STSJ Canarias 941/2009, 20 de Noviembre de 2009
| Ponente | ANTONIO DORESTE ARMAS |
| ECLI | ES:TSJICAN:2009:5228 |
| Número de Recurso | 687/2009 |
| Número de Resolución | 941/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000687/2009 , interpuesto por Victorio , COMERALSE S.L. y María Cristina , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000678/2008 en reclamación de DESPIDO , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Antonio Doreste Armas .
ANTECEDENTES DE HECHOS
Que según consta en Autos, se presentó demanda por Victorio , en reclamación de DESPIDO siendo demandado COMERALSE S.L. y María Cristina y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 25 de noviembre de 2008 , por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio .
Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
1. El actor D. Victorio presta servicios por cuenta y orden de la empresa COMERSALSE, S.L., con la categoría profesional de Comercial, antigüedad desde 13-01-06.
1. El salario mensual prorrateado percibido es de 867,79 # (5.206,79 # en los últimos 180 días, según certificado de empresa, además de comisiones). 2. Además, el actor acredita entregas en concepto de anticipo de comisiones desde enero 2007 hasta marzo 2008 (13 meses), 312,00: 13 = 24 # al mes. 3. El vendedor (comercial) percibe un salario mensual según convenio de 1.115,15 euros, según las tablas de la revisión económica del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad para 2008 (BOE 28-02-08 )
La relación de trabajo es fija a tiempo completo.
La actividad de la empresa es instalación y mantenimiento de aparatos, dispositivos y sistemas de seguridad, autorizada e inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad del Ministerio del Interior con el nº 2682.
El día 22-05-08 el actor recibió una carta de despido alegando disminución del rendimiento. La propia carta de despido reconoce la improcedencia del mismo y pone a disposición del trabajador la cantidad de 2.755 ,29 # en concepto de indemnización, y que fue consignada en el Juzgado de lo Social nº 5 a disposición del actor, que percibió, aunque disconforme el 16-06-08 .
El demandante no ha sido representante de los trabajadores, ni ha ostentado cargo sindical durante el último año.
Se ha agotado la conciliación previa ante el SEMAC. .
Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Que estimando la demanda de impugnación de despido interpuesta por D. Victorio , contra la empresa COMERSALSE S.L., debo declarar y declaro que el despido del actor es improcedente.
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Debo condenar y condeno a la empresa demandada a que dentro del término legal de 5 días opte entre:
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indemnizar al demandante en la cantidad de 3.953,87 euros, de la que se descuentan la cantidad de 2.755,29 # ya percibida por el actor.
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o readmitirle en las mismas condiciones laborales que tenía antes del despido, entendiéndose que de no optar en el término legal procede la readmisión.
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Y en todo caso, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que le abone los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia o hasta el día en que el demandante hubiere encontrado empleo efectivo en caso de ser antes. .
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Victorio , COMERALSE S.L. y María Cristina , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 29 de Octubre de 2009 .
La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de despido (cuya improcedencia ya fue patronalmente reconocida) y condena a la empresa al pago de los salarios de tramitación y a la diferencia de indemnización, al estimar insuficiente la consignación empresarial. Para ello razona que la empleadora no aplicó debidamente el salario que corresponda según el Convenio Colectivo aplicable (el de empresas de seguridad) y que tampoco incluyó unas comisiones por ventas.
Disconformes, recurren ambas partes; el trabajador, para que se incrementen estas comisiones (y, por tanto, la indemnización) y la empresa para defender el correcto cálculo de la indemnización según se consignó al reconocer como improcedente el despido.
Procede abordar primeramente el recurso del trabajador, que articula en dos motivos, uno de revisión fáctica y otro de crítica jurídica.
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Presenta el primero de amparo del apartado b) del art. 191 LPL .
Pretende la parte actora una doble modificación en el ordinal fáctico de la Sentencia.
Interesa la modificación de la redacción fáctica del texto del hecho probado segundo en su apartado 2 y 3 en el sentido siguiente:
"2.- Además, el actor acredita entregas mensuales en concepto de comisiones, desde el 13-01-06 hasta mayo de 2008, por importe de 200 # mensuales."
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- El vendedor (Comercial) percibe un salario mensual según convenio de 1.115,15 #, con más 278,79 #, en concepto de parte proporcional de pagas extras, lo que hace un total de 1.393,94 # mensuales."
Apoya la modificación del apartado nº 2 en los documentos obrantes en el ramo de prueba de la parte actora a los folios 49 al 52, ambos inclusive, consistentes en algunos talones y recibos entregados por la Empresa demandada al trabajador en concepto de comisiones, que no fueron impugnadas de contrario.
El motivo puede prosperar sólo en parte, pues según constante doctrina (STS 2-02-00 ), seguida por este Tribunal (Sentencia de 1-09-09 entre tantas) es necesario que los documentos que ofrezca elrecurrente evidencien nítidamente el pretendido error fáctico (u omisión) de la Sentencia de instancia, lo que aquí se logra sólo en parte.
En efecto, el Juez computó como comisiones las acreditadas en dos pagos, que importan 312 #, cuando en realidad son tres, pues omitió sumar otra comisión, con lo que el total de comisiones asciende a 600 #.
Ahora bien, lo que pretende el trabajador es que la Sala deduzca que esas tres comisiones eran mensuales, en lugar de considerarlas como únicas a lo largo de todo el año, deducción que no puede realizarse pues la...
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