)). Se trata por tanto de un órgano de creación legal (STC

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37/1983, de 11 de mayo; STC 98/1985, de 29 de julio). Por ello se plantea el importante debate sobre qué norma es la que reconoce al mismo los derechos de negociación colectiva, huelga y conflicto colectivo. Si es el legislador el que crea un órgano, como es el caso de la representación unitaria, ¿puede considerarse que la Constitución atribuye al mismo unos derechos constitucionales? La jurisprudencia dominante responde afirmativamente a este interrogante. De esta forma se hace una interpretación sorprendentemente flexible del art. 53 CE cuando impone al legislador el mandato de 'regular el ejercicio de los derechos del Cap. II del Título I CE'. La regulación del ejercicio de los derechos constitucionales abarca en esta interpretación jurisprudencial que el legislador dote a la representación unitaria creada por él de unos derechos constitucionales. El legislador crea así en el caso del derecho de huelga y de conflicto colectivo una titularidad constitucional, que en ningún caso cabe deducirse de una lectura de los arts. 28.2 y 37.2 los cuales sólo se refieren a los trabajadores. Solo en el caso del art. 37.1 CE, en el que se hace referencia a los 'representantes de los trabajadores', podría encontrarse una legitimación a tal actuación legal.

2.2. Protección de la representación de los trabajadores por la normativa internacional

La Organización Internacional del Trabajo, como órgano principal a través del que se ha canalizado la internacionalización de la protección laboral, ha dictado diversos instrumentos jurídicos de notable relevancia para nuestro ordenamiento. Entre ellos, y en relación al tema que analizamos este momento, se encuentra, como se afirma en la STS de 15 de mayo de 1990 (RJ 1990/4331), el 'Convenio 135 de la Organización Internacional de Trabajo, relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores; convenio que, ratificado por España mediante Instrumento de 8 de noviembre de 1972 y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 4 de julio de 1974, se incorpora al ordenamiento español (artículo

1.5 del Código Civil)' (f.j. 6).

El Tribunal Supremo realiza una interpretación amplia del ámbito de aplicación de las medidas protectoras de este convenio, lo que tiene como consecuencia la equiparación a dichos efectos de los órganos de representación unitaria regulados en el ET con otros órganos específicos de representación, como es el caso de los representantes de personal de las Cajas de Ahorro (cfr. en sentido contrario la STS de 10 de febrero de 1984 (RJ 1984/856)). En el art. 3 del Convenio se 'determina su ámbito subjetivo, considerando como representantes de los trabajadores a 'las personas reconocidas como tales en virtud de la legislación o práctica nacionales' y, en concreto, tanto a los representantes sindicales, nombrados o elegidos por los sindicatos o por los afiliados a ellos, como a los representantes electos, que el apartado b) define como los 'libremente elegidos por los trabajadores en la empresa, de conformidad con las disposiciones de la legislación nacional o de los contratos colectivos y cuyas funciones no se extiendan a actividades que sean reconocidas en el país como prerrogativas exclusivas de los sindicatos' (f.j. 6). Sobre esta base la STS de 15 de mayo de 1990 (RJ 1990/4331) determina que las condiciones para la extensión de la protección a representantes de los trabajadores son las siguientes y que ello no se puede alterar por exclusiones arbitrarias de la legislación nacional: a) que se desarrolle 'una función de representación de los trabajadores en la empresa de carácter no esencialmente sindical'; b) que sean elegidos por los trabajadores aunque sea a través de un sistema indirecto; c) que se comparta el carácter reivindicativo de sus funciones; d) que se comparta la necesidad de protección en relación a la 'plena independencia del representante, que quedaría limitada si la vinculación laboral a la empresa y el propio mandato pudieran extinguirse como consecuencia de una deci-

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sión no fundada en una causa disciplinaria suficiente, y, en segundo lugar, garantizar también el derecho de los trabajadores a que sus representantes cumplan su mandato y actúen con la necesaria autonomía durante la vigencia del mismo'.

2.3. Doble canal representativo, sindical y unitario, en la empresa y sindicalización de la representación unitaria

En la empresa pueden convivir varios tipos de sujetos colectivos: sindicatos (secciones sindicales y delegados sindicales), representación unitaria, asambleas y comités ad hoc. La 'Constitución, entre esos distintos cauces de representación y defensa de los trabajadores, ha atribuido especial relieve a los sindicatos. Esta opción del constituyente se manifiesta, particularmente, en la muy significativa mención que de ellos hace el Título Preliminar de la Constitución' la STC 134/1994, de 9 de mayo, f.j. 4.

'En la actualidad existe en las empresas un notable grado de interacción entre los sindicatos y los órganos de representación unitaria de los trabajadores y (..) las diferencias relativas a la naturaleza de estos dos tipos de instituciones y a sus funciones de representación y defensa de los intereses de los trabajadores, que en otros tiempos fueron manifiestos, hoy tienden en muchos casos a difuminarse' (STC 134/1994, de 9 de mayo, f.j. 4). Estos puntos de convergencia son, según la STC 95/1996, de 29 de mayo, f.j. 3, principalmente los siguientes (cfr. también la STS de 14 de abril de 1987 (RJ 1987/2762)):
1. 'los sindicatos están expresamente legitimados para promover elecciones a delegados de personal y miembros de comités de empresa (art. 67.1 ET), así como para presentar candidatos en dichas elecciones (art. 2.2
2. LOLS y art. 69.3 ET), promoción y presentación aquellas que son actividades amparadas por el derecho de libertad sindical (art.
  
  28.2 CE), tanto en su vertiente colectiva como en su vertiente individual, formando parte del llamado contenido adicional'.
3. Las elecciones en la empresa 'no sólo sirven para elegir a los representantes unitarios o electivos de los trabajadores en la empresa, sino también para determinar quiénes son los sindicatos más representativos o simplemente representativos'.
4. La 'representación unitaria o electiva de los trabajadores es una vía de importante y muchas veces preferente de actuación de los sindicatos, dada la regulación vigente de la acción propiamente sindical (..). Regulación que, entre otras cosas, ciñe el derecho a estar representadas a todos los efectos por delegados sindicales (..) a las secciones sindicales constituidas por afiliados a sindicatos con presencia en la representación unitaria o electiva, y únicamente en las empresas o, en su caso, centros de trabajo que ocupen a más de doscientos cincuenta trabajadores'.
  
  En todo caso, como aclara la STS de 1 de junio de 1996 (RJ 1996/5746), f.j. 1, 'una vez que han obtenido el nombramiento de miembros de Comité de empresa correspondiente, adquieren la condición de representantes unitarios de sus compañeros, y tal representación vincula directamente a aquéllos con éstos, sin intermediación ni enlace alguno con dichos sindicatos. Se trata de un nexo representativo que une de forma directa a los trabajadores y a sus representantes elegidos, el cual no es de naturaleza sindical, ni puede ser entendido como tal, a pesar de que sean los sindicatos quienes hayan presentado las candidaturas y a pesar de que los elegidos puedan seguir manteniendo su afiliación y conexión con esas asociaciones, e incluso acatar las directrices emanadas de las mismas'. No obstante esta distinción, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que se debe distinguir en los supuestos en los que recae sobre un titular de la libertad sindical el mandato representativo unitario, estas dos condiciones jurídicas, y sólo como titular de la
  
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  libertad sindical disfruta de la protección constitucional.
  
  2.4. Origen legal y posibilidad de creación convencional de otros órganos de representación unitaria
  
  Una de las notas que caracteriza la representación unitaria es su carácter legal. Se crea en virtud de un 'deber sin sanción' previsto en los art. 62 y 63 ET, a diferencia de lo que ocurre con la representación sindical que se crea como consecuencia del ejercicio del especial derecho de asociación de la libertad sindical.
  
  Un interrogante importante es si se pueden crear nuevos órganos de representación unitaria al margen de la ley y de la concreta remisión que se realiza a la negociación colectiva en relación a los comités intercentro. Siguiendo la metodología de este trabajo sólo procede a este respecto exponer los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto, y así encontramos la STS de 27 de junio de 1995 (RJ 1995/3273) que dando una respuesta afirmativa al respecto afirma, en relación a un 'comité de grupo de empresa', que aunque el art. 63.3 ET regula el comité intercentros 'exclusivamente para una sola empresa, es admisible la validez de este órgano, pues el artículo 61 del Estatuto de los Trabajadores previene la posibilidad de otras formas de participación de los trabajadores, aparte de las previstas en la Ley'.
  
  2.5. Carácter electivo de la representación unitaria y fuerza vinculante de sus decisiones
  
  Lo que diferencia a la representación unitaria de la representación sindical, además de su carácter legal, y de su vocación originaria de representar a la totalidad de los trabajadores de la empresa 'ya que la representación sindical solo adquiere este mandato de representación global a través de las técnicas de la representatividad', es su carácter electivo. 'El Comité de Empresa y los Delegados de Personal son órganos de representación directa de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo, pues sus miembros son elegidos directamente por esos trabajadores' (STS de 12 de diciembre de 1990 [RJ 1990/9776]).
  
  El mandato representativo unitario encuentra legitimación en el proceso electoral (Vid infra, apdo. 6) en el que están llamados a participar todos los trabajadores del centro de empresa que han de verse representados por el mismo. Por ello la regularidad del cargo representativo y su protección depende de la validez del proceso electoral del que derivan (STS de 23 de julio de 1991 (RJ 1995/6258, STS de 23 de mayo de 1990 (RJ 1990/4492)), que ha de entenderse concurrente mientras no se impugne éste de la forma prevista en la norma (STS de 30 de enero de 1990 (RJ 1990/242)).
  
  De acuerdo con el sistema electoral correspondiente, sólo es representante unitario en sentido estricto aquél al que le ha sido otorgado un puesto de la representación unitaria y no los suplentes, que por propia definición, solo alcanzarán tal condición cuando hayan de sustituir a los titulares. Todo ello sin perjuicio de que estos suplentes y candidatos disfruten de ciertas garantías por tal condición (entre otras muchas STS de 5 de noviembre de 1990 [RJ 1990/8547], STS de 22 de febrero de 1990 [RJ 1990/1133], STS de 20 de septiembre de 1988 [RJ 1988/6928], STS de 13 de mayo de 1988 [RJ 1988/4980]).
  
  Este carácter electivo justifica a su vez el carácter vinculante que para los representados tienen, con carácter general, las decisiones y acuerdos de la representación unitaria, a no ser, que dichas actuaciones no hayan sido acordes a derecho (STS de 21 de enero de 1988 [RJ 1988/32]).
  
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  2.6. Ámbito de creación de la representación unitaria
  
  2.6.1. Criterio espacial: unidad básica el centro de trabajo
  
  La unidad espacial básica de creación de la representación unitaria es el centro de trabajo [STS de 19 de marzo de 2001 (RJ 2001/3385), STS de 31 de enero de 2001 (RJ 2001/2138), STS de 18 de junio de 1993 (RJ 1993/4764)]. La creación en ámbitos inferiores parece excluirse por ser contraria a su vocación de representar a la totalidad de los trabajadores de dicho ámbito. La creación en ámbitos superiores, como ocurre en el caso de los comités de empresa conjuntos, se presenta como excepcional y por lo tanto solo en los casos en que sean admitidos por la ley. Pero este carácter excepcional no concurre en el caso del comité intercentros, ya que la propia naturaleza de sus funciones exige su creación en el ámbito de la empresa en su globalidad. En todo caso, por su propia naturaleza la representación unitaria no puede superar el ámbito de la empresa [cfr. STS de 14 de diciembre de 1994 (RJ 1994/10697)], salvo el caso excepcional de los comités de grupo de empresa, antes mencionados, y el grupo de empresas de dimensión comunitaria que se analizará posteriormente. El ámbito supraempresarial queda reservado para la representación sindical (STS de 20 de octubre de 1997 (RJ 1997/8083).
  
  Este elemento espacial en la configuración de la representación unitaria también impone la exigencia de la pertenencia al centro de los trabajadores que han de ocupar los puestos representativos (STS de 1 de junio de 1990 (RJ 1990/4996).
  
  2.6.2. Criterio personal
  
  En función del número de trabajadores del centro de trabajo habrá de crearse un tipo u otro de representación unitaria. Para centros entre 6 y 49 trabajadores se nombrarán delegados de personal. Para centros cuya plantilla sea superior a 50 trabajadores se creará un comité de empresa (arts. 62 y 63 ET). El legislador no ha regulado por tanto una modalidad de representación unitaria en centros de trabajo de menos de 6 trabajadores. Este silencio del legislador en relación a la representación unitaria, que como decíamos es de origen legal, demuestra según la STS de 19 de marzo de 2001 (RJ 2001/3385) que 'la opción del legislador ha sido clara: dar un tratamiento plenamente diferenciado a las empresas o centros de trabajo con escasos trabajadores', dejando sin representación unitaria a los centros con menos de 6 trabajadores, ya que 'los problemas que puedan surgir en los centros de pequeñas dimensiones pueden resolverse por los propios interesados, y no llega (sic.) alcanzar una problemática tan amplia y general que requiera el soporte de una representación de intereses generales'.
  
  Se trata por lo tanto de un modelo legal cerrado en el que no es posible la alteración de la unidad electoral, agrupándose centros de empresa, por ejemplo, para alterar las reglas expuestas sobre cuando y qué tipo de representación unitaria corresponde según la plantilla del centro de trabajo (STS de 19 de marzo de 2001 (RJ 2001/3385)). Esta doctrina se presenta así en cierta manera contradictoria con la de la STS de 27 de junio de 1995 (RJ 1995/3273) expuesta anteriormente, en la cual se admite la creación de nuevas formas representativas en aras del derecho de participación del art. 61 ET. De hecho se llega a afirmar en la STS de 19 de marzo de 2001 (RJ 2001/3385) que las fórmulas dirigidas a crear órganos de representación en centros de menos de 6 trabajadores 'es ciertamente atractiva en línea de principios y esta Sala no tendría inconveniente alguno en asumirla si se tratara de un debate 'de lege ferenda', por ser evidentemente más favorecedora del derecho de representación de los trabajadores en la empresa (..). Porque nuestra Consti-
  
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  tución, como propia de un Estado social y democrático de derecho, propugna la participación de los trabajadores en el funcionamiento de la empresa, aunque no en el art. 37
  
  (..) sino en el art. 129.2 CE (..). Mas no debe olvidarse que el precepto constitucional contiene solo una declaración programática cuya concreción y desarrollo es competencia exclusiva del Legislador ordinario, que los Tribunales de Justicia no pueden invadir para sustituir la regulación elegida por aquél por otra, más avanzada y tutelar que pueda parecer' (en los mismos términos también la STS de 31 de enero de 2001 (RJ 2001/2138)).
  
  2.7. Mandato: comienzo, duración, extinción, transmisión de empresa
  
  El mandato representativo comienza desde el momento en que se asigna al sujeto concreto un puesto de la representación unitaria de acuerdo con las resultados electorales y las reglas legales correspondientes y se extiende hasta la renovación del órgano representativo por las siguientes elecciones, a no ser que medie un desistimiento o revocación del cargo. En todo caso la doctrina jurisprudencial parece condicionar el derecho a ejercer las facultades y disfrutar de las garantías del cargo representativo desde el momento de proclamación oficial del elegido (STS de 14 de octubre de 1986 (RJ 1986/5466), STS de 24 de mayo de 1983 (RJ 1983/2412)).
  
  Esta regla no es alterada por el hecho de que excepcionalmente se puedan extender las garantías de los representantes unitarios 'por analogía (art. 4 Cc)' al representante que '¿de hecho¿ a ciencia y paciencia de la empresa actuó como Delegado' (STS de 2 de junio de 1986 (RJ 1986/3434).
  
  La duración del mandato es de cuatro años, en virtud del cambio operado por la Ley 32/1984, de 2 de agosto, en cuya Exposición de Motivos se 'fija de manera muy precisa la finalidad del cambio legislativo: La ampliación del mandato representativo de 2 años a 4 y la desaparición de la caducidad automática' (STS de 6 de febrero de 1986 (RJ 1986/715), f.j. 2).
  
  En caso de producirse una vacante en los puestos de representación unitaria ésta se cubrirá automáticamente por el trabajador siguiente de la lista en el caso de los comités de empresa o el siguiente trabajador más votado en el caso de los delegados de personal (Cfr. STS de 31 de octubre de 1994 (RJ 1994/8114)). Otra 'cosa es que tal sustitución deba comunicarse al I.M.A.C (o Servicio que le ha sustituido) y al empresario y deba publicarse en el tablón de anuncios; o sea que el automatismo en la sustitución opera 'ad intra', en las relaciones internas del Comité, pero para que tenga efectos 'ad extra' respecto de terceros 'empresario y compañeros de trabajo' es preciso que se cumplimenten los actos de publicidad' (STS de 12 de mayo 1990 (RJ 1990/4309, f.j. 4) (Cfr. también STS de 2 de octubre de 1986 (RJ 1986/5368), STS de 24 de mayo de 1983 (RJ 1983/2412).
  
  La jurisprudencia niega el reconocimiento como tal de la figura de 'suplente' de los miembros de la representación unitaria, al que haya de extenderse con carácter general los derechos y garantías de los titulares (STS de 22 de febrero de 1999 (RJ 1999/1133), STS de 25 de octubre de 1999 (RJ 1999/9498) [Vid infra, apdo. 7].
  
  El mandato del representante unitario se puede extinguir por varias causas:
5. La revocación 'es decir, por decisión basada en falta de confianza del cuerpo electoral' (STS de 26 de diciembre de 1989 (RJ 1989/9268), f.j. único), según lo establecido en el art. 67.3 ET.
6. 'La extinción por pérdida de la calidad determinante de la elección', ya que 'al fundarse la relación de representación en el 'intuitu personae', es admisible que por la voluntad colectiva de los empresarios y trabajadores integrantes del sector que el Con-
  
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  venio regula, se establezca como causa de extinción del mandato la alteración sobrevenida de una circunstancia personal especialmente relevante del representante, determinante de su elección, como lo es la pérdida de la adscripción al sindicato que lo presentó', por ejemplo (STS de 26 de diciembre de 1989 (RJ 1989/9268), f.j. único).
  
  En todo caso el art. 67.3 ET que regula 'la duración del mandato de los miembros del Comité de Empresa y Delegados de Personal,
  
  (..) no atribuye ni a los Sindicatos ni al Comité la facultad de destituir o cesar a aquéllos, ni (..) el cambio de afiliación sindical como causa de cese en tal condición o carácter. Más aún, al tratar expresamente este precepto de la revocación del mandato atribuye esta facultad con exclusividad a la Asamblea de electores, en los términos expresados en el párrafo segundo de su apartado tercero (cfr. sobre el procedimiento y plazos STS de 12 de febrero de 1998 (RJ 1998/1802). Sobre la regularidad del voto como requisito de validez STS de 27 de enero de 1987 (RJ 1987/294)). Por último, ningún otro precepto del ordenamiento jurídico establece como causa de cese el cambio de afiliación sindical, ni atribuye a los Sindicatos o al Comité facultades decisorias sobre el particular' (STS de 18 de septiembre de 1989 (RJ 1989/6451), f.j.
  
  10).
  
  Las garantías de los representantes de los trabajadores 'únicamente se gozan cuando la pérdida de la condición de representante lo es únicamente por la causa natural del transcurso del tiempo, pero no en los supuestos en el que la misma tiene lugar por esa revocación o destitución, o por voluntad del propio interesado en virtud de su dimisión' (STS de 29 de diciembre de 1998 (RJ 1998/447), f.j. 2, cfr. también STS de 21 de marzo de 1985 (RJ 1985/1362)).
  
  En todo caso existe una prohibición de revocar a los representantes durante la tramitación de un convenido colectivo (art. 67.3 ET), cuya función es garantizar a los representantes, 'en cuanto titulares del derecho a la negociación colectiva, el desarrollo de la actividad negociadora con arreglo a los criterios del mandato representativo y no del mandato imperativo. Esta libertad de ejercicio de la actividad representativa puede ser autolimitada por los propios representantes, y puede ser objeto de control por parte de los representados mediante reuniones y actividades informativas. Pero, en garantía de la atribución a los representantes y no a la colectividad inorganizada de los trabajadores del derecho a la negociación colectiva, la responsabilidad política de los representantes por el ejercicio del mismo sólo podrá exigirse 'a posteriori' y no en el curso de las negociaciones' (STS de 9 de marzo de 1994 (RJ 1994/2218), f.j. 3).
  
  Un supuesto frecuente en el que se cuestiona la extinción del mandato representativo es el de transmisión de empresa. A estos efectos 'determinante, para que no se pierda la condición de miembro del Comité de Empresa, es la subsistencia del centro de trabajo, para el que el trabajador fue elegido, y no la empresa, sin que dicho cometido, se vea afectado por la integración o asunción de la titularidad por un nuevo empresario, por persistir aquel órgano de representación institucional, mientras que la actividad laboral se mantenga' (STS de 23 de julio de 1990 (RJ 1990/6453).
  
  2.8. Reglas de funcionamiento y deber de sigilo
  
  Las decisiones de la representación unitaria se han de fundamentar en un acuerdo mayoritario de todos sus miembros (cfr. STS de 31 de octubre de 1994 [RJ 1994/8114]). En todo caso, para sus actuaciones frente a terceros es válido designar 'unánimemente a un secretario como la persona física que en su representación ejercitará las acciones correspondientes', concurriendo 'en éste la capacidad procesal para comparecer en juicio', ya
  
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  que 'su funcionamiento precisa del mecanismo de la representación, delegación o apoderamiento a favor de una persona física que actué en su nombre' (STS de 16 de diciembre de 1982 [RJ 1982/7819]).
  
  En relación al quorum necesario para alcanzar las mayorías la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de enero de 1991 establece para el comité intercentros, en una doctrina que se puede extender a todos los tipos de representación unitaria, que en un momento determinado el número de miembros del comité se puede ver reducido 'por las causas más diversas y en tal caso sería ilógico exigir un quorum para la validez de los acuerdos sobre el número teórico de sus componentes, y no sobre sus componentes reales, porque (..) quedaría ese órgano absolutamente incapacitado para adoptar acuerdos válidos y cumplir su cometido' (f.j. 1).
  
  Existe una especial garantía del ejercicio libre el cargo, no sólo frente a los representados en virtud de la naturaleza del mandato representativo (STS de 9 de marzo de 1994 (RJ 1994/2218), f.j. 3), sino también frente a injerencias del empresario. Someter 'a un representante de los trabajadores a restricciones de vigilancia singulares, que no afectan a los demás, supone una traba o limitación a su derecho de libre actividad o libre ejercicio del cargo' (STS de 29 de septiembre de 1989 (RJ 1989/6553), f.j. 3).
  
  En sus actuaciones los representantes unitarios tienen una 'obligación de secreto y sigilo profesional que impone el art. 65.2 del Estatuto de los Trabajadores tanto al Comité de empresa en su conjunto como a su miembros'. Éste se 'limita a los cuatro primeros números del apartado 1 del art. 64 y a todas aquellas materias sobre las que la dirección señale expresamente el carácter reservado;
  
  (..) independientemente de que no sería suficiente que el empresario lo calificase unilateralmente como confidencial, sino que sería necesario que desde un plano objetivo efectivamente lo sea; y por otra parte, el último inciso del (..) art. 65.2 autoriza al Comité, 'a contrario sensu', a que los documentos que le entregue la empresa 'referentes a temas no incluidos en las excepciones aludidas' puedan ser utilizados razonablemente dentro de su ámbito, respetando los fines para los que fueron entregados' (STS de 13 de diciembre de 1989 (RJ 1989/9200), f.j. 4).
  
  2.9. Comité intercentros
  
  La fuente reguladora del comité intercentros es el convenio colectivo. El 'Comité Intercentros únicamente existirá cuando su constitución se haya pactado en Convenio Colectivo, de lo que infiere que mientras el Comité de empresa es una creación de la Ley, el Intercentros es creación del Convenio Colectivo; además las únicas facultades y funciones que puede ostentar el Comité Intercentros son las que le haya reconocido el pertinente Convenio, y en cambio el Comité de Empresa goza de las competencias que le asigna el art. 64' (STS de 12 de diciembre de 1990 (RJ 1990/9776), f.j. 2).
  
  El 'Comité de Empresa y el Comité Intercentros son dos figuras jurídicas claramente diferencias y no pueden confundirse de forma alguna, aunque entre ellas exista una indudable proximidad y parentesco', entre otros aspectos porque el 'Comité Intercentros es un órgano de representación derivada o de segundo grado, pues sus miembros usualmente son designados por las personas que componen los distintos Comités de Empresa o tienen la condición de Delegados de Personal' (STS de 12 de diciembre de 1990 (RJ 1990/9776), f.j. 2). Tampoco cabe confundir la naturaleza del Comité Intercentros con la de la representación sindical, ya que el primero tiene naturaleza 'unitaria a fin y a la postre, aunque para su constitución jueguen criterios de proporcionalidad sindical según previenen el art. 63.3 ET' (STS de 14 de julio de 2000 (RJ 2000/9642), f.j.1).
  
  Su ámbito de actuación es el conjunto de la empresa, sin poder superar este ámbito (STS de 14 de diciembre de 1994 (RJ 1994/10679),
  
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  STS de 20 de octubre de 1997 (RJ 1997/ 8083)).
  
  La composición del comité intercentros es de un máximo de 13 miembros que el convenio colectivo puede rebajar (STS de 10 de octubre de 1994 (RJ 1994/7761). Se debe tener en cuenta además que sus 'electores y elegibles no son los mismos que lo fueron para los Comités y Delegados, sino que los son quienes resultaron elegidos, y, al menos hasta ahora, precisamente como componentes de candidaturas sindicales. De tal modo que pierde toda relevancia directa el número de votos, para alcanzar el protagonismo eficaz el número de puestos, quedando aquel número de votos relegado a la función supletoria de deshacer posibles empates alcanzados bajo el otro parámetro' (STS de 4 de diciembre de 2000 (RJ 2000/10416)). Ante la falta de especificación de un sistema de medición electoral del art. 63.3 ET, y mientras el convenio no establezca otra cosa (STS de 9 de julio de 1993 (RJ 1993/5969), STS de 23 de noviembre de 2001 (RJ 2001/8077), según la jurisprudencia dominante, 'una interpretación racional, sistemática y teleológica de este artículo conduce necesariamente a la conclusión de que la forma de distribución de los puestos del comité intercentros que en él se dispone es la que se realiza en razón a los representantes conseguidos por cada sindicato' (STS de 9 de julio de 1993 (RJ 1993/5969) (cfr. también la STS de 10 de octubre de 1994 (RJ 1994/7761), STS de 8 de julio de 1996, STS de 7 de octubre de 1996 (RJ 1996/7491), STS de 4 de diciembre de 2000 (RJ 2000/10416), STS de 23 de julio de 2001 (RJ 2001/8077), STS de 3 de octubre de 2001 (RJ 2001/8979)). No obstante, en relación, no a la designación de los componentes 'que sólo se hará de entre los miembros del comité de empresa', sino para cumplir el mandato de la composición proporcional del comité intercentros 'según los resultados electorales considerados globalmente' (art. 63.3 ET), se habrán de medir los resultados electorales plasmados en el número de representantes unitarios en la totalidad de centros de la empresa (STS de 28 de octubre de 1997 (RJ 1997/7682). A estos efectos, se tendrán en cuenta todas las listas electorales, también las de independientes, ya que tras la STS de 10 de diciembre de 1993 (RJ 9772) el comité intercentros no está sindicalizado (cfr. también STS de 3 de octubre de 2001 (RJ 2001/8979)). El momento de medición electoral será el día de las elecciones en la empresa, sin que hayan por regla general que influir los cambios posteriores en la representación (STS de 3 de octubre de 2001 (RJ 2001/8979)). La regla matemática para la asignación de los puestos en la que se reflejan las reglas anteriores consiste en dividir 'el número total de representantes elegidos (..) por el número de miembros del Comité Intercentros
  
  (..), cuyo cociente representa el mínimo para lograr un representante, y atribuyendo los puntos a los enteros y los no cubiertos así a las fracciones más elevadas' (STS de 8 de julio de 1996 (f.j. 1996/5757), f.j. 2).
  
  Una regla importante de funcionamiento de los comités intercentros es la creación de comisiones internas de trabajo. Según la STS de 16 de mayo de 1994 (RJ 1994/4202) que avanza sobre la línea de la STS de 24 de diciembre de 1993 (RJ 1993/10010), cuando las funciones de la comisión son negociales se tiene que reflejar en su composición la proporcionalidad a los resultados electorales en la empresa. En las comisiones administrativas de gestión o interpretación no es necesaria dicha proporcionalidad.
  
  Las funciones del comité intercentros serán aquellas que le otorgue el convenio colectivo que lo cree, aunque lo haga de manera genérica (STS de 12 de diciembre de 1990 (RJ 1990/9776) y siempre que no sea una cuestión específica para la que la representación inmediata recaiga en los representantes del centro de trabajo, como puede ser la resolución de un expediente discipliario (STS de 12 de diciembre de 1990 (RJ 1990/9776). No obstante, parece que la jurisprudencia, mientras no haya una exclusión
  
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  expresa de dicho convenio en contra, reconoce la titularidad de los derechos colectivos básicos. Así por ejemplo en la STS de 25 de julio de 2000 (RJ 2000/7644) afirma que 'una de las facultades propias de todo comité es la negociación colectiva, tal como se desprende de los arts. 87 y 88 del ET' (f.j. 3), siempre que no supere el ámbito empresarial (STS de 20 de octubre de 1997 (RJ 1997/8083) (cfr. también STS de 14 de julio de 2000 (RJ 2000/9642)). En cambio en relación a las garantías y derechos que se reconoce en el art. 10.3 LOLS a los delegados sindicales se hace una interpretación más restrictiva que no hace extensiva a estos efectos al comité intercentros las referencias al comité de empresas (STS de 6 de octubre de 2001 (RJ 2001/2018), f.j.2). En todo caso, con carácter general se niega una aplicación general de los arts. 61-76 ET a los comités intercentros (STS de 12 de diciembre de 1990 (RJ 1990/9776)).
  
  2.10. Representación unitaria específica: comité de empresa europeo y representación en materia de seguridad y salud en el trabajo
  
  En virtud de diferentes criterios clasificatorios se puede distinguir diversas representaciones unitarias:
7. En función del tipo de empresa en la que se constituyen, junto con los órganos generales que se acaban de analizar comunes a todo tipo de empresa, se encuentran para el caso de las empresas o grupo de empresas de dimensión comunitaria el Comité de Empresa Europeo.
  
  Según nos explica de manera didáctica la STS de 20 de diciembre de 1997 (RJ 1997/9525), f.j. 4, esté Comité tiene su origen en la Directiva 94/95 CE de 22 de septiembre 1994 del Consejo, cuyo objeto es 'la mejora del derecho de información y consulta de los trabajadores en las empresas, y grupos de empresas de dimensión comunitaria'. Los mecanismos para tal mejora son la creación de dicho comité o 'un procedimientos de informaciones y consulta a los trabajadores, siempre que se haya formulado una petición en tal sentido'. En el 'art. 5.2 se regula la forma de constitución de la Comisión Negociadora, para la Constitución de los Comités de Empresas Europeos, o de un procedimiento de información y consulta, concretándose en el apartado a) que los Estados miembros determinarán la forma de elegir o designar a los miembros de la Comisión Negociadora que hayan de ser elegidos o designados en su territorio; en el art. 11 se dice que cada Estado miembro velará porque la dirección de los establecimientos de una empresa de dimensión comunitaria y los representantes de los trabajadores alcancen las obligaciones establecidas en dicha Directiva'. Esta directiva ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 10/1997, de 24 de abril.
8. En virtud de la materias sobre la que versan las funciones representativas de los representantes unitarios, se puede distinguir a la representación especializada en materia de seguridad y salud en el trabajo. La creación de estos órganos se fundamenta en el derecho de participación y consulta del art. 34 LPRL (STS de 3 de diciembre de 1997 (RJ 1997/8929), cfr. también la STS de 1 de febrero de 1999 (RJ 1999/465)).
  
  En los centros de trabajo o empresas unicelulares de menos de 50 y más de 6 trabajadores se designarán los Delegados de Prevención según el art. 35 LPRL que 'son los representantes de los trabajadores con funciones específicas en materia de prevención de riesgos laborales y serán designados por y entre los representantes de personal, en el ámbito de los órganos de representación 'Comités de Empresa, Delegados de Personal y representantes sindicales, en el número que se determina en el número 2 del propio artículo 35' LPRL (STS de 15 de junio de 1998 (RJ 1998/5702), f.j. 3).
  
  Se creará en centros de trabajo o empresas unicelulares de 50 o más trabajadores el
  
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  Comité de Seguridad y Salud, 'como el órgano de encuentro entre los representantes de los trabajadores y el empresario para el desarrollo de una participación equilibrada en materia de prevención de riesgos' (STS de 3 de diciembre de 1997 (RJ 1997/8929), f.j. 1). Se trata por lo tanto de un 'órgano paritario y colegiado de participación designado a la consulta regular y periódica de las actuaciones de la empresa en materia de prevención, que estará formado por los Delegados de Prevención, de una parte, y por el empresario y/o sus representantes en número igual al de los Delegados de Prevención, de otra' (STS de 15 de junio de 1998 (RJ 1998/5702), f.j.3).
LA REPRESENTACIÓN SINDICAL

Muy numerosos han sido los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que afirman que el contenido esencial del derecho de libertad sindical, en su faceta colectiva no se agota en los aspectos meramente organizativos o asociativos previstos en el artículo 28.1 de la CE. A estos derechos, que constituyen el núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical, es preciso añadir derechos de actividad o medios de acción necesarios para que el sindicato pueda cumplir las funciones que le son atribuidas por el artículo 7 de la CE. Tales derechos o medios, entre los que se identifican la huelga, la negociación colectiva y la promoción de conflictos colectivos (SSTC 37/1983, de 11 de mayo; 39/1986, de 31 de marzo; 51/1988, de 22 de marzo; 61/1989, de 3 de abril; 127/1989, de 13 de julio), quedan incluidos en el contenido esencial de la libertad sindical, en su vertiente funcional puesto que integran determinadas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores (SSTC 95/1996, de 29 de mayo; 145/1999, de 22 de julio; 201/1999, de 8 de noviembre). Se garantiza, así, a las organizaciones sindicales un ámbito esencial de libertad para organizarse a través de instrumentos de actuación de la forma que consideren más adecuada a la efectividad de su acción, dentro, claro está, del respeto a la Constitución y a la Ley (STS de 20 de julio de 2000 [Ar. 7190]).

No obstante, el hecho de que determinados derechos de acción sindical queden incluidos en el contenido esencial del derecho de libertad sindical no implica que cualquier prerrogativa sindical concebible constituya un límite para el legislador (STC 173/1992, de 29 de octubre). Al contrario, se ha afirmado que normas infraconstitucionales pueden desarrollar el derecho de libertad sindical con intención promocional, completando el contenido esencial con derechos o facultades de actuación sindical adicionales. Así pues, más allá del contenido esencial de la libertad sindical, el legislador dispone de un amplio margen de maniobra que le permite crear medios adicionales de promoción de la actividad sindical, así como configurarlos y limitarlos (STC 173/1992, de 29 de octubre). Esta doctrina ha sido aplicada en relación con la actividad sindical en la empresa y con las prerrogativas en las que ésta se concreta (STC 30/1992, de 18 de marzo).

3.1. Las secciones sindicales

En coherencia con el contenido constitucional, la LOLS establece que la libertad sindical comprende el derecho a la actividad sindical prevista en el artículo 2.1d) y, de otra parte, que las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical tienen derecho al ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella. En los lugares de trabajo esta actividad viene prevista y regulada por el artículo 8 de la LOLS (STC 168/1996, de 29 de octubre).

La representación sindical de los trabajadores en las empresas se realiza, esencialmente, a través de las secciones sindicales. Tales secciones prolongan en las empresas la acción de los sindicatos puesto que se configuran como unidades organizativas de base

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compuestas por todos o por una fracción de los afiliados a un sindicato en la propia empresa en la que están empleados.

La doctrina constitucional ha venido atribuyendo una doble naturaleza a estas instituciones; 'de un lado, son instancias organizativas internas del sindicato y, de otro, representaciones externas a las que la ley confiere determinadas ventajas y prerrogativas, que suponen correlativamente cargas y costes para la empresa' (SSTC 61/1989, de 3 de abril; 84/1989, de 10 de mayo; 292/1993, de 18 de octubre. STS de 11 de abril de 2001 (Ar. 4911)). 'De lo que cabe concluir que, cuando se define a estas entidades como instancias organizativas internas del sindicato, se está explicando la posición que la sección sindical ocupa en la estructura organizativa del sindicato. Cuando, seguidamente, se identifica a la sección sindical como representación externa, se está haciendo referencia a las funciones y facultades que esta instancia desarrolla' (STC 121/2001, de 4 de junio). Únicamente el aspecto organizativo aparece como atinente al contenido esencial de la libertad sindical, de ahí que no pueda prohibirse su ejercicio a ningún sindicato ni grupo de afiliados.

Así, se afirma que la constitución de secciones sindicales forma parte del ejercicio de la libertad interna de autoorganización del sindicato 'permitiendo que el sindicato pueda estar presente en los lugares de trabajo, realizando allí sus funciones representativas y ejerciendo aquellas actividades que permitan la defensa y protección de los propios trabajadores' y, en cuanto a tal, no puede ser impedido ni coartado (STC 168/1996, de 29 de octubre y SSTS de 27 de junio de 1994 y de 20 de julio de 2000 [Ar. 7190]).

Con relación al vínculo existente entre sindicato y sección sindical, el Tribunal Constitucional ha dejado claro que: 'la LOLS, en su artículo 8.1.a), implícitamente reconoce que la sección sindical se presenta como una división meramente organizativa y, por tanto, como una instancia descentralizada de la propia organización sindical. La diferencia entre aquélla y estas otras estructuras que componen la organización sindical radica en el dato de que aquélla carece de personalidad jurídica especial obtenida a través del depósito de los estatutos sindicales, cualidad que, por el contrario, sí es predicable de sindicatos, de federaciones y confederaciones. Ello implica que la relación entre la sección no se traba mediante un vínculo asociativo entre dos sujetos colectivos distintos... sino a través de una integración directa, de forma que la sección se mantiene unida al sindicato de procedencia. Es por ello que se ha señalado que la sección sindical aparece jurídicamente al mundo exterior como una parte integrante de la asociación sindical, lo que impide, como ha recordado la jurisprudencia ordinaria en diversas ocasiones, atribuir a la sección sindical personalidad jurídica distinta de la del propio sindicato' (STC 121/2001, de 4 de junio).

La creación de secciones sindicales, en cuanto órganos del sindicato, no constituye un derecho de los trabajadores en general, sino tan sólo de aquellos trabajadores que se encuentran afiliados a un sindicato y que siendo empleados en una empresa deciden crearla sin intervención de los órganos directivos del sindicato (STC 292/1993, de 18 de octubre, aunque en sentido contrario se pronuncia la STS de 10 de diciembre de 1996 (Ar. 9141)). No cabe duda, pues, de que 'quienes crean y ponen en funcionamiento las secciones sindicales son los propios trabajadores que, prestando servicio en la empresa, estén afiliados al sindicato correspondiente; no son, por tanto, los sindicatos, federaciones ni las confederaciones sindicales quienes constituyen dichas secciones, sino los citados trabajadores, lo cual obviamente no impide que estas asociaciones sindicales puedan promover tal constitución...' (STS de 8 de junio de 1996 (Ar. 5003)).

Con relación a los requisitos de constitución de las secciones sindicales en el seno de las empresas, la LOLS exige la presencia, en

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dichas unidades, de trabajadores afiliados a una organización sindical con personalidad jurídica y capacidad de obrar, aunque no ostente la cualidad de más representativa, ni tenga presencia en los órganos de representación unitaria (STS de 21 de noviembre de 1994 (Ar. 1993)). Es decir, el ámbito de libertad que consagra el artículo 8 no encuentra límites derivados de la exigencia de determinados índices de implantación del sindicato en el área de actuación de la sección sindical a constituir, puesto que aun cuando fuera prácticamente nula su representatividad, la posibilidad de constituir una sección sindical permanece abierta. De igual manera, resulta irrelevante para la constitución de secciones sindicales, el número de trabajadores que integra la empresa, de modo que no se requiere que deba tener una plantilla de determinada dimensión (SSTS de 24 de noviembre de 1989 (Ar. 8245), 18 de mayo de 1992 (Ar. 3562) y de 1 de junio de 1992 (Ar. 4505)).

De otro lado, la libertad de constitución de secciones sindicales en las empresas se ve limitada por el hecho de que los trabajadores afiliados actúen 'de conformidad con lo establecido en los estatutos del sindicato' (SSTS de 24 de noviembre de 1989 (Ar. 8245), de 12 de diciembre de 1989 (Ar. 9198), de 18 de mayo de 1992 (Ar. 3562), de 1 de junio de 1992 (Ar. 4505), de 21 de noviembre de 1994 (Ar. 9227) y de 8 de junio de 1996 (Ar. 5003); y STC 173/1992, de 29 de octubre). Es decir que los trabajadores afiliados a un sindicato podrán decidir libremente la creación de secciones sindicales en la empresa en la que prestan sus servicios '...debiendo únicamente observar lo que en tal materia dispongan los Estatutos del propio Sindicato, que es el único a quien, dentro de su marco estatutario, corresponde comprobar el cumplimiento de esas formalidades' (STC 292/1993, de 18 de octubre). Esta exigencia deriva precisamente del carácter de instancia organizativa interna del sindicato de la sección sindical, lo que supone que ésta no tenga más autonomía funcional que aquélla de la que le dote el propio sindicato a través de sus estatutos, puesto que son dichos estatutos los que les reconocen las facultades que legalmente se les atribuye. De ahí que la obligación de los afiliados de acatar y respetar las decisiones de los órganos estatutarios y la posibilidad de que el sindicato pueda recurrir al poder disciplinario son instrumentos que aseguran que las decisiones de la sección se adaptan y coordinan con la voluntad del sindicato (STC 121/2001, de 4 de junio).

En definitiva, al margen de las obligaciones que puedan prever los estatutos del sindicato, la posibilidad de creación de seciones sindicales no se encuentra sujeta, según su configuración por la LOLS, a formalidades legalmente preestablecidas. No obstante, se ha cuestionado la exigencia de la puesta en conocimiento de los empresarios de la constitución de aquéllas; y se ha considerado que 'solamente es necesaria en la medida en que se precise para desarrollar la acción sindical dentro de la empresa' (STC 292/1993, de 18 de octubre).

Una vez constituidas, las secciones sindicales en el seno de las empresas tienen reconocidos, por la ley, determinados derechos. Un grupo de estos derechos son comunes a todas las secciones sindicales, por el mero hecho de serlo, independientemente de sus cualificaciones. En puridad, la atribución de tales derechos se hace, por el artículo 8.1 de la LOLS, a los trabajadores afiliados a un sindicato en una empresa; pero, en todo caso, y no siendo, por ello, específicos de las secciones sindicales, ciertamente se instrumentalizan a través de ellas. En primer lugar, el apartado b) del citado artículo prevé, que siempre que se realicen fuera de las horas de trabajo y sin perturturbar la actividad normal en la empresa, los afiliados a un sindicato tendrán el derecho a celebrar reuniones, previa notificación al empresario, a recaudar cuotas y a distribuir información sindical. Con relación a la celebración de reuniones por las secciones sindicales (STC 85/1988, de 28 de abril y 168/1996, de 29 de octubre) 'y en las que par-

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ticipan los afiliados al sindicato correspondiente en la empresa' con el objeto de desarrollar los fines del propio sindicato (SSTS de 2 de junio de 1997 (Ar. 4617) y de 3 de febrero de 1998 (Ar. 1150)), el Tribunal Constitucional ya apuntó que forma parte del contenido esencial del derecho de sindicación (STC 91/1983, de 7 de noviembre). Respecto a la distribución de información del sindicato en la empresa, se ha interpretado que se trata de un derecho que implica 'la transmisión de noticias de interés sindical, el flujo de información entre el sindicato y sus afiliados' y 'encuentra su fundamento en la función representativa de la autonomía sindical, permite el ejercicio cabal de una acción sindical, propicia el desarrollo de una democracia y de un pluralismo sindicales y, en definitiva, constituye un elemento esencial en la concreción del derecho fundamental a la libertad sindical' (STC 121/2001, de 4 de junio). En segundo lugar, el apartado c) del artículo 8 señala que los afiliados a un sindicato tienen derecho, en su empresa, a recibir la información que le remita su sindicato, entendiéndose por tal la correspondencia que el sindicato pueda dirigir a cada uno de los afiliados al mismo o a la sección sindical constituida.

El segundo grupo de derechos que la LOLS, en su artículo 8.2, reconoce, en este caso y específicamente, a las secciones sindicales (STS de 15 de febrero de 1995 (Ar. 1156)) son exclusivos de aquéllas que manifiestan una superior relevancia en su entorno; precisamente, las correspondientes a organizaciones sindicales más representativas o las que cuenten con representación en los órganos de representación unitaria de los trabajadores (SSTS de 18 de mayo de 1992 (Ar. 3562) y 1 de junio de 1992 (Ar. 4505)). En todo caso, los derechos relacionados en el citado artículo deben considerarse sin perjuicio de lo establecido en convenio colectivo, por tanto deben asumirse como mínimos, de modo que pueden ser especificados, mejorados o ampliados a otras secciones sindicales, pero nunca restringidos.

El primero de los mencionados derechos consiste en que la empresa ha de poner a disposición de estas secciones sindicales privilegiadas 'un tablón de anuncios que deberá situarse en el centro de trabajo y en lugar donde se garantice un adecuado acceso al mismo de los trabajadores' para que puedan difundir avisos a los afiliados y a los trabajadores en general. Este derecho ha sido interpretado de manera que no se exige 'la facilitación del tablón de anuncios a cada una de las secciones sindicales que puedan constituirse en las empresas o centros de trabajo' (SSTS de 15 de febrero de 1995 [Ar. 1156] y de 19 de diciembre de 1996 [Ar. 9732]), así, 'el mínimo legal de derecho necesario es un singular 'un tablón de anuncios'...' (STS de 19 de diciembre de 1996 [Ar. 9732]).

El segundo derecho (SSTS de 2 de junio de 1997 [Ar. 4617] y de 3 de febrero de 1998 [Ar. 1431]), referido a la utilización de un local adecuado (SSTS de 2 de junio de 1997 [Ar. 4617] y de 3 de febrero de 1998 [Ar. 1431]) para desarrollar sus actividades, sólo corresponde, de entre las secciones sindicales privilegiadas (STS de 7 de marzo de 2002 [Ar. 4666]), a aquéllas constituidas en empresas o centros de trabajo con más de 250 trabajadores (STS de 25 de marzo de 1997 [Ar. 2618]). Como en el caso anterior, se ha entendido que el apartado c) del artículo 8 de la LOLS no exige que la citada utilización de un local tenga carácter exclusivo; 'Sin duda esta exclusividad debe constituir el objeto a alcanzar no sólo por los sindicatos, sino también por las empresas, pero es claro que la Ley no la impone' (SSTS de 29 de diciembre de 1994 (Ar. 10521), de 24 de septiembre de 1996 (Ar. 6851) y de 19 de diciembre de 1996 (Ar. 9732). En sentido contrario se había pronunciado con anterioridad el propio Tribunal Supremo al considerar que el local en el que desarrollaba sus funciones el Comité de Empresa debía ser, por motivos de independencia, exclusivo y no debía compartirse con secciones sindicales (STS de 6 de abril de 1988 [Ar. 3264]), pero tal interpretación ha sido corregida y

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reiterada, como se ha señalado, por pronunciamientos más recientes (STS de 3 de febrero de 1988 [Ar. 1431]).

Por lo que respecta a la esfera de actuación de las secciones sindicales, el artículo 8 de la LOLS señala que éstas pueden ser constituídas en ámbito de la empresa o del centro de trabajo, si en la empresa hay más de un centro. Para el Tribunal Constitucional, nada impide que se constituyan secciones sindicales en cualesquiera unidades productivas, 'de forma que el Sindicato puede estar presente en cualquier lugar donde se desarrolle el trabajo y realizar allí sus funciones representativas' (STC 173/1992, de 29 de octubre y SSTS de 24 de noviembre de 1989 [Ar. 8245] y de 8 de noviembre de 1994 [Ar. 9066]). Con relación a la elección de las unidades en las que va a ser constituida la sección sindical el Tribunal Supremo considera que 'el artículo

8.1 de la LOLS configura la constitución de la sección sindical con carácter alternativo en la empresa o centro de trabajo, opción ésta que corresponde al sindicato en el desarrollo de su libertad de organización interna, siempre que en el ejercicio de esa libertad, no deriven para la empresa mayores cargas que las impuestas por la Ley (SSTS de 15 de julio de 1996 [Ar. 6158] y de 28 de noviembre de 1997 [Ar. 8919]).

3.2. Los delegados sindicales

Las secciones sindicales pueden estar representadas por uno o varios delegados, portavoces o representantes puesto que nada impide que, en virtud del ejercicio de libertad interna de autoorganización del sindicato (SSTC 61/1989, de 3 de abril; 84/1989, de 10 de mayo; 292/1993, de 18 de octubre y 168/1996, de 29 de octubre), éste pueda designar un portavoz de la sección; en efecto, se ha considerado que la 'libertad sindical en el plano colectivo, garantiza a los sindicatos un ámbito esencial de libertad para organizarse a través de instrumentos de actuación de la forma que considere más adecuada a la efectividad de su acción sindical...' pudiendo, por tanto, los sindicatos 'en el ejercicio de su libertad de autoorganización en los lugares de trabajo, constituirse a través de órganos... con capacidad para ejercer aquellas actividades que permiten la defensa y protección de los propios trabajadores' (SSTS de 21 de marzo de 1995 [Ar. 2175], de 10 de noviembre de 1998 [Ar. 9545], de 22 de septiembre de 1999 [Ar. 9097] y 20 de julio de 2000 [Ar. 7190]). Así pues, el derecho a nombrar a dicho portavoz o representante sin privilegios (de los incluidos en el apartado 3 del citado artículo 10) a cargo del empresario lo tiene reconocido todo sindicato por el mero hecho de tener implantación en una empresa o centro de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1.a) del artículo 8 de la LOLS (STS de 11 de abril de 2001 (Ar. 4911)), de modo que 'a ninguna sección sindical... se le puede impedir la designación de representantes internos' (SSTS de 5 de febrero de 2001 [Ar. 2143] y SSTC 201/1999, de 8 de noviembre y 292/1993, de 18 de octubre).

De otra parte, la existencia de delegados sindicales, concebidos legalmente como representantes externos de la sección sindical, se condiciona a la concurrencia de unas concretas circustancias. De manera que, sólamente, aquellos delegados sindicales elegidos concurriendo tales condiciones gozarán de las prerrogativas y garantías que reconoce el artículo 10.3 de la LOLS (STS de 24 de noviembre de 1989 [Ar. 8245]). Ciertamente, las garantías y prerrogativas de los delegados sindicales, imponen cargas y obligaciones para el empresario, por lo que la atribución a aquéllas y su reconocimiento forzoso por éste, no puede nacer de la decisión unilateral del sindicato o de sus estructuras en la empresa, sino que debe venir determinado por su establecimiento a través de la legalidad ordinaria, que puede ordenarlo, como lo hace el artículo 10 de la LOLS 'no de manera indiferenciada y con proyección general, sino subordinándolo al cumplimiento de ciertos requisi-

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tos' (STS de 18 de mayo de 1992 [Ar. 3562] y SSTC 173/1992, de 29 de octubre y 188/1995, de 19 de diciembre).

Así pues, no debe confundirse la posibilidad de designar portavoz o representante de los afiliados a un sindicato en el correspondiente centro de trabajo, para lo cual existe amplia libertad 'por ser manifestación de la libertad interna de autoorganización del sindicato, pero con intrascendente repercusión para la empresa, para la que dicha designación carece de relevancia jurídica', con la de elegir delegado sindical o representante externo de la sección sindical, investido de facultades y derechos, puesto que éstos suponen cargas y obligaciones para el empresario por lo que ya no es el mero ejercicio de un derecho de libertad, sino también un derecho de prestación a cargo de un tercero (STS de 18 de mayo de 1992 [Ar. 3562]).

La fijación de los requisitos que se exigen para la designación de los delegados 'y no meros portavoces sin prerrogativas' sindicales ha correspondido a la libre decisión del legislador que, en el apartado primero del artículo 10 de la LOLS, ha dispuesto, en primer lugar, que la empresa o, en su caso, el centro de trabajo deben ocupar más de 250 trabajadores (SSTS de 13 de octubre de 1989 [Ar. 7170], de 24 de enero de 1990 [Ar. 206], 14 de diciembre de 1990 [Ar. 9790] y de 11 de 2001 [Ar. 4911]) 'independientemente de la clase de contrato que éstos tengan'. Con relación a la variación del número de trabajadores de la empresa y, en concreto, a su disminución, el Tribunal Supremo ha declarado que 'no es dable aplicar por analogía las normas sobre subsistencia del mandato de los representantes unitarios... al partirse en la normativa de representación unitaria de la base de la duración determinada del mandato electoral, en cambio la duración de la condición de delegado sindical depende de lo que establezcan los Estatutos del correspondiente Sindicato o de los acuerdos que pudieran adoptarse en el seno de la Sección sindical' (STS de 11 de abril de 2001 [Ar. 4911]); de manera que, según el citado Tribunal, tras una reducción del número de trabajadores de la empresa, un empresario puede negar válidamente el reconocimiento de delegados sindicales.

De otro lado, con relación a la elección de la unidad de referencia, la literalidad del atículo 10.1 parece ofrecer libertad de opción entre el centro de trabjo o la empresa; sin embargo, se ha considerado que 'en los casos en los que la empresa cuente con varios centros' '... la posibilidad de acudir a la empresa o al centro de trabajo no es algo que quede al arbitrio del sindicato sino que ello está en función de los órganos de representación de los trabajadores para ejercer su derecho de participación en la empresa' (SSTS de 10 de abril de 2001 (Ar. 4901) y 13 de junio de 2001 (Ar. 6294)); de modo que, si los trabajadores participan en la empresa mediante Comités de Empresa en los centros de trabajo, por tener cada uno de éstos más de 50 empleados, la unidad de referencia hay que entenderla referida a cada centro de trabajo y no al conjunto de la empresa (SSTS de 21 de noviembre de 1994 [Ar. 9227], 10 de noviembre de 1998 [Ar. 9545] y de 20 de julio de 2000 [Ar. 7190] y ATS de 18 de noviembre de 1999 [Ar. 8524]). Se modificó, así, el criterio anterior más amplio que había mantenido el Tribunal Supremo en otras de sus sentencias (STS de 25 de mayo de 1988 [Ar. 4297]. En esta línea, vid., SSTS de 22 de junio de 1992 [Ar. 4607], de 15 de julio de 1996 [Ar. 6158] y 28 de noviembre de 1997 [Ar. 8919]).

El segundo de los requisitos que la Ley exige para que en una sección sindical pueda designarse delegado sindical es que el sindicato al que pertenezca tenga presencia en los órganos de representación unitaria (STS de 24 de noviembre de 1989 [Ar. 8245]). Como hemos señalado, se constata últimamente la tendencia, por parte del TS, de vincular la posible existencia de delegado sindical a los modos de participación de los trabajadores en la empresa y, correspondientemente, se condiciona la posibilidad de designación de dele-

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gados sindicales a los centros de trabajo que empleen a más de 250 trabajadores y que cuenten con un Comité de Empresa propio en el que, además, tenga presencia el sindicato correspondiente (STS de 10 de noviembre de 1998 [Ar. 9545]). En todo caso, el sindicato debe haber concurrido con su propia candidatura a las últimas elecciones a los órganos de representación de personal, resultando 'indiferente que con posterioridad se haya podido producir un cambio de afiliación de los delegados que obtuvieron representación... a otro sindicato...' (STS de 22 de septiembre de 1999 [Ar. 9097]); de manera que el nuevo sindicato al que se afiliarían los delegados sindicales que correspondían a otro sindicato no puede requerir, por cuenta de dicho traspaso, la designación de sus propios delegados sindicales.

Los delegados sindicales han de ser elegidos por y entre los afiliados, en una empresa o centro de trabajo, a un sindicato (STS de 28 de febrero de 1996 [Ar. 1514]), garantizándose, así, que el delegado sindical va a ser trabajador de la empresa en la que se ha constituido la sección sindical. Con relación al número de delegados sindicales que representan a la sección sindical, el apartado 2 del artículo 10 de la LOLS establece un listado en función del número de trabajadores de la unidad de referencia; listado al que pueden acceder las secciones sindicales que hayan obtenido al menos el 10% de los votos en la elección al Comité de Empresa (STS de 19 de mayo de 1993 [Ar. 4110]). Dicha relación numérica referida a los delegados a designar puede ser mejorada, esto es, ampliada (STC 188/1995, de 18 de diciembre) en función de acuerdo o a través de la negociación colectiva; no considerándose posible, en cambio, la posibilidad de modificar 'el límite mínimo de trabajadores precisos, según el artículo 10, para que las Secciones Sindicales puedan estar representadas por Delegados Sindicales' (STS [3.ª] de 10 de enero de 1996 [Ar. 166] y STS de 20 de julio de 2000 [Ar. 7190]). No obstante, en contra de esta última afirmación parece admitirse, implícitamente, en algún pronunciamiento del Tribunal Supremo, la posibilidad de que mediante convenio colectivo se permita la designación de delegado sindical en empresas en las que no se alcance el número de 250 trabajadores 'mejorando la previsión legal que operaría como norma mínima' (STS de 12 de diciembre de 1989 [Ar. 9198] y STS de 14 de diciembre de 1990 [Ar. 9790]).

El apartado segundo del citado artículo 10 prevé que las secciones sindicales correspondientes a sindicatos que no han obtenido el 10% de los votos en las elecciones a órganos de representación unitaria, estarán representadas por un sólo delegado sindical 'lo que parece excluir la posibilidad de acceder a la escala prevista en ese mismo artículo que permite aumentar el número de representantes en función del número de trabajadores de la unidad de referencia'. Dicha previsión ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que '... aquellas secciones que tengan presencia en el Comité 'por haber superado las correspondientes listas en las elecciones al mismo el tope mínimo del 5% a que alude el artículo 71 del Estatuto de los Trabajadores' tienen derecho a nombrar un delegado sindical con plenitud de derechos, aunque no hayan superado el 10% de los votos'; en todo caso, no significa que toda sección que se constituya, teniendo o no, los afiliados al correspondiente sindicato, presencia en el Comité, pueda elegir un delegado sindical con plenitud de derechos y garantías (STS de 23 de mayo de 1990 [Ar. 4491]).

Una vez realizada la designación del delegado sindical, cuyo control corresponde al sindicato en virtud del ejercicio de su libertad de autoorganización, ésta, aunque no lo diga expresamente la LOLS, ha de ser comunicada al empresario, precisamente por las cargas y obligaciones que ha de asumir derivadas de tal elección (SSTC 84/1989, de 10 de mayo y 292/1993, de 18 de octubre; STS de 15 de febrero de 1990 [Ar. 1906]). En todo caso, el empresario puede recabar aquellos datos que precise para comprobar la legitimidad de

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la elección del delegado sindical, si bien este poder de control encuentra un límite insuperable en los derechos fundamentales del trabajador, así como los derechos a la igualdad y no discriminación, a la libertad ideológica, a la intimidad personal y a la libertad de expresión e información (STC 292/1993, de 18 de octubre). Si el empresario considera que no procede tener por constituida la sección o por no elegido el delegado sindical puede, o impugnar tal elección al serle comunicada mediante el procedimiento de conflicto colectivo o negar al delegado dicha condición al hacerla éste valer en juicio, por no concurrir los requisitos legales establecidos (STS de 25 de mayo de 1988 [Ar. 4297]).

Una vez designados los delegados sindicales, si no forman parte del Comité de Empresa (STS de 14 de junio de 1988 [Ar. 5290]), tienen reconocidos, según el apartado 3 del artículo 10 de la LOLS, unos derechos mínimos (SSTS de 15 de febrero de 1990 [Ar. 1906] y 19 de junio de 1990 [Ar. 5485]), mejorables, siempre, por convenio colectivo. En primer lugar, deben tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del Comité de Empresa (SSTS de 20 de abril de 1998 [Ar. 3480 ], de 3 de febrero de 1999 [Ar. 1150] y de 11 de marzo de 1999 [Ar. 2912]). En segundo lugar, pueden asistir a las reuniones del Comité de Empresa (STS de 6 de octubre de 2001 [Ar.2018]) y de los órganos correspondientes en materia de seguridad e higiene, con voz pero sin voto.

Por último, tienen derecho a ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten, en general, a los trabajadores y, en particular, a los afiliados a su sindicato; especialmente, deben ser oídos en los casos de despidos o sanciones de sus afiliados (STS de 19 de septiembre de 1990 [Ar. 7027]). 'Con arreglo a criterios de interpretación finalista, el término 'despido' incluido en el art.10.3 tercero de la LOLS... comprende la extinción del contrato de trabajo por causas disciplinarias, y no otros supuestos extintivos asimilables al despido a otros efectos... El precepto legal que establece la audiencia previa del delegado del sindicato al que está afiliado el trabajador despedido o sancionado constituye una garantía singular del trabajador sindicado que no tiene cualquier otro trabajador despedido ni sancionado, y que encuentra su razón de ser en la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden resultar más vulnerables. La defensa sindical preventiva del trabajador afiliado (STS de 31 de enero de 2001 [Ar. 2136]) frente a tal facultad sancionadora no debe alcanzar a las extinciones derivadas de otras causas no disciplinarias...' (STS de 23 de mayo de 1995 [Ar. 5897]). Así pues, '... se trata de un trámite destinado a influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada' (STS de 31 de enero de 2001 [Ar. 2136]); esto es, la función institucional de este trámite '... no es la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución, sino la comunicación de un proyecto de sanción o despido en cuya decisión en firme puede influir la información proporcionada por el delegado sindical al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado' (SSTS de 31 de enero de 2001 [Ar. 2136], de 6 de marzo de 2001 [Ar. 3169] y 16 de octubre de 2001 [Ar. 3073]).

Para poder exigir el cumplimiento del citado trámite de audiencia debe haberse puesto en conocimiento del empresario, previamente, la condición de afiliado del trabajador afectado por la medida; así como la designación de delegado sindical (STC 30/1992, de 9 de marzo; SSTS de 12 de julio de 1988 [Ar. 5804], de 25 de junio de 1990 [Ar. 5514] y de 19 de septiembre de 1990 [Ar. 7027]). Con relación al plazo de tiempo del que dispone la empresa para remitir al delegado sindical la comunicación sobre su intención de despedir, se ha considerado necesario 'que los delega-

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dos sindicales dispongan de un plazo razonable para poder efectuar su función de garantía y defensa preventiva de los trabajadores sindicados y poder comunicar su postura ante el despido proyectado a la empleadora' (STS de 16 de octubre de 2001 [Ar. 3073]). Por último, el tiempo empleado en la realización concreta del trámite audiencia previa del delegado sindical debe deducirse de la prescripción corta prevista para las faltas imputadas al trabajador afiliado (60.2 ET), suponiendo, como ha señalado en varias ocasiones la jurisprudencia, la suspensión 'y no la interrupción' de dicho plazo de prescripción (STS de 31 de enero de 2001 [Ar. 2136] y 6 de marzo de 2001 [Ar. 3169]).
COMITÉS AD HOC: COMITÉ DE HUELGA

Junto con la representación unitaria, en la que sólo de manera forzada se puede incluir el Comité de Seguridad y Salud dada su composición paritaria y no de representación exclusiva de los trabajadores, la representación sindical, y las asambleas, se encuentran en nuestro ordenamiento modalidades de comités ad hoc de representación de los trabajadores. El ejemplo más característico es el legal de los comités de huelga.

Se trata de un órgano que ha de gestionar el conflicto y será el encargado de todas las actuaciones de representación durante la misma, aunque no puede desconocer el papel del sindicato. Entre estas actuaciones destaca la negociación con el empresario (STS de 28 de junio de 1994 [RJ 1994/5496]), la legitimación procesal para acudir a los tribunales y la garantía del cumplimiento de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y las cosas, compartiendo con el empresario la facultad de designar qué trabajadores han de cumplir con dicho cometido (STS de 27 de octubre de 1982 (RJ 1982/6261), STS de 8 de abril de 1983 (RJ 1983/1822), STS de 28 de junio de 1994 [RJ 1994/5496]). No obstante el comité de huelga no es responsable de las actuaciones de los huelguistas (STC 137/1997, de 21 de julio; STC 40/1995, de 13 de febrero).

Si el comité de huelga no realiza diligentemente sus funciones en relación con los servicios de mantenimiento la huelga puede ser declarada ilegal y puede ser sustituido por trabajadores designados por la empresa (STS de 27 de octubre de 1982 [RJ 1982/6261]).

Los miembros del comité de huelga están especialmente protegidos frente a discriminaciones por razón de su cargo (STS de 20 de junio de 1990 (RJ 1990/5495), STS de 26 de noviembre de 1990 [RJ 1990/8981]).
ASAMBLEAS DE TRABAJADORES

La asamblea es una modalidad informal de representación de los trabajadores formada por la agrupación puntual de los mismos, que se caracteriza por su inestabilidad, su falta de estructura y su fundamento democrático.

La asamblea es un sujeto colectivo autónomo diferenciable de la representación unitaria, la representación sindical o los comités ad hoc. Se debe distinguir el derecho de asamblea regulado en los arts. 77 a 80 ET y fundamentado en el derecho de reunión del art. 21.1 CE (STC 18/1982, de 8 de junio) del derecho de reunión integrante de la libertad sindical (cfr. STS de 14 de marzo de 1995 [RJ 1995/2007]), y que forma parte del contenido esencial de la misma en la medida en que la reunión sea necesaria para realizar la actividad sindical (STC 91/1983, de 2 de diciembre). Existen importantes 'diferencias entre las reuniones que contempla el art. 8.1 b) LOLS y el derecho de reunión reconocido en el art. 4.1 f) y regulado en los arts. 77 a 80, todos del ET. Mientras que las primeras canalizan la organización interna del Sindicato y viabilizan el flujo de información sindical en la empresa o centro de trabajo, y su

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titularidad corresponde individualmente a los trabajadores afiliados a un Sindicato, aunque sea de ejercicio colectivo (..), en las segundas se trata de un derecho de reunión de todos los trabajadores, independientemente de su afiliación, que, por ello, sólo pueden ser convocadas por el 33 por 100 de los mismos, o por los órganos de representación unitaria como órganos de representación del conjunto de los trabajadores de una empresa o centro de trabajo (art. 77.1, párrafo segundo, ET) (STC 76/2001, de 26 de marzo, f.j. 5; cfr. también STC 168/1996, de 10 de octubre, f.j.

6).

Las decisiones de la asamblea y su carácter vinculante se fundamentan en su carácter democrático al ser adoptadas por el voto mayoritario de los convocados. Por lo tanto cualquier vicio en la votación que tiene que respetar las reglas de voto personal, libre directo y secreto estará viciada de nulidad (STS de 27 de enero de 1987 [RJ 1987/294]).
PROCESO ELECTORAL

6.1. Cuestiones previas

Advirtiendo que los órganos de representación unitaria en la empresa son cargos electivos, el legislador establece unas reglas procedimentales a que debe someterse el proceso electoral previsto en el Estatuto de los Trabajadores. Reglas que, pese a la intención del legislador, plantean en algún caso, dudas interpretativas que han sido resueltas por el Tribunal Supremo, a través del recurso de casación, ya sea el 'ordinario' o el de unificación de doctrina y por el Tribunal Constitucional.

6.1.1. 'Doble canal de representación'

Uno de los temas recurrentes que aparece en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en las resoluciones del Tribunal Constitucional es el relativo al engarce de las 'elecciones' a órganos de representación unitaria con el derecho de libertad sindical y, en consecuencia, las diferencias, conexiones y efectos del denominado 'doble canal de representación' en nuestro ordenamiento jurídico laboral (vid., supra, apartado 2.3). Desde esta perspectiva, los rasgos básicos a tener en cuenta son los siguientes:
1. Las elecciones 'sindicales' cumplen una doble función: por un lado, la de designar los miembros de los órganos de representación unitaria de los trabajadores; por otro, la de medir el nivel de representatividad de los sindicatos mediante la atribución a los mismos de los resultados electorales (STS de 7 de julio de 1999, RJ 1999/5788)
2. La segunda de las funciones reseñada en el apartado anterior es la que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las resoluciones del Tribunal Constitucional tienen en cuenta para vincular y ligar estas elecciones al derecho de libertad sindical proclamado en el artículo 28.1 CE (sobre los puntos de convergencia, vid., supra, apartado 2.3).
  
  Si bien no todas las normas electorales en su conjunto o todos los actos relacionados con el proceso electoral forman parte del derecho a la libertad sindical, la intervención o participación del sindicato en los fundamentales (promoción de elecciones, presentación de candidaturas, atribución de resultados¿) se presenta por el Tribunal Constitucional como 'contenido adicional del derecho' en su vertiente colectiva (SSTC 13/1997, de 27 de enero; 272/1993), entendiendo que la violación de ese derecho se dará 'cuando se impida u obstaculice al Sindicato participar en el proceso electoral por causas que no obedezcan a razones atendibles de protección de derechos o intereses constitucionales que la norma legal o reglamentaria hayan tomado en consideración al establecer la regulación del proceso electoral'.
  
  Del mismo modo, desde la perspectiva o vertiente individual del derecho de libertad
  
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  sindical, en tanto que derecho que protege la actividad de los trabajadores afiliados a un sindicato (vid., por ejemplo, art.8.º LOLS), el Tribunal Constitucional no incluye en la misma los derechos que asisten a los trabajadores de una empresa que participan en el proceso electoral (como candidatos) o que desarrollan una actividad como representantes unitarios de los trabajadores en la misma, desconectados de un sindicato. Es decir, a los que no están afiliados al mismo o no han sido elegidos como representantes en una candidatura presentada por el sindicato (STC 95/1996, de 29 de mayo, f.j.4.º y 5.º).
  
  6.1.2. Unidad electoral (criterios espacial, personal y territorial)
  
  Condición o requisito previo al inicio del proceso electoral propiamente dicho es la elección adecuada de la unidad electoral.
  
  Uno de los criterios para determinar dicha unidad electoral es el espacial, es decir, si es la empresa o el centro de trabajo; términos a veces indistintamente utilizados por el legislador y cuya determinación no plantea problema alguno cuando coinciden, es decir, cuando la empresa está constituida por un solo centro de trabajo.
  
  Por el contrario, cuando la empresa tiene varios centros de trabajo, la jurisprudencia ha afirmado que la unidad básica electoral es el centro de trabajo (SSTS de 18 de junio de 1993, RJ 1993/4764; 9 de marzo de 2001, RJ 2001/3385), planteándose entonces varias dudas en cuanto a la aplicación práctica de los criterios correctores previstos en el artículo 63 ET y la determinación de la circunscripción territorial electoral.
3. Criterios correctores
  
  Una de las cuestiones recurrente en la jurisprudencia es, respecto de esta materia, la relativa a la posible aplicación de esos criterios, previstos para elección de Comités de Empresa, a la elección de Delegados de Personal cuando los centros de trabajo no tienen el mínimo de 6 trabajadores pero en su conjunto sí lleguen a ese número. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia ha entendido que no se puede aplicar la previsión del artículo 63 ET, es decir, no admite la agrupación de varios centros de trabajo que individualmente no lleguen al mínimo de 6 trabajadores (SSTS de 31 de enero de 2001, RJ 2001/2138; 19 de marzo de 2001, RJ 2001/3385; vid. supra, apartado 2.6., donde se da noticia de la divergencia interpretativa de las resoluciones judiciales).
4. Comité Intercentros
  
  En cuanto a la elección de dicho Comité, sólo admitido cuando así lo prevea el Convenio Colectivo, la jurisprudencia ha afirmado que en dicha elección la ley no contempla una reserva sindical (STS 7 de julio de 1999, RJ 1999/5788; vid., supra, apartado 2). Lo que equivale a decir que la designación de este comité está dentro de la primera de las funciones que en nuestro ordenamiento jurídico tienen las denominadas 'elecciones sindicales'; a saber, la de designar los miembros de los órganos de representación unitaria. En este caso, es decir, en la elección del Comité Intercentros, para designar representantes unitarios de segundo grado e indirectos.
  
  6.1.3. Circunscripción electoral y mejora
  
  En lo que refiere a la circunscripción electoral, se admite que en la elección a órganos de representación de los trabajadores de régimen laboral en la Administración Pública, conforme a las previsiones de la Ley 9/1987, se utilice la provincia como circunscripción electoral; es decir (SSTS de 9 de julio de 2001, RJ 2001/5877; 18de junio de 1993, RJ 1993/1991), se admite la agrupación de centros de trabajo de la misma provincia, con independencia del número de trabajadores en los mismos, para elegir representantes unitarios para el total de esos centros.
  
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  Con carácter general se admite el acuerdo colectivo sobre mejora en orden a la determinación del mapa electoral y número de miembros del Comité de Empresa (STS de 9 de diciembre de 1992, RJ 1992/10061)
  
  6.2. Fases del procedimiento electoral
  
  6.2.1. Promoción de elecciones
  
  Son dos las cuestiones básicas que se han suscitado en la jurisprudencia.
5. Una, su conexión o engarce con el derecho de libertad sindical (STS de 11 de abril de 1991, RJ 1991/3263) cuando la promoción es 'sindical'.
  
  Desde esta perspectiva, se ha afirmado que siendo varios los sindicatos a los que la ley reconoce el derecho a promover las citadas elecciones, ésta, es decir, la promoción debe ser interpretada en relación con la representatividad de unos y otros (STS de 24 de enero de 1996, RJ 1996/192) y, en consecuencia, requerirá el examen pormenorizado e individualizado de la misma en cada empresa cuando el sindicato que desee promover las elecciones alegue que lo hace en función de la representatividad obtenida en las elecciones anteriores a órganos de representación en la misma empresa.
6. Otra de las cuestiones, ligada al derecho reconocido por ley a varios sindicatos para promover elecciones, es el de la atención preferente por el empresario a una de las comunicaciones concurrentes que pudieran hacerle varios promotores. La jurisprudencia en esta materia dota de preferencia a la primera convocatoria registrada, (STS 11 de abril de 1991, RJ 1991/3263), sin que ello, cuando haya varias candidaturas sindicales, implique violación del derecho de libertad sindical de las que no sean atendibles.
  
  6.2.2. Presentación de candidaturas y proclamación de candidatos
  
  Advirtiendo de la múltiple posibilidad que ofrece el ET, artículo 69.3, para la presentación de candidaturas, y que ésta es una manifestación del contenido adicional del derecho de libertad sindical cuando la candidatura es 'sindical', son varios los supuestos en los que el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han debido interpretar el alcance de ese derecho en relación con las exigencias legales relativas a, por ejemplo, el órgano competente para recepcionar y proclamar las candidaturas y el plazo de presentación ante el mismo de dichas candidaturas.
  
  Con carácter general (STC 272/1993, de 20 de septiembre) se ha advertido que no conculca el derecho de libertad sindical la exigencia por la Mesa electoral de cumplimiento en plazo de la presentación de candidaturas, pues lo contrario, es decir, una interpretación menos rigorista de esta condición formal podría lesionar derechos y garantías de otros interesados (a saber, de otras candidaturas 'no sindicales').
  
  No obstante, y teniendo en cuenta que en numerosas ocasiones las demandas presentadas ante los tribunales laborales en esta materia giran en torno a los errores cometidos en las candidaturas y la posibilidad de subsanación de los mismos, el Tribunal Constitucional ha declarado, en general, el carácter subsanable de las irregularidades y errores en la presentación de candidaturas y, en concreto, en el supuesto de presentación de listas incompletas (STC 113/1991). La lista puede devenir incompleta por varias razones, entre ellas, por renuncia de candidatos incorporados en la lista. Por tanto, el órgano competente (la Mesa electoral) debe ofrecer un plazo de subsanación de ese error antes de ser proclamada definitivamente la lista, conforme a lo dispuesto en el ET, art.74.3, párrafo tercero (STC 185/1992). Si ha sido proclamada y la lista deviene incompleta en el lapso de tiempo comprendido desde esa fecha hasta la
  
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  de votación, no puede alterarse el proceso electoral, es decir, no se invalida la candidatura si ésta conserva el porcentaje mínimo de puestos a cubrir legalmente previsto (STC 13/1997, de 27 de enero).
  
  6.2.3. Funciones de la Mesa electoral
7. Recepción y proclamación de candidaturas.
  
  Aun cuando ni el ET (arts.73 y 74) y el Reglamento de Elecciones a órganos de representación de los trabajadores (actualmente, RD 1844/1994, de 9 de septiembre) lo digan de forma expresa, corresponde a la Mesa electoral, por aplicación analógica, la recepción y proclamación de las candidaturas en el caso de elecciones a miembros del Comité de Empresa, al ser ésta, la Mesa, 'el órgano encargado de vigilar todo el proceso electoral' (STC 272/1993, de 20 de septiembre). A ella, por tanto, se presentarán las candidaturas en el plazo previsto en la norma legal.
  
  Si en el ejercicio de esta facultad, la Mesa observara defectos, deberá, si es posible, ofrecer un plazo de subsanación de los mismos (vid., supra, apartado 6.2.2 anterior)
8. Subsanación o corrección de errores. Debe advertirse que si bien con carácter general las correcciones de las listas que puede efectuar la Mesa electoral, conforme al artículo 74.3 ET, son las anteriores a la proclamación definitiva de candidatos, el Tribunal Supremo ha aceptado la 'posibilidad excepcional de corrección a posteriori de los errores de transcripción producidos en la listas de electores' (STS de 13 de junio de 1990, RJ 1990/5069), sin que por eso se viole el artículo 76 ET relativo a la garantía jurisdiccional de la regularidad del proceso electoral.
  
  6.2.3. Cómputo de votos y atribución de resultados
  
  Teniendo en cuenta que sólo se computan los votos válidos (STS de 19 de mayo de 1993, RJ 1993/4110), la atribución definitiva de los resultados electorales, en relación con una de las funciones o finalidades del proceso electoral, es la inicial. De esta manera el nivel de representatividad de los sindicatos obtenido de los resultados electorales no se modifica aunque haya posteriormente un cambio de afiliación de los representantes elegidos en las listas presentadas por los mismos. Es decir, el cambio no influirá en el porcentaje atribuido a la organización sindical a los efectos de fijar su representatividad (STS de 7 de julio de 1999, RJ 1999/5788), de acuerdo con lo previsto en el artículo 12.3 del Reglamento de Elecciones (RD 1844/1994, de 9 de septiembre). Precepto que no se aplica en la designación del Comité Intercentros (STS de 7 de julio de 1999, RJ 1999/5788).
  
  La expresión 'cambio de afiliación' ha sido interpretada flexiblemente por el Tribunal Supremo, entendiendo que se incluye bajo la misma tanto los cambios individuales como los colectivos (SSTS de 22 de septiembre de 1999, RJ 1999/9097); y se incluyen tanto los supuestos de alteración de una afiliación sindical previa como aquéllos en los que se produce un cambio desde la no afiliación a la afiliación (STS de 21 de octubre de 1997, RJ 1997/9154) o viceversa.
  
  6.3. Reclamaciones en materia electoral
  
  De acuerdo a las previsiones del ET, artículo 76 y ss, las reclamaciones o impugnaciones directas en materia electoral se tramitarán, con excepción de las denegaciones de inscripción, conforme al procedimiento arbitral establecido en dicho precepto legal. Este procedimiento concluirá con un laudo arbitral, impugnable ante la jurisdicción de lo social a
  
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  través de la modalidad procesal correspondiente (RD 1844/1994, de 9 de septiembre, art.42.4), es decir, la prevista en los artículos 127 y ss de la LPL.
  
  Por tanto, y a los efectos de aplicación de las garantías propias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales y prohibición de indefensión, previsto en la CE, artículo 24, deben distinguirse ambos procedimientos (arbitral y judicial), puesto que al primero, es decir, al procedimiento arbitral 'no le son trasladables las garantías del derecho constitucional' antes citado (STC 13/1997, de 27 de enero) por ser 'acto no referible a ningún tipo de poder público'.
  
  Respecto del procedimiento judicial o, más exactamente, de los procesos judiciales previstos en la LPL en materia electoral, debe advertirse que la norma procesal establece dos procesos: uno, directo, el de impugnación de la resolución administrativa que deniegue el registro de las actas relativas a las elecciones, respecto del que la competencia funcional recae en el Juzgado de lo Social en cuya circunscripción se encuentre la oficina pública (STS de 10 de noviembre de 1997, RJ 1997/8206); otro, indirecto, el de impugnación de los laudos arbitrales previstos en el artículo 76 ET.
  
  Este proceso segundo, el de impugnación de los laudos arbitrales, es un proceso especial, sólo previsto para las causas tasadas del artículo 128 LPL, entre las que no se encuentran, por ejemplo, las reclamaciones por la revocación por Asamblea de los trabajadores del mandato de los representantes, quedando éstas sujetas al procedimiento ordinario (STS de 12 de febrero de 1998, RJ 1998/1802), al que no se aplica el plazo especial de prescripción (tres días) previsto para este proceso especial. Como tampoco lo era para las reclamaciones o impugnaciones del acuerdo adoptado por la antigua Comisión de Elecciones (prevista en la normativa anterior), conforme a las SSTS de 26 de octubre de 1991, RJ 1991/7675 y de 22 de marzo de 1994, RJ 2618, entre otras.
  
  Cuestión hoy resuelta por el legislador, en la que inciden resoluciones del Tribunal Constitucional desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la no indefensión, es, respectivamente, la relativa a la legitimación activa y pasiva en este proceso. Respecto de la primera, la STC 285/1993, de 4 de octubre, advirtió que el derecho constitucional 'impone la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las Leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales' y, en consecuencia, debe reconocerse al empresario legitimación para impugnar el laudo arbitral. Legitimación por interés directo (no legitimación por afirmación de la titularidad de un derecho subjetivo), justificada en el simple dato de 'que el empresario va a ser el interlocutor de los representantes elegidos y la circunstancia de que, como consecuencia de esta elección, va a soportar determinadas cargas (locales, créditos, horario, etc¿).
  
  Respecto de la legitimación pasiva, y en base a la indefensión proscrita por la CE, artículo 24, el Tribunal Constitucional ha advertido (STC 52/1997, de 17 de marzo) que aquélla debe 'alcanzar una significación material produciendo una lesión efectiva o, en otras palabras, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa'. Lo que se traduce en el proceso electoral en el reconocimiento de la legitimación pasiva al sindicato promotor de las elecciones, que deberá ser citado por el órgano jurisdiccional a una audiencia preliminar 'en el supuesto en que no haya sido demandado' para alegar y defender sus derechos e intereses en el ejercicio del principio de contradicción.
  
  Contra la sentencia que dicte el órgano judicial no cabe recurso alguno, ni el de suplicación (STS de 25 de abril de 1995, RJ 1995/10066), expresamente excluido hoy por la LPL, artículo 189; ni el de casación (STS de 19 de diciembre de 1988, RJ 1988/9846).
  
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GARANTÍAS

7.1. Normas generales

El art. 68 ET establece una serie de garantías para proteger a los miembros del Comité de Empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, frente a posibles decisiones del empresario. El art. 10.3 LOLS, siguiendo lo dispuesto en el Convenio núm. 135 OIT, extiende la protección a los delegados sindicales, entendiendo nuestra jurisprudencia que estas garantías forman parte del contenido de su derecho de libertad sindical (STS 29-12-1998, Ar. 1999/447). [Vid. supa, apdo. 3].

Las garantías de los representantes de los trabajadores en la empresa deben considerarse como parte integrante del derecho de libertad sindical cuando la representación que actúa lo es propiamente de carácter sindical estricto o se comprueba en ella una conexión directa con la actuación del sindicato. Quedan al margen del derecho de libertad sindical las garantías reconocidas a los representantes cuando éstos carecen de relación alguna con un sindicato. Así, por ejemplo, la STCo 191/1996, de 26 de noviembre, incluye la garantía relativa a la prioridad de permanencia en la empresa en el derecho de libertad sindical porque se trata de un 'comité de empresa sindicalizado', es decir, los miembros del comité afectados por la decisión empresarial están afiliados a un determinado sindicato y han sido elegidos en la candidatura presentada por el mismo.

Las garantías reconocidas por el art. 68 ET tienen el carácter de mínimas, pudiendo ser ampliables por convenio colectivo, y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo no sólo alcanzan a los representantes elegidos durante su mandato y durante el año siguiente a la expiración de éste, sino también a los representantes electos antes de tomar posesión de sus cargos, e incluso a los candidatos proclamados para la elección en tanto dure el proceso electoral. Ahora bien, 'concluido este proceso ni el art. 68 ET, ni el Convenio núm. 135 OIT, ni la Recomendación 143 de este organismo autorizan extender indefinidamente aquella garantía a todos los que en su momento fueron candidatos que, teóricamente, pueden serlo todos los trabajadores de la empresa' [SSTS 19-6-1989, Ar. 4810; 5-11-1990, Ar. 8547; 15-3-1993, Ar. 1860]. Carece, por tanto, de apoyo legal hacer extensiva las garantías del art. 68 ET a los suplentes de las candidaturas. [SSTS 22-21999, Ar. 1133, 25-X-1999, Ar. 9498].

7.2. Garantías en materia disciplinaria

Son dos las garantías que el art. 68 ET otorga a los representantes de los trabajadores en materia de despidos y sanciones: la primera, recogida en el art. 68 a) ET, consiste en exigir la apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal; la segunda, recogida en el art. 68 c) ET, establece la prohibición de despedir o sancionar a los representantes durante el ejercicio de sus funciones, ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en caso de que éste se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en el ejercicio del cargo. La interpretación de estas garantías, íntimamente conectadas entre sí, ha dado lugar a numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo, especialmente en relación con la primera de ellas. Antes de entrar a analizar los criterios jurisprudenciales sobre estas materias, conviene poner de relieve que existe una doctrina contradictoria del propio Tribunal Supremo acerca de la extensión de las garantías en materia disciplinaria, recogidas en el art. 68 ET, al año siguiente a la terminación del mandato. El art. 68 ET en su apartado c), relativo a la prohibición de despidos fundados en conducta sindical, prolonga expresamente esta garantía para un año después del cese, previsión

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que no realiza en relación con el expediente contradictorio. La diferente redacción de ambas garantías ha hecho surgir la duda de si debe extenderse la necesidad de apertura de expediente contradictorio durante el año siguiente a la expiración del mandato o, por el contrario, esta formalidad sólo es exigible mientras el representante está en pleno ejercicio de sus funciones. El Tribunal Supremo no ha resuelto el problema, pues mientras que la STS 14-2-1997, Ar. 1348, afirma que no es necesaria tal formalidad, ya que 'la prolongación de garantías para un año después del cese, únicamente viene establecida respecto del despido fundado en conducta sindical, y no para el expediente contradictorio', la STS 18-2-1997, Ar. 1448, considera que la garantía del expediente previo alcanza a los representantes elegidos durante su mandato y durante el año siguiente a la expiración de éste.

7.2.1. Prohibición de despidos y sanciones discriminatorias

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que los representantes de los trabajadores sí que pueden ser sancionados disciplinariamente, incluso con el despido, durante su mandato y dentro del año siguiente al mismo, de incumplir con sus obligaciones contractuales. La inmunidad del representante en el ejercicio de sus funciones no impide el ejercicio del poder sancionador del empresario por incumplimientos laborales del representante [SSTS 10-12-1982, Ar. 7796; 1-12-1982, Ar. 7423]. Es por ello que el propio art. 68 c) ET admite la posibilidad de imponer sanciones al representante de los trabajadores cuando se den alguno de los supuestos del art. 54 ET [STS 24-10-1983, Ar. 5142; 13-12-1986, Ar. 6166].

La condición de representante de los trabajadores es considerada por la jurisprudencia como un elemento agravante en los supuestos de indisciplina o desobediencia frente a las órdenes e instrucciones del empresario. A los representantes se les exige una mayor corrección en su comportamiento por la influencia que pueden tener sobre los restantes trabajadores de la empresa, debiendo ser ejemplo para todos ellos [SSTS 9-6-1987, Ar. 5125; 8-3-1983, Ar. 1119; 8-101982, Ar. 6134; 28-9-1982, Ar. 5300; 25-61982, Ar. 4079; 16-9-1981, Ar. 3325; 10-31981, Ar. 1334].

En cuanto al ámbito personal de las garantías en materia de sanciones y despidos, el Tribunal Supremo tiene en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso para determinar si efectivamente estamos ante una dimisión del representante en el ejercicio de sus funciones y, por tanto, no le son aplicables a partir de ese momento dichas garantías, o por el contrario, se trata de una falsa dimisión. Así, el Tribunal Supremo ha señalado que el hecho de que en la empresa el cese de los miembros del comité se instrumente formalmente como una dimisión no es causa suficiente para entender que tiene la naturaleza de una propia y efectiva dimisión, entendida ésta como una decisión voluntaria y unilateral, por la que hace dejación de la representación o función encomendada antes del cumplimiento del tiempo por el que fue conferida. Será necesario tener en cuenta las circunstancias concurrentes para determinar si la carta de dimisión responde a una decisión voluntaria o unilateral o, por el contrario, no es más que una forma de expresar el cese regular y pactado del mandato, haciendo posible así las nuevas elecciones [STS 21-121990, Ar. 9818].

7.2.2. Expediente contradictorio
1. Requisitos
  
  Tanto si la falta imputada se encuentra relacionada con el ejercicio del cargo representativo, como si deriva directamente de un incumplimiento grave y culpable del trabaja-
  
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  dor fuera del marco de su función representativa, se establece a favor de los mismos un procedimiento sancionador más garantista que el regulado para los trabajadores ordinarios, requiriéndose la apertura de expediente contradictorio [SSTS 7-12-1982, Ar. 7785; 1812-1997, Ar. 1448]. El expediente sólo se exige para las sanciones y el despido disciplinario como expresamente ha señalado el Tribunal Supremo [SSTS 23-5-1995, Ar. 5897; 186-1993, Ar. 4915], pero no se aplica en los supuestos de despido por causas objetivas pese a que un sector de la doctrina científica reclama la aplicación del expediente también en este caso.
  
  El expediente contradictorio constituye un respaldo permanente de los representantes de los trabajadores, de manera que el empresario al adoptar una decisión sancionadora debe tramitar dicho expediente y no subordinar la garantía a su previa invocación por el representante afectado [STS 15-3-1983, Ar. 1159].
  
  Por lo que se refiere a los requisitos que debe cumplir el expediente contradictorio, el Tribunal Supremo ha ido poco a poco suavizando los mismos. Así, si bien es cierto que en un primer momento, inmediatamente después del cambio de sistema, y aplicando analógicamente lo dispuesto en el Decreto de 23 de julio de 1971, se entendió que era imprescindible que en los expedientes contradictorios se nombrara un instructor y un secretario para garantizar el buen orden e imparcialidad de las actuaciones y dar fe de las mismas [SSTS 23-11-1982, Ar. 6870; 2-11-1982, Ar. 6475], la doctrina del Tribunal Supremo cambió de criterio a partir de su sentencia de 30-11-1982, Ar. 6910, estimando que no es necesario su nombramiento [SSTS 23-51990, Ar. 1980; 17-10-1989, Ar. 7283; 16-111987, Ar. 7981; 30-9-1987, Ar. 6436; 26-91986, Ar. 5183; 4-7-1986, Ar. 3946; 18-121985, Ar. 6140; 26-11-1985, Ar. 5859]. De este modo, el expediente contradictorio carece de exigencias formales que serían de muy difícil o imposible cumplimiento en las empresas pequeñas y modestas [SSTS 4-7-1986, Ar. 3946; 18-12-1985, Ar. 6140]. Es suficiente la audiencia del interesado y del comité de empresa o restantes delegados de personal, así como la posibilidad de hacer alegaciones en su descargo, es decir, basta con que el expediente sea o pueda ser contradictorio, sin que la ley imponga ningún otro requisito.
  
  El expediente contradictorio consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones; y 'aunque en estos expedientes se puedan practicar pruebas, y con frecuencia se lleva a cabo en ellos una actividad probatoria, eso no es requisito esencial para su validez y efectividad, y menos aún que en cada uno de tales expedientes se abra formalmente un período para la práctica de la prueba. Lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, además de que se oiga al resto de miembros del comité de empresa o delegados de personal, pero esa exigencia no alcanza a la realización o práctica de pruebas ni a la existencia de un período probatorio, como fase diferenciada y específica dentro de la tramitación de dicho expediente, aún más cuando el momento en que propiamente se ha de llevar a cabo la pertinente actividad probatoria es en el proceso judicial correspondiente, en el que puede efectuarse una prueba extensa y detallada' [STS 22-1-1991, Ar.
  
  69]. Como ha reiterado el Tribunal Supremo, ni el Estatuto de los Trabajadores exige un especial trámite de apertura, ni que se celebre una especie de antejuicio con fase de alegaciones, prueba y decisión [STS 17-10-1989, Ar. 7283; 3-10-1989, Ar. 7102; 16-11-1987, Ar. 7981; 18-10-1986, Ar. 5845; 26-11-1985, Ar. 5859; 7-3-1985, Ar. 1293; 20-12-1984, Ar. 6463]. No cabe entender el expediente contradictorio a modo de un antejuicio en el que con objetividad e independencia se examinen las
  
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  imputaciones que se formulan al trabajador; su finalidad es la de 'obligar a la empresa a que antes de despedir al representante de los trabajadores tenga conocimiento del parecer del expedientado y de los restantes representantes, con posibilidad de aceptar o comprobar sus descargos y de formar su propia convicción mediante una investigación de los hechos, correspondiendo, en caso de disconformidad del trabajador con el despido decretado por la empresa, el enjuiciamiento sobre la realidad de las faltas, su calificación y procedencia de la sanción, al orden social de la jurisdicción de acuerdo con el art. 58.2 ET y del 97 y concordantes de la LPL' [SSTS 4-41990, Ar. 3101; 3-4-1990, Ar. 3097]. El expediente constituye, según previene en la actualidad el art. 106 LPL, sólo una prueba, que habrá de ser valorada por el Tribunal de acuerdo con sus circunstancias y en relación con el resto de los elementos de convicción obrantes en el proceso [SSTS 26-2-1989, Ar. 9272; 2-11-1989, Ar. 7987; 19-5-1986, Ar. 2575].
  
  En el supuesto de delegados de personal, si son varios, la tramitación del expediente debe ser comunicada a cada uno de ellos, al ejercer mancomunadamente su función [STS 12-3-1983, Ar. 1143]. Por el contrario, en el caso de comité de empresa basta notificar la tramitación del expediente contradictorio al presidente del mismo, pues es al presidente a quien hay que atribuir, en principio, la condición de órgano de relación externa del comité y a quien corresponde someter la cuestión a la decisión de los restantes miembros [STS 235-1990, Ar. 4494]. Ahora bien, no cabe entender cumplido el trámite de la audiencia al resto de representantes si alguno de ellos adquiere conocimiento de los hechos por razones ajenas al ejercicio de su función representativa [STS 19-7-1990, Ar. 6434].
  
  La empresa cumple con notificar la tramitación del expediente a los miembros del comité de empresa o restantes delegados de personal, sin que sea necesaria la incorporación al expediente contradictorio que se tramite de un informe de uno u otro órgano de representación, pues ello comportaría dejar a su arbitrio la finalización del mismo. Si el expediente se tramita en forma correcta, no puede estimarse que la no reunión del comité o de los delegados de personal, para informar sobre las causas que motivan el expediente, comporte una falta eficaz de protección del trabajador, ya que si tal se diera 'sólo sería imputable a sus compañeros quienes, sabedores de la existencia de un expediente disciplinario, no adoptan la decisión de reunirse para emitir el pertinente informe' [SSTS 3-71990, Ar. 6050; 24-6-1990, Ar. 5010; 4-61990, Ar. 5010; 7-10-1986, Ar. 5412; 17-11985, Ar. 68]. En el expediente debe constar que, de manera expresa, los miembros del comité de empresa o los restantes delegados de personal, han sido requeridos específicamente para emitir el informe que a su entender corresponda sobre los hechos determinantes del mismo, sin que, transcurrido el término conferido o, en su defecto, un plazo prudente, su silencio impida la finalización de éste [SSTS 28-2-1985, Ar. 714; 18-12-1984, Ar. 6409]. En efecto, ante la falta de determinación en el art. 68 a) ET del plazo para la audiencia del trabajador, el Tribunal Supremo ha considerado que ha de estarse, salvo previsión específica en la normativa sectorial aplicable, al que el empresario establezca en su comunicación siempre que ese plazo sea adecuado para permitir al trabajador formular sus alegaciones [STS 9-4-1990, Ar. 3427; en este sentido, la STS 16-11-1987, Ar. 7981, ha considerado adecuado el plazo de 2 días concedido por el empresario para formular descargos, pues 'si bien no puede calificarse de generoso, si ha de estimarse suficiente para meditar la contestación e incluso recabar algún asesoramiento'] o, en su defecto, al plazo que se estime razonable o prudencial en función de la complicación que conlleven las faltas a esclarecer [SSTS 30-10-1989, Ar. 7460; 4-11-1985, Ar. 5714].
  
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2. Supuestos particulares
  
  ' Un supuesto particular sobre el que se ha pronunciado el Tribunal Supremo es el de la sucesión de empresas. En estos casos el trabajador pierde su condición de representante, pues esa condición no es transferible ni puede ser impuesta a los trabajadores de una empresa que no fueron electores. Si antes de transcurrido un año desde el cese en sus funciones el anterior representante de los trabajadores es despedido, se plantea la duda de si, tal y como exige el art. 68 a) ET, debe abrirse el correspondiente expediente contradictorio (se trata de una sentencia más que refuerza la postura contradictoria existente sobre este tema en el Tribunal Supremo, pues ya hemos indicado que no siempre el Tribunal considera necesaria la apertura de dicho expediente durante el año posterior a la finalización del mandato). Para el Tribunal Supremo dicho expediente debe abrirse pero, lógicamente, no tiene competencia de representación en la empresa cesionaria de la relación laboral el comité de la empresa cedente, por lo que el competente será el comité de la empresa cesionaria, y si éste aún no se ha constituido sólo será oído el interesado [STS 28-6-1990, Ar. 5531].
  
  ' Un segundo supuesto particular en materia de expediente contradictorio resuelto por el Tribunal Supremo es el relativo a si en los casos en que un representante de los trabajadores es despedido después de la tramitación del oportuno expediente contradictorio y este despido es declarado improcedente por defectos en la carta, debe volverse a tramitar de nuevo el expediente o por el contrario éste se considera válido y eficaz en el supuesto de que el empresario haga uso en tal caso de la facultad que le otorga el art. 55.2 ET y despida de nuevo al trabajador en los siete días siguientes a la notificación de la sentencia (art. 109.4 LPL) por los mismos hechos anteriores. Para el Tribunal Supremo no es necesario abrir un nuevo expediente, pues el tramitado para el primer despido tiene eficacia también para el segundo, siempre que el propio expediente no tenga vicio o defecto grave que lo invalide. 'Si el expediente ha sido tramitado correctamente, no necesita ser subsanado, manteniendo plenamente su eficacia en relación al nuevo despido, ya que al concertarse éste a los mismos hechos que el anterior las garantías que la ley otorgue a los representantes de los trabajadores se cumplen perfectamente' [STS 21-3-1990, Ar. 2206].
  
  ' Por último, íntimamente relacionado con el supuesto anterior, se plantea ante el Tribunal Supremo el supuesto contrario, es decir, despido declarado improcedente por no haberse procedido a la apertura del correspondiente expediente contradictorio y nuevo despido del empresario en el que cumple el requisito formal omitido. Este segundo despido, como señala el art. 109.4 LPL, deberá efectuarse dentro de los siete días siguientes a la notificación de la sentencia, sin embargo el Tribunal Supremo ha estimado que este plazo puede ser rebasado cuando sea necesario instruir expediente contradictorio; 'es incuestionable que el plazo de 7 días¿no es susceptible de ser cumplido en los supuestos de exigencia de expediente contradictorio previo', de ahí que el proceder a un nuevo despido 11 días después de la notificación de la sentencia, tiempo durante el cual se ha estado tramitando el preceptivo expediente, se considera válido [STS 13-6-1984, Ar. 3322].
  
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  7.2.3. El derecho de opción de los representantes en los despidos improcedentes
  
  Junto a las garantías que el art. 68 en sus apartados a) y c) otorga a los representantes de los trabajadores en materia de despidos y sanciones, el art. 56.4 ET atribuye a dichos representantes una garantía más en esta materia: el derecho de opción entre readmisión o indemnización en los supuestos de despido improcedente.
  
  El Tribunal Supremo, en su sentencia de 15-5-1990, Ar. 4331, ha puesto de relieve la conexión existente entre el sistema de garantías establecido en el art. 68 ET y la facultad de opción de los representantes en los despidos improcedentes. En este sentido, ha señalado que, 'es fundamental la conexión funcional entre la inmunidad relativa y la facultad de opción; conexión evidente, pues no resulta lógico otorgar la primera si a través de un despido improcedente la entidad empleadora puede optar por la indemnización, consumando la desvinculación del representante sin una causa justificada¿De ahí que la facultad de opción a favor del representante, que no aparece como una garantía independiente en el cuadro general del art. 68 ET, cumpla en la práctica un objetivo instrumental respecto a la inmunidad relativa, al impedir que el representante pueda ser desvinculado de la empresa y de la representación por una decisión injustificada del empleador'.
  
  La atribución de la opción entre readmisión o indemnización corresponde al trabajador en todos los supuestos en que se condene a la empresa por despido improcedente ' no sólo en el supuesto de despido disciplinario ', independientemente de la causa que ha conducido a tal calificación judicial de la extinción del contrato de trabajo (STS 23-5-1995, Ar. 5897).
  
  El derecho de opción es aplicable no sólo a los representantes legales de los trabajadores y a los delegados sindicales, sino también al presentado o proclamado como candidato a la elección, pues, a juicio del Tribunal Supremo, 'una interpretación restrictiva pudiera llevar a un fraude de ley tendente a evitar el acceso a la condición de representantes de quienes fueron elegidos en elecciones regularmente celebradas' (STS 22-12-1989, Ar. 9258). Ahora bien, la condición de representante o de candidato ha de ostentarse en el momento del despido para que el trabajador tenga atribuido el derecho de opción. De este modo, es indiferente que la condición de representante se adquiera durante la tramitación del proceso judicial seguido por el despido y con anterioridad a la fecha de la sentencia de instancia. Para el Tribunal Supremo lo importante es que la condición de representante o candidato se ostente en la fecha de despido (SSTS 3010-2000, Ar. 9659; 20-6-2000, Ar. 7172).
  
  En todo caso, se goza del derecho de opción durante el año siguiente a la pérdida de la condición de representante siempre y cuando dicha pérdida lo sea por la causa natural del transcurso del tiempo, pero no en los supuestos en los que la misma tiene lugar por revocación o destitución, o por voluntad del propio interesado en virtud de su dimisión (SSTS 29-12-1998, AS 1999, 447; 26-12-1990, Ar. 9838).
  
  Por último, el Tribunal Supremo considera perfectamente posible una interpretación armonizadora de las exigencias del art. 23.2 CE de igualdad de condiciones de acceso a los cargos y funciones públicas con la garantía de los representantes de los trabajadores reconocida en el art. 56.3 ET. La armonización consiste en que la posible readmisión por la que pudiera optar el trabajador no suponga necesariamente la adquisición de la condición de fijeza o permanencia, sino que, o bien se efectúe en condiciones de interinidad, o bien quede limitada por la posible concurrencia de otra causa legal de terminación del contrato. Por tanto, la opción entre readmisión e indemnización le corresponde en todo caso a los representantes legales de los trabajadores, sin perjuicio de que cuando nos encontre-
  
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  ESTUDIOS
  
  mos ante organismos públicos no pueda mantenerse la relación de trabajo más allá de la cobertura reglamentaria de la plaza correspondiente (STS 7-2-1990, Ar. 838).
  
  7.3. Prioridad de permanencia en el empleo
  
  La garantía prevista en el ET, artículo 68
  
  b), integrante del contenido de libertad sindical (STC 191/1996, de 26 de noviembre) cuando se trata de órganos de representación 'sindicalizados', es interpretada por los Tribunales, Supremo y Constitucional, como el resto de garantías, a la luz de los Convenios núm.98 y 135 de la OIT. Desde esta perspectiva, afirma este último, 'al conceder la garantía de la prioridad de permanencia, la ley no concede un privilegio sino que tutela con esa garantía la representación de los trabajadores'.
  
  Tutelada así dicha garantía, son varias las cuestiones que surgen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativas a la aplicación efectiva de la misma. Entre ellas, las siguientes:
  
  Como la garantía se aplica, entre otros supuestos, al despido colectivo (art.51.7 ET) y suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor (ET, art.47), es decir, a los tramitados vía expediente de regulación de empleo, debe determinarse el momento en que ha de concurrir la condición de representante. Advirtiéndose por la jurisprudencia la distinción entre el momento en que se aprueba el expediente y el momento, posterior, en que el empresario adopta la decisión (extintiva o suspensiva), el Tribunal Supremo ha interpretado favorablemente esta exigencia y admite que la acreditación de la misma debe hacerse en este momento posterior (STS de 30 de octubre de 1989, RJ 1989/7465), sin que, por tanto, la elección del órgano de representación, posterior a la decisión del empresario de extinguir o suspender el contrato, admita la aplicación de esta garantía con carácter retroactivo (STS de 13 de septiembre de 1990, RJ 1990/7004).
  
  Los supuestos a los que se aplica esta garantía son, exclusivamente, aquellos contemplados por el precepto citado del ET, en relación con el ET, artículos 40.5, 47, 51.7 y 52,c, y, en consecuencia, no alcanza a otros supuestos de extinción (o suspensión). Así, por citar algun ejemplo, la STS de 17 de febrero de 1990, RJ 1990/1107 advierte que la garantía no alcanza a la extinción de un contrato temporal por cumplimiento de su término.
  
  7.4. Prohibición de discriminación
  
  Advierte el legislador, ET, artículo 68,c), que los representantes de los trabajadores no pueden ser discriminados en su promoción económica o profesional en razón, precisamente, del desempeño de su representación.
  
  Así, desde la perspectiva del doble canal o de la doble vía de representación de los trabajadores, de sus conexiones y diferencias (vid., supra, apartado 2), la sentencia del Tribunal Constitucional 95/1996, de 29 de mayo, analiza desde esta garantía, la de no discriminación, el derecho de estos representantes a la retribución y, en concreto, al 'plus de turnicidad' del denominado 'liberado sindical'. Advirtiendo el Tribunal que el precepto legal encierra un expreso mandato de tratar en materia retributiva al representante de forma igual que a sus representados, de manera que aquél no se vea perjudicado en relación con éstos por el hecho de ser su representante unitario. Lo que, en definitiva, significa que el representante tiene derecho al citado plus de turnicidad, aunque no preste servicios en turno alguno, porque, de lo contrario, se perjudicaría el estatus del trabajador en la empresa.
  
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  YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN, RAQUEL AGUILERA, BEATRIZ GUTIÉRREZ-SOLAR y NURIA DE NIEVES
  
  7.5. Libertad de expresión de los representantes de los trabajadores
  
  Sin entrar en la casuística de los supuestos concretos analizados por la jurisprudencia ordinaria y por el Tribunal Constitucional, el estudio de las decisiones o resoluciones judiciales sobre la materia se ha centrado en el contenido, extensión y límites de este derecho, entendido como sinónimo de 'libertad de opinión'.
  
  Desde esta perspectiva, y partiendo de la idea central de que esta libertad no es ilimitada (STS de 3 de diciembre de 1983, RJ 1983/6166), se aprecia una interpretación de la jurisprudencia ordinaria más restrictiva que la que ofrece el Tribunal Constitucional. Este último, reconociendo que el ejercicio de esa libertad es limitada en la relación laboral (como consecuencia de las exigencias de la buena fe que preside el contrato de trabajo), afirma que el representante de los trabajadores goza de un especial reforzamiento en la protección frente a las decisiones de la empresa, más aún si se trata de un representante 'sindicalizado', con las garantías, por tanto, propias del artículo 28.1 CE. [STC 1/1998, de 12 de enero].
  
  El Tribunal Supremo afirma también con carácter general (STS de 28 de febrero de 1990, RJ 1990/1248) que, ejercitado el derecho de expresión o crítica por un cargo representativo, debe reconocerse un amplio margen de libertad y de discrecionalidad, lo que lleva a admitir que éste exprese criterios o puntos de vista con relación al mundo del trabajo y de su empresa, aunque sean especialmente críticos (SSTS de 9 de julio de 1986, RJ 1996/4000; 21 de noviembre de 1984, RJ 1984/5876; 3 de diciembre de 1983, RJ 1983/6166; 18 de diciembre de 1982, RJ 1982/7844). Pero entiende que no se incluyen en el derecho de libertad de expresión las opiniones y ofensas verbales excesivas (STS de 20 de febrero de 1990, RJ 1990/1121) y la publicidad de unos hechos totalmente falsos (STS de 27 de mayo de 1987, RJ 1987/3895).
  
  7.6. Crédito horario
  
  Previsto el crédito de horas mensuales retribuidas como garantía de la función representativa (STS de 5 de junio de 1990, RJ 1990/5021), una de las cuestiones fundamentales que plantea su uso no es otra que la finalidad u objetivo del crédito, exigiéndose que el mismo se utilice correctamente.
  
  Para determinar lo que jurisprudencialmente se entiende por uso o utilización correcta del crédito horario, se parte por el Tribunal Supremo de lo que el mismo denomina 'presunción de probidad' (STS de 14 de abril de 1987, RJ 1987/2762), es decir, presunción iuris tantum de que las horas son empleadas correctamente por los representantes de los trabajadores (STS de 21 de enero de 1991, RJ 1991/66). Lo que conduce, en consecuencia, a una interpretación restrictiva de la facultad disciplinaria del empresario (SSTS de 21 de septiembre de 1990, RJ 1990/7034; 20 de abril de 1988, RJ 1988/3000).
  
  ¿Por qué interpreta extensivamente el Tribunal Supremo la utilización del crédito?. Porque, podría afirmarse, las funciones representativas son multiformes, comprendiendo un conjunto de actividades complejas y plurales (STS de 6 de octubre de 1983, RJ 1983/5051) y cualquier actuación que de forma directa o indirecta repercuta en interés de los trabajadores (SSTS de 5 de junio de 1990, RJ 1990/5021; 10 de enero de 1990, RJ 1990/890; 27 de noviembre de 1989, RJ 1989/8259). Lo que implica que sólo estén excluidas del crédito las horas utilizadas en provecho propio de forma manifiesta y habitual, es decir para fines particulares (SSTS 28 de junio de 1990, RJ 1990/5532; 28 de septiembre de 1989, RJ 1989/6537); éstas, por tanto, son las que pueden ser controladas por el empresario porque un mal uso, una abusiva utilización del crédito 'que ha de ser probada por el empresario, STS 20 de abril de 1988, RJ 1988/3000', transgrede la buena fe contractual que preside la relación laboral.
  
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  ESTUDIOS
  
  Sin que, por otro lado, le esté permitido al empresario denegar el crédito horario aunque alegue razones productivas, técnicas, económicas..., reconociéndose en este caso al representante el derecho a exigir una indemnización de daños y perjuicios (STS de 9 de noviembre de 1998, RJ 1998/8917).
  
  Sobre la base de una utilización correcta del crédito horario, varias son las cuestiones que plantea la aplicación efectiva de la garantía prevista en el artículo 68,e) ET. Entre ellos:
  
  Tratándose de horas 'retribuidas', se ha de prestar atención al contenido de la retribución, y si bien se entiende que lo es el mismo salario que tenía el representante en servicio activo (STS de 9 de octubre de 2001, RJ 2001/9594), son numerosos los supuestos en que la jurisprudencia ha debido analizar casuísticamente la inclusión o exclusión de determinados 'pluses' o complementos. Sólo por citar algun supuesto: el 'plus de transporte' se ha excluido, porque, al no ser salario, sólo devenga en caso de que el representante tenga la necesidad de desplazarse al centro de trabajo, bien para trabajar o bien para ejercer sus funciones representativas; el 'plus de montaña' se incluye en el salario de vacaciones del representante; el complemento salarial de 'manutención' sólo se paga los días de prestación de servicios por el representante (SSTS de 9 de octubre de 2001, 2001/9594; 20 de mayo de 1992, RJ 1992/3581).
  
  Respecto de la utilización de las horas disponibles al mes, y partiendo de la regla general (STS de 3 de julio de 1989, RJ 1989/5423) de que el tiempo que haya de invertir en sus funciones representativas coincida con el del trabajo real y efectivo por cuenta de la empresa, hace tiempo que el Tribunal Supremo admitió (STS de 18 de marzo de 1986, RJ 1986/1347), cuando la empresa tenga varios turnos de trabajo, que no pueda exigirse que coincidan las horas de la función representativa con el trabajo del representante si éste tiene un turno nocturno de trabajo.
  
  Permitiendo el precepto legal la distribución global o centralizada del crédito horario, que ha de pactarse en convenio colectivo (sea estatutario o extraestatutario, STS de 19 de julio de 1996, RJ 1996/6367), el Tribunal Supremo ha admitido que la cesión sea nominada o innominada (STS de 13 de diciembre de 1989, RJ 1989/9200) y ha afirmado que no cabe una interpretación extensiva de la misma que desvirtúe la finalidad o función institucional que cumple esta facilidad o garantía de la actividad representativa. Por eso, los delegados que tienen derecho al crédito horario son los que la LOLS, artículo 10, establece (STS de 25 de enero de 2001, RJ 2001/2064).
  
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