STS, 17 de Marzo de 1995

El Procurador don Carlos Peya Gascóns en nombre y representación de DIRECCION000 , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de La Bisbal, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra don Jon , don Roberto , don Miguel Ángel , "Mompó y Masó, S. A.» y "Setmar, S.

A.», alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se condene a la parte demandada solidariamente al pago de la cantidad de tres millones ciento cincuenta y tres mil ciento cuarenta y cinco pesetas (3.153.145 ptas.), importe de las reparaciones efectuadas por la empresa "Cotexa» en la cubierta del DIRECCION000 », que se detallan en el presupuesto aportado de núm. 4 de la demanda, o aquella mayor o menor suma que resulte acreditada en el período de prueba, o en su caso en trámite de ejecución de sentencia. 2.º Se condene solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de treinta y un millones ciento treinta y nueve mil trescientas setenta pesetas (31.139.370 ptas.), importe de las reparaciones que deben realizarse en el resto del edificio, especificadas en el informe pericial del Dr. Arquitecto don Valentín , aportado de núm. 3 con la demanda, o aquella mayor o menor suma que resulte acreditada en período de prueba, o en su aso en trámite de ejecución de sentencia, y subsidiariamente, se condene en forma solidaria a los demandados a efectuar dichas reparaciones a su entero cargo, declarándose asimismo que si no realizan las obras correspondientes en el plazo que se les señale, o si su realización fuese defectuosa, quedará facultada para hacerlas directamente la Comunidad de Propietarios accionante, a cargo de los demandados. 3.° Se condene a los demandados al pago de los intereses legales desde la presentación de esta demanda, así como al pago de las costas judiciales.

Admitida la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procurador don Ángel Saris Serradell en representación de la entidad social "Mompó y Masó, S. A.», quien contestó a la demanda, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se absuelva a sus mandantes, con imposición de costas a la actora por su manifiesta temeridad.

El Procurador don Pere Ferrer i Ferrer, se personó en autos en representación de don Roberto , quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que desestimando la demanda se absuelva a su mandante de los pedimentos de la misma, con expresa imposición de costas a la parte actora.

El Procurador don Antonio Ruigvert Matabosch en representación de don Miguel Ángel se personó en autos y contestó a la demanda, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se absuelva a su principal de las pretensiones en ella contenidas, con imposición de costas a la actora.

No habiendo comparecido los demandados don Jon y "Setmar, S. A.» fueron declarados en rebeldía.

Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señaladas con los resultados que constan en autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas.

El Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia dictó Sentencia en fecha 10 de octubre de 1990 , cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de DIRECCION000 contra "Setmar, S. A.", "Mompó y Masó, S. A.", Miguel Ángel , don Roberto , y Jon , debo condenar y condeno solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de treinta y cuatro millones doscientas noventa y dos mil quinientas quince pesetas (34.292.515 ptas.), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda así como las costas del presente procedimiento».

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona dictó Sentencia en fecha 19 de junio de 1991 , cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguientes: "Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador don José Pérez Rodeja, Martí Regas Bech de Careda y Gregoria Tuebols Martínez en nombre y representación de Roberto , Miguel Ángel y "Mompó y Masó, S. A.", y el recurso interpuesto por la Procuradora doña Nuria Oriell Corominas en nombre y representación de la DIRECCION000 », como adherida a la apelación, contra la Sentencia de fecha 10 de octubre de 1990, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de La Bisbal, en los autos de juicio de menor cuantía núm. 0190/1987 . de los que este rollo dimana, confirmamos íntegramente el fallo de la misma, sin especial pronunciamiento de las costas de esta alzada».Sexto: El Procurador don Gabriel Sánchez Malingre en representación de don Roberto , interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: 1.° Al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la LEC . 2.° Al "amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la LEC , la sentencia recurrida infringe el art. 1.591 del CC . 3.º Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la LEC , la sentencia recurrida infringe el art. 1.591 del CC . 4.° Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la LEC , la sentencia recurrida infringe el art. 1.591 del CC . En su momento, la Sala inadmitió el motivo primero.

El Procurador don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa en nombre y representación de entidad "Mompó y Masó, S. A.», interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: 1.° Se formaliza al amparo de lo dispuesto en el núm. 5 del art. 1.692 de la LEC , la sentencia recurrida incurre en infracción de los arts. 1.089 y 1.591 del CC . 2.º Al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la LEC , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 3.° Se formula el amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la LEC la sentencia recurrida infringe el art. 1.591 del CC . 4.° Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la LEC por infringir el art. 1.591 del CC . En su momento el motivo segundo le fue inadmitido por la Sala en su momento.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista, el día 1 de marzo de 1995.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Francisco Morales Morales.

Fundamentos de Derecho

La DIRECCION000 », sito en CALLE000 , de Playa de Aro (Gerona), representada por su presidente don Juan Carlos , promovió contra las entidades mercantiles "Setmar, S. A.» (promotora), "Mompó y Masó, S. A.» (constructora) y contra don Miguel Ángel (Arquitecto) y don Roberto y don Jon (Aparejadores) el proceso de que este recurso dimana, en el que, ejercitando la acción de responsabilidad decenal del art. 1.591 del Código Civil , en relación con los vicios ruinógenos del expresado edificio, postuló se dicte sentencia por la que se condene a los demandados, con carácter solidario, a lo siguiente: a) Pagarle la cantidad de tres millones ciento cincuenta y tres mil ciento cuarenta y cinco pesetas (3.153.145 ptas.), importe de las reparaciones ya realizadas por cuenta de la demandante en la cubierta del edificio; b) Pagarle la cantidad de treinta y un millones ciento treinta y nueve mil trescientas setenta (31.139.370 ptas.), importe de las reparaciones que deben realizarse en el resto del edificio, o, subsidiariamente, se condene en forma solidaria a los demandados "a efectuar dichas reparaciones a su entero cargo, declarándose asimismo que si no realizan las obras correspondientes en el plazo que se les señale, o si su realización fuese defectuosa, quedará facultada para hacerlas directamente la Comunidad de Propietarios accionantes, a cargo de los demandados». En dicho proceso, en su grado de apelación, recayó sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona, por la que, confirmando la de primera instancia y estimando la demanda, condena a los demandados "Setmar. S. A.», "Mompó y Masó, S. A.» don Miguel Ángel , don Roberto y don Jon a que, con carácter solidario, paguen a la Comunidad de Propietarios demandante la cantidad de treinta y cuatro millones doscientas noventa y dos mil quinientas quince pesetas (34.292.515 ptas.) más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Contra la referida sentencia de la Audiencia, solamente han interpuesto sendos recursos de casación los codemandados don Roberto (con cuatro motivos, el primero de los cuales le fue inadmitido por esta Sala en su momento) y la entidad mercantil "Mompó y Masó, S. A.» (con otros cuatro motivos, el segundo de los cuales también fue inadmitido por esta Sala en su momento).

Como de los tres motivos que quedan subsistentes en cada uno de los dos referidos recursos, solamente el motivo primer del recurso formalizado por la entidad mercantil "Mompó y Masó, S.

A.» alberga una tesis impugnatoria propia e independiente, mientras que, por un lado, el motivo tercero del recurso de dicha entidad y el segundo del recurso formalizado por don Roberto y, por otro lado, el motivo cuarto del recurso de la referida entidad mercantil y los motivos tercero y cuarto del recurso del Sr. Miguel Ángel tiene, respectivamente los mismos objetos impugnatorios, el examen de los referidos motivos se hará por el orden que queda expresado, agrupando, como es obvio, aquellos motivos de ambos recursos que, según acaba de decirse, tienen el mismo contenido impugnatorio.

En el motivo primero del recurso de la entidad mercantil "Mompó y Masó, S. A.», con residencia procesal en el ordinal quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente) se denuncia la infracción de los arts. 1.089 y 1.591 del Código Civil y en el alegato integrador de su desarrollo la recurrente viene a combatir la condena solidaria que la sentencia recurrida hace para los técnicos y constructores que intervinieron en el proceso constructivo del edificio, para lo queaduce, en esencia, que los defectos ruinógenos que presenta el expresado edificio, según su criterio, son debidos únicamente a defectuosa dirección técnica y no a vicios de construcción.

La respuesta casacional que ha de corresponder al expresado motivo es la que se desprende de las siguientes consideraciones. Aunque no con la deseable y exigible claridad expositiva la sentencia recurrida, valorando las pruebas practicadas en el proceso y, especialmente, la pericial, viene a declarar probado que los defectos ruinógenos del edificio son atribuibles, tanto a defectuosa dirección técnica, como a vicios de construcción, sin que sea posible determinar la proporción en que cada uno de ellos han contribuido a la producción de la situación de ruina en que se halla el edificio. La expresada conclusión probatoria ha de ser mantenida invariable en esta vía casacional, no sólo porque la misma no ha sido desvirtuada a través del medio impugnatorio adecuado pan ello, idoneidad de la que carece el motivo aquí contemplado, sino también porque esta Sala, que ha examinado nuevamente con todo detenimiento todo el material probatorio obrante en autos y muy especialmente el informe emitido por el Arquitecto don Valentín , que fue acompañado con el escrito de demanda, así como el dictamen evacuado, en prueba pericial, por el Arquitecto don Juan Alberto , a cuyo examen probatorio se ha visto obligada ante la ya dicha falta de claridad y concreción expositivas de la sentencia recurrida, esta Sala, decimos, alcanza la misma conclusión probatoria que aquélla, en el sentido de que en la producción de los vicios ruinógenos del edificio han intervenido, tantas causas imputables a la dirección técnica, como a la defectuosa construcción, sin que sea posible concretar la proporción en que cada una de ellas lo han sido y, siendo ello así, como lo es, la responsabilidad ha de exigirse con carácter solidario a todos los intervinientes en el proceso constructivo (técnicos y constructores), según reiterada y conocida doctrina de esta Sala ( Sentencias de 6 de junio y 22 de septiembre de 1986, 27 de octubre de 1987, 17 de mayo de 1988, 4 de diciembre de 1989, 3 de febrero de 1990, entre otras muchas ).

Por razones de metodología jurídico-casacional, que más adelante quedarán evidenciadas, han de ser examinados ahora (conjuntamente, como ya se tiene dicho) los motivos cuarto del recurso de la entidad mercantil "Mompó y Masó. S. A.» y tercero y cuarto del recurso de don Roberto , todos los cuales (articulados por el cauce del ordinal quinto, en su redacción anterior a la hoy vigente) tienen el mismo y único objeto impugnatorio.

Para poder proceder al examen de los tres referidos motivos ha de dejarse sentado que de los vicios ruinógenos que presenta el edificio, algunos de ellos (concretamente los de la cubierta de dicho edificio) hubieron de ser reparados por la Comunidad de Propietarios demandante, por un importen de tres millones ciento cincuenta y tres mil ciento cuarenta y cinco pesetas (3.153.145 ptas.), mientras que en cuanto a los restantes, de mayor entidad, que no habían sido reparados al interponerse la demanda, fue tasado el coste de reparación de los mismos en treinta y un millones ciento treinta y nueve mil trescientas setenta pesetas

(31.139.370 ptas.). Además de los defectos ya reparados (por el antes dicho importe de 3.153.145 ptas.), a los que no se refieren los expresados motivos, la Comunidad de Propietarios demandante, con respecto a los vicios ruinógenos aún no reparados, postuló se condene a los demandados, con carácter solidario, a pagarle la cantidad de treinta y un millones ciento treinta y nueve mil trescientas setenta pesetas

(31.139.370 ptas.), en que, como ya se ha dicho, fue tasada la reparación de los mismos o, subsidiariamente, "a efectuar dichas reparaciones a su entero cargo, declarándose asimismo que si no realizan las obras correspondientes en el plazo que se les señale, o si su realización fuese defectuosa, quedará facultada para hacerlas directamente la Comunidad de Propietarios accionante, a cargo de los demandados». La sentencia aquí recurrida, como ya se tiene dicho, condena a todos los demandados, con carácter solitario, a que paguen a la Comunidad de Propietarios la cantidad de treinta y cuatro millones doscientas noventa y dos mil quinientas quince mil pesetas (34.292.515 ptas.), de los cuales, 3.153.145 ptas corresponden a los defectos ya reparados, que aquí no se cuestionan, y los restantes treinta y un millones ciento treinta y nueve mil trescientas setenta pesetas (31.139.370 ptas.) corresponden a los defectos aún no reparados.

A combatir la condena al pago de esta última cantidad se orientan los tres ya expresados motivos, por los cuales se denuncia infracción del art. 1.591 del Código Civil (en el cuarto motivo del recurso de la entidad mercantil "Mompó y Masó, S. A.»), infracción del mismo precepto antes citado (en el motivo tercero del recurso interpuesto por don Roberto ) e infracción de la doctrina jurisprudencial, contenida en las Sentencias de esta Sala de 12 de noviembre de 1976, 3 de julio de 1989 y 12 de diciembre de 1980 , acerca de la interpretación del art. 1.591 del Código Civil (en el motivo cuarto del recurso últimamente dicho) y en cuyos respectivos y coincidentes alegatos impugnatorios los recurrentes aducen, en esencia, que si ellos están obligados a reparar in natura los daños del edificio como consecuencia de su ruina, la sentencia recurrida les debió condenar a dicha reparación, pero no a pagar una cantidad que aún no ha desembolsado la Comunidad de Propietarios demandante, por cuanto los referidos daños todavía no han sido reparados. Los expresados motivos han de ser estimados, ya que el art. 1.591 del Código Civil impone primordialmente al contratista y a los técnicos (cuando todos ellos sean los responsables de los viciosruinógenos, como aquí acontece) una obligación de hacer, un facere, consistente en reparar los daños derivados de la ruina, y sólo en el caso de que no lo hagan en el plazo que se les señale o lo realicen defectuosamente es cuando se mandará ejecutar a su costa, con la correspondiente indemnización del importe de lo ejecutado, conforme establecen los arts. 1.098 del Código Civil y 924 de la ley de Enjuiciamiento Civil y como ya tiene declarado esta Sala en las antes dichas sentencias, que se invocan en el cuarto motivo del recurso interpuesto por don Roberto .

También, y finalmente, ha de hacerse el examen conjunto de los motivos tercero del recurso de la entidad mercantil "Mompó y Masó, S. A.» y segundo del recurso de don Roberto , por los cuales (con la misma residencia procesal que los anteriores) se denuncia (en los dos) sendas infracciones del art. 1.591 del Código Civil y en cuyos respectivos e idénticos alegatos impugnatorios se viene a combatir el "fallo» de la sentencia recurrida, en cuanto dentro de la cantidad global (34.292.515 ptas.) a cuyo pago se condena a todos los demandados, aparece incluida la partida de veintisiete millones ochenta y siete mil doscientas cincuenta pesetas (27.087.250 ptas.), correspondiente al revestimiento térmico wall-term del edificio, cuando ello, dicen los recurrentes, no pertenece al concepto de reparación de los daños del edificio.

Reiterando aquí lo que ya se ha dicho en el fundamento jurídico anterior, en el sentido de que no procede condenar a los demandados, como hace la sentencia recurrida, al pago de la cantidad en que fue tasado el importe de la reparación, todavía no realizada, de los daños del edificio, sino que han de ser condenados prima facie a que ellos efectúen la expresada reparación in natura, en cuyo aspecto solamente han de ser estimados los expresados motivos, sin embargo procede la desestimación de los mismos en el otro aspecto ya dicho de su contenido impugnatorio (no necesidad del revestimiento térmico wall-term), pues aparece probado en el proceso que el expresado revestimiento térmico de los muros exteriores es una de las reparaciones necesarias para hacer desaparecer los vicios ruinógenos del edificio, a cuya realización, por tanto, también deben ser condenados los demandados.

Aunque la sentencia de la Audiencia, como ya se dijo al principio de esta resolución, solamente la han recurrido en casación dos de los cinco demandados (concretamente, la entidad mercantil "Mompó y Masó, S. A.» y don Roberto ), como quiera que todos los referidos demandados han sido condenados por la aludida sentencia con el carácter de deudores solidarios, el pronunciamiento que aquí haya de dictarse, que seguidamente se dirá, habremos de referirlo a todos los demandados, dada la fuerza expansiva que la solidaridad comporta ( Sentencias de esta Sala de 17 de julio y 26 de septiembre de 1984, 28 de abril de 1988, 29 de julio de 1990, 30 de enero de 1993, 15 de noviembre de 1994, entre otras ).

El acogimiento que se ha hecho, por un lado, totalmente de los motivos cuarto del recurso de la entidad mercantil "Mompó y Masó, S. A.» y tercero y cuarto del recurso de don Roberto (Fundamento jurídico tercero de esta resolución) y, por otro lado, parcialmente, de los motivos tercero del recurso de dicha entidad mercantil y segundo del recurso del Sr. Roberto (Fundamento jurídico quinto de esta resolución), con las consiguientes estimación del recurso y casación y anulación de la sentencia recurrida, obliga a esta Sala a dictar la resolución que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (núm. 3 del art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que ha de hacerse en el sentido de que, estimando la demanda formulada por la DIRECCION000 », sito en CALLE000 , de Playa de Aro (Gerona), procede condenar a los demandados "Setmar, S. A.», "Mompó y Masó, S. A.», don Miguel Ángel , don Roberto y don Jon , con carácter de deudores solidarios, a lo siguiente: a) A que abonen a la Comunidad de Propietarios demandante la cantidad de tres millones ciento cincuenta y tres mil ciento cuarenta y cinco pesetas (3.153.145 ptas.), con los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda; b) A que ejecuten la reparación adecuada de los vicios ruinógenos del expresado edificio, que son los que se especifican en el informe emitido por el Arquitecto don Valentín (aportado como documento núm. 3 de la demanda), bajo apercibimiento de que si no lo hicieran en el plazo que se les señale en ejecución de sentencia o lo efectuaren de forma defectuosa, se mandará ejecutar a su costa, todo lo cual, se llevará a efecto en la referida base de ejecución de sentencia; dadas las peculiares características de la forma en que ha sido planteado este proceso, existen motivos suficientes para no hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias ( arts. 523.1.º y 710.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); tampoco procede hacer especial imposición de las costas de estos recursos de casación (apartado 2 del art. 1.715 de la citada Ley rituaria , en su redacción actualmente vigente); deben devolverse a los recurrentes los depósitos que constituyeron, respectivamente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que estimando los recursos interpuestos respectivamente, por el Procurador don Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de la entidad mercantil "Mompó y Masó, S. A.», y por elProcurador don Gabriel Sánchez Malingre, en nombre y representación de don Roberto , ha lugar a la casación y anulación de la Sentencia de fecha 19 de junio de 1991. dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona en el proceso a que este recurso se refiere ( Autos núm. 190/1987 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de La Bisbal ) y, en sustitución de lo resuelto en dicha sentencia, esta Sala acuerda lo siguiente: Que estimando la demanda formulada por la DIRECCION000 », sito en CALLE000 de Playa de Aro (Gerona), debemos condenar y condenamos a los demandados "Setmar, S.

A.», "Mompó y Masó, S. A.», don Miguel Ángel , don Roberto y don Jon , con carácter de deudores solidarios, a lo siguiente: a) A que abonen a la Comunidad de Propietarios demandante la cantidad de tres millones ciento cincuenta y tres mil ciento cuarenta y cinco pesetas (3.153.145 ptas.), con los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda; b) A que ejecuten a su costa la reparación adecuada de los vicios ruinógenos del expresado edificio, que son los que especifican en el informe emitido por el Arquitecto don Valentín (aportado con la demanda como documento núm. 3), bajo apercibimiento de que si no lo hicieren en el plazo que se les señale en ejecución de sentencia o lo efectuaren de forma defectuosa, se mandará ejecutar a su costa, todo lo cual se decidirá y llevará a efecto en la referida fase de ejecución de sentencia; sin expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias, ni de los presentes recursos de casación; devuélvanse a los recurrentes los depósitos que, respectivamente, constituyeron; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Pedro González Poveda.- José Luis Albácar López.-Francisco Morales Morales.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.