STS, 28 de Enero de 1994

El Procurador de los Tribunales don Jesús Gurrea Frutos, en nombre y representación de don Luis Pablo , doña Milagros y don Rubén , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de San Sebastián, demanda de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, sobre declaración de nulidad de escrituras públicas y otros extremos, contra don Mariano , por sí y como representante de la sociedad de gananciales habida por su matrimonio con doña Claudia , la comunidad de propietarios de los elementos comunes del " DIRECCION000 " y la "Sociedad Recreativa Komportari", estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando Sentencia por la que se declare la ineficacia jurídica o nulidad radical de las escrituras públicas otorgadas por don Mariano con fechas 9 de marzo y 3 de septiembre de 1976, ante el Notario de San Sebastián don Francisco Javier Roig Morras, protocolos núms. 755 y 2.931, sobre "Configuración de Propiedad Horizontal, división, Agrupación, división material y configuración de propiedad horizontal, en las que se hace constar bajo el expositivo II las operaciones regístrales siguientes: A) Adaptación de la Ley de Propiedad Horizontal de la finca descrita como sexta", edificio comercial número II, casa número 4 Plaza de Motrico. División material de la finca número 1, planta de sótano del edificio comercial número II, casa número 4 de la Plaza de Motrico. B) Agrupación de los locales de sótanos colindantes. Descripción del sótano objeto de agrupación: Sótano general del DIRECCION000 ", procedentemente formado por agrupación a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal. Haciéndose constar en dichas escrituras bajo el expositio III, otorga lo siguiente: Segundo: Reglas de Comunidad especiales, trece servidumbres. Se condene a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones. Se acuerde la nulidad y cancelación de todos y cada uno de los asientos regístrales practicados por consecuencia del otorgamiento de precitadas escrituras públicas de 9 de marzo y 3 de septiembre de 1976. Que se condene al pago de las costas a los demandados que se opongan a los pedimentos de esta demanda. Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los Autos en su representación la Procuradora Sra. Alvarez López, que contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, para terminar suplicando Sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: a) Se estime la excepción planteada de falta de legitimación pasiva de doña Claudia b) Se estime la excepción de prescripción de la acción, c) En su caso dictó Sentencia por la que desestime íntegramente dicha demanda, con imposición de costas a la parte actora. Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el art. 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ésta se celebró el día señalado sin avenencia. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los Autos las pruebas practicadas se convocó a las partes a comparecencia poniéndoles mientras tanto de manifiesto en Secretaría para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los Autos en poder del Sr. Juez para dictar Sentencia. El Sr. Juez del de Primera Instancia núm. 1 de los de San Sebastián, dictó Sentencia de fecha 31 de mayo de 1988 , con el siguiente Fallo: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de doña Claudia debe ser absuelta de las peticiones contra ella deducidas, y con estimación de la demanda interpuesta por el Procurador don Jesús Gurrea Frutos en nombre y representación de don Luis Pablo , doña Natalia y don Rubén contra don Mariano ; la comunidad de propietarios de los elementos comunes " DIRECCION000 " y la "Sociedad Recreativa Komportari", todos ellos representados por la Procuradora doña Begoña Alvarez López, debo declarar y declaro la ineficacia jurídica o nulidad radical de las escrituras públicas otorgadas por don Mariano con fecha 9 de marzo y 3 de septiembre de 1976, ante el Notario de San Sebastián don Francisco Javier Boig Morras, protocolos números 755 y 2.931 sobre: configuración de propiedad horizontal, división, agrupación, división material y configuración de propiedad horizontal" en las que se hacen constar bajo el expositivo II las operaciones regístrales siguientes: A) Adaptación a la Ley de Propiedad Horizontal de la finca descrita "sexta", edificio comercial número II, casa número 4 de la Plaza de Motrico. División material de la finca número 1, planta de sótano del edificio comercial número II, casa número cuatro de la Plaza de Motrico. C) Agrupación de locales de sótanos colindantes. Descripción del sótano objeto de agrupación: sótano general del DIRECCION000 "; D) Adaptación de los distintos locales que integran el sótano general del DIRECCION000 ", precedentemente formado por agrupación, a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, haciéndose constar también en dichas escrituras bajo el expositivo III otorga lo siguiente: Segundo: Regla de comunidad especiales. Tercero: Servidumbres, secondena a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones. Acuerdo la nulidad y cancelación de todos y cada uno de los asientos regístrales practicados por consecuencia del otorgamiento de precitadas escrituras públicas de 9 de marzo y 3 de septiembre de 1976; todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, por la representación de don Mariano y doña Claudia y adherido el actor don Luis Pablo , doña Milagros y don Rubén y tramitado recurso con arreglo a derecho, la Sección Segunda de lo Civil de la Audiencia Provincial de Navarra, dictó Sentencia con fecha 24 de marzo de 1990 , con la siguiente parte dispositiva. Fallamos: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Santos Julio Laspiur García, en nombre y representación de don Mariano y de doña Claudia , así como la adhesión al mismo formulada por el Procurador don Pedro María del Olmo Ardaiz, en nombre y representación de "Komportari Sociedad Cultural y Recreativa", y desestimando la adhesión al recurso formulada por el Procurador don José Luis Beunza y Arbonies, en nombre y representación de don Luis Pablo , doña Natalia y don Rubén , debemos revocar y revocamos la Sentencia de fecha 31 de mayo de 1988, salvo en lo relativo al pronunciamiento de estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de doña Claudia , dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de San Sebastián, recaída en Autos de menor cuantía número 1.007/87, y en su lugar conforme a la presente resolución debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por el Procurador don Jesús Guerrea Frutos, en nombre y representación de don Luis Pablo , doña Milagros , y don Rubén , absolviendo de las pretensiones deducidas en la misma a los demandados, con imposición de las costas causadas en primera instancia y en su adhesión al recurso, en la segunda instancia, al apelado-adherido-actor y sin expresa declaración sobre las causadas en la segunda instancia por el recurso de apelación y adhesión del otro apelado-adherido-demandado".

El Procurador de los Tribunales don José Manuel Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de don Luis Pablo , doña Milagros y don Rubén , ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, con apoyo en los siguientes motivos:

Motivo primero: "Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, al amparo del art. 1.692, ordinal 3.°, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida ha de citarse el art. 359 de citada Ley de Enjuiciamiento Civil , según su interpretación jurisprudencial al otorgar cosa diferente de la pretendida".

Motivo segundo: "Por infracción del principio que prohibe en todo caso la indefensión, proclamado en el art. 24.1 de la Constitución que se invoca directamente al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para fundar este recurso".

Motivo tercero: "Al amparo del art. 1.692, ordinal 5.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Como normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas han de citarse los artículos: 5.°, último párrafo; 11, 13, apartados 4.° y 5.°; 16, norma primera, y la Disposición Transitoria primera , párrafo primero, todos de la Ley de Propiedad Horizontal vigente de 21 de julio de 1960 , en relación con el art. 6.3 del Código Civil , al igual infringido. También ha de citarse, por considerarse infringida, la Jurisprudencia respecto de las normas mencionadas, según se expresa en el desarrollo del presente motivo".

Motivo cuarto: "Al amparo del art. 1.692, ordinal 5.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Como normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas han de citarse los artículos: 13, apartados 4.° y 5. °; 14, párrafo primero; y el 15, párrafo segundo y tercero; el 16, norma primera, y el 17, todos de la Ley de Propiedad Horizontal vigente de 21 de julio de 1960, y el art. 6.° 3 del Código Civil . También ha de citarse por considerarse infringida la jurisprudencia respecto de las normas mencionadas, según se expresa en el desarrollo del presente motivo".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 13 de enero de 1994, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Mariano Martín Granizo Fernández.

Fundamentos de Derecho

Como supuestos de hecho a tener en cuenta en el presente recurso, que resultan de las declaraciones contenidas en la Sentencia impugnada, son de señalar los siguientes: 1.°) A través de diversas vicisitudes fácticas y contractuales que se dejaran precisadas en los siguientes supuestos y dieron lugar a la constitución de diversas comunidades de propietarios, dicho iter concluye con la formación de un DIRECCION000 ", integrado por los siguientes edificios: " DIRECCION001 , DIRECCION002 , edificio oficinas DIRECCION003 , DIRECCION004 , DIRECCION005 , DIRECCION006 y DIRECCION007 ", cuya descripción aparece en los oportunos contratos de obra nueva y constitución del Régimen de Propiedad Horizontal; 2.°) Con fecha 24 de diciembre de 1973, se otorga por don Mariano la primera de dichas escrituras referida a diversos locales de la Avda DIRECCION008 de San Sebastián, "de cuya declaración resultó un conjunto de edificios con proyección de verticalidad sobre diversos sótanos, más una parte no comprendida en dicha verticalidad" (fundamento 2 de la Sección de primera instancia); 3.°) En dicha escritura pública, que tiene como título "De reparcelación, remodelación, declaración de obra nueva y configuración de propiedad horizontal", aparece como norma de condominio número 19 lo siguiente: "Habida cuenta que don Mariano es el autor, promotor y constructor, de la " DIRECCION000 ", donde se encuentra enclavada la finca descrita, especial y expresamente se reserva en cuanto a la totalidad del conjunto, y en tanto en cuanto conserva alguna parte del mismo, el derecho a aclarar o rectificar en cualquier caso la descripción, establecer o modificar los porcentajes en las dependencias que fueren objeto de agrupación, distribución o simplemente de su propiedad, realizar cuantas obras estime oportunas, necesarias o convenientes, estableciendo los accesos pertinentes, formulando entregas a entidades del Estado, Provincia o Municipio..., todo ello sin la concurrencia de los demás condueños del conjunto, siempre en lo que a él le pertenezca, pudiendo formular aclaraciones o subsanaciones de las precedentes, para la inscripción en el Registro de la Propiedad"; "Podrá realizar toda clase de agrupaciones, divisiones materiales y horizontales, permutas, segregaciones de fincas independientes colindantes, concretamente en cuanto al sótano y plantas bajas, para formar de hecho, tal y como está proyectado, una sola unidad sin perjuicio de que cada finca contribuya a los gastos de su respectivo inmueble; también, si lo estima procedente, establecerá servidumbre de paso, uso, vista, etc., queda autorizado especial y expresamente, para realizar cuanto estime menester, hasta la terminación total del " DIRECCION000 "..." (fundamento 6 de la Sentencia impugnada); 4.°) En la escritura pública de 9 de marzo de 1976, a su vez adicionada o corregida por otra de 3 de septiembre del mismo año, referido señor "vuelve a hacer una adaptación a la Ley de Propiedad Horizontal , sobre aquellos elementos comunes y residuales, pero agrupando en el sótano que no corresponde a la porción de las verticalidades de los siete edificios " DIRECCION000 ", los sótanos correspondientes a éstos dándoles la denominación de "sótano general de conjunto residencial"", estableciéndose además que su otorgante se "reserva en cuanto a la totalidad del conjunto y en cuanto se conserve una parte del mismo el derecho de declarar o rectificar en cualquier tramo la descripción, estableciendo o modificando los porcentajes... todo ello sin la concurrencia de los demás condueños del conjunto, siempre en lo que a él le pertenece...", "Estableciendo si lo estima procedente, servidumbre de paso, luces, vistas, etc., con amplias facultades y sin reserva ni limitación alguna" (fundamento 4.° de la Sentencia de primera instancia) que fue subsanada en parte por otra de fecha 3 de septiembre de 1976 (fundamento 4 Sentencia recurrida); 5.°) El demandado recurrido Sr. Mariano , había iniciado ya en el año 1970 la venta de pisos y garajes sitos en alguna de las comunidades que a partir de la escritura citada en el número 2 de este fundamento se constituyeron en el " DIRECCION000 ", siendo de indicar que en estos casos se operaba a través de unos llamados contratos de promesa de venta, en los cuales "la posibilidad de establecer normas de condominio y en principio lo transcrito ya venía anunciado en la cláusula 7.ª (normas de condominio) de los contratos de promesa de compraventa, suscritos por los en su momento compradores de una vivienda en el " DIRECCION000 ", y entre otras por los actores" (fundamento 6.° de la Sentencia recurrida); 6.° Así, aparece probado que doña Natalia , actora y casada con el igualmente actor y hoy ambos recurrentes juntamente con el también comprador don Rubén , adquirieron, la primera en 8 de junio de 1970, su esposo el 8 de febrero de 1975, y don Rubén el 14 de mayo de 1971, los siguientes bienes: dos plazas de garaje doña Natalia , una vivienda y una plaza de garaje su marido y don Rubén dos viviendas y dos plazas de garaje, todos ellos por el indicado procedimiento de un contrato de promesa de compra en el que aparecía la cláusula indicada en el número 5 de este fundamento; 7.°) La Sentencia dictada en Primera Instancia estimó plenamente la demanda; apelada la misma, fue revocada íntegramente.

El recurso se encuentra integrado por cuatro motivaciones, la primera de las cuales tiene su apoyo procesal en el número 3.° del art. 1.692 de la Ley Procesal Civil , por estimar los recurrentes que el Tribunal de apelación ha incidido en incongruencia, infringiendo en consecuencia el art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción que se pretende construir con base en que alegada por los demandados -hoy recurridos- la falta de legitimación pasiva de doña Claudia , que no sólo fue examinada y acogida en ambas instancias por las razones a tales efectos expuestas en las respectivas Sentencias, sino que, además, en la aquí impugnada dio lugar a que se desestimare la adhesión de dicha señora al recurso de apelación promovido por su marido don Mariano .La motivación perece dada la inexistencia de la incongruencia que en ella se denuncia, ya que el razonamiento en que la misma se pretende apoyar se encuentra expuesto y rechazado en los fundamentos segundo y tercero de la Sentencia recurrida con tal suficiente claridad y congruencia, que volver a insistir aquí sobre dichos argumentos sólo contribuiría a oscurecer la cuestión.

En el motivo segundo inspirado en el mismo ordinal del art. 1.692 de la Ley de Ritos Civiles que el precedente, lo que se denuncia es la infracción del art. 24 de la Constitución Española , que proscribe la indefensión, situación que en opinión del recurrente se ha producido como consecuencia de la infracción denunciada en el precedente motivo.

Tampoco esta motivación puede prevalecer por carecer su argumentación de toda lógica jurídica, ya que lo a través de ella pretendido no es otra cosa que el triunfo de la estimación particularista de quien no ha obtenido en su proceso el resultado interesado, lo que en ningún caso supone, sólo por ello, indefensión, según tiene manifestado con reiteración tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional, habida cuenta la inexistencia en la Sentencia impugnada de la incongruencia denunciada en el motivo precedente, lo que provoca automáticamente el perecimiento de la presente motivación.

Pero es que además es también de tener en cuenta a dichos efectos: a) La inexistencia en la Sentencia impugnada de la denunciada falta del "juicio lógico" y "del madato mediante el cual la resolución cumple su finalidad", ya que ambos aparecen debidamente expuestos en ella bien que no en el sentido que los recurrentes pretendían; b) La inexactitud de la alegación de que el recurrente no tuviere oportunidad para contradecir la excepción de falta de legitimación pasiva de doña Claudia , en cuanto lo que resulta de los citados fundamentos segundo y tercero de la Sentencia dictada por el Tribunal "a quo" es precisamente lo contrario, sin olvidar a estos efectos algo que la recurrente no ha tenido en cuenta: el hecho de que al hacer esta alegación no se han tenido en cuenta los artículos 691 a 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permitían al ahora recurrente haber realizado en ese momento procesal las alegaciones pertinentes.

Se procede ahora al estudio de los motivos tercero y cuarto en los que con fundamento casacional en el número 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo imputado a la Sala de apelación es, en el tercero, la infracción de los arts. 5.°, último párrafo; 11, 13, apartados 4.º y 5.°, 16, norma primera, disposición transitoria primera , párrafo primero, todos de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación con el art. 6.° 3 del Código Civil , y la Jurisprudencia que respecto de dichos preceptos se relacionan en el motivo; y en el cuarto, la infracción de los arts. 13, apartados 4.° y 5.°; 14, 1, 15, II y III, 16, norma I, y 17, de la Ley de la Propiedad Horizontal , así como el 6.° 3 del Código Civil, y la Jurisprudencia en la motivación expresada.

La fundamentación argumental de estos motivos se encuentra: a) Según el tercero, en la circunstancia de que "se sienta en el último párrafo del fundamento de Derecho 1°, que no pueden considerarse contrarias a la Ley de Propiedad Horizontal las reservas que el demandado Sr. Mariano estableció a su favor en la escritura de declaración de obra nueva y configuración de propiedad horizontal de 21 de diciembre de 1973...", las cuales se han dejado indicadas en el primero de estos fundamentos, por entender el recurrente que "Las relacionadas reservas se corresponden con las facultades que la Ley de Propiedad Horizontal atribuye a la junta de propietarios en los apartados 4.° y 5.° de su art. 13"; y b) Conforme al motivo cuarto, el hecho de que "En la Sentencia recurrida (fundamentos de Derecho 6.° y 7.°) se sienta como premisa obligada del fallo recurrido que la validez de la actuación realizada por don Mariano plasmada en las escrituras de 9 de marzo de 1976 y 3 de septiembre de 1976, deriva de la constitución de una primigenia junta de propietarios que a través de la aceptación de las facultades o reservas del promotor en todas las escrituras de compraventa de viviendas o plazas de garaje en el " DIRECCION000 " anteriores al 9 de marzo de 1976 adoptan, por unanimidad, conceder el mandato en favor del mismo para que realice las obras necesarias para la ejecución del proyecto urbanístico junto con las actuaciones que de ello se derivan como es el otorgamiento de la escritura de obra nueva y constitución de propiedad horizontal".

Ambas motivaciones van a ser objeto de estudio conjunto dada su íntima conexión, adelantando que las dos son de estimar por las consideraciones que se pasan a exponer. Lo primero a indicar por constituir una declaración de carácter general en materia de propiedad horizontal, es, que aun cuando las normas contenidas en su Ley reguladora sean, cual suele acontecer con las integradas en los textos legales de "ius cogens", no puede olvidarse como así ha manifestado reiteradamente esta Sala, que no es la suya una imperatividad plena, sino atenuada, como se indica en su exposición de motivos y se observa en algún precepto de la misma Ley ("verbi gratia" en los arts. 5.° y 6.°), lo que autoriza dentro de una cierta medida (no muy amplia desde luego) el juego de la autonomía de la voluntad (es de señalar a estos efectos la Sentencia de 16 de mayo de 1965 que apunta tal posibilidad marcando con ello la posterior doctrina de esta Sala).En segundo lugar, es asimismo de constatar la igualmente generalizada doctrina jurisprudencial sobre otro aquí esencial extremo: el que cuando se ha iniciado la enajenación de pisos y locales sitos en inmuebles destinados a constituirse en régimen de propiedad horizontal, el título constitutivo no puede ser otorgado por el inicial titular del edificio ya que ha dejado de ser único del inmueble (Sentencias de 31 de enero de 1987; 13 de octubre de 1988 relativa a la inobservancia de los requisitos legales para convocatoria de las juntas de propietarios, normativa que es de "ius cogens"; 5 de octubre de 1989, argumentalmente; 6 de noviembre de 1992,17 de junio de 1993 y las en ella citadas).

Proyectando lo expuesto sobre la cuestión sometida a estudio en este recurso resulta: 1.° Que surgiendo la discusión sobre si la prevalencia corresponde en el presente supuesto al principio de autonomía de la voluntad constatado tanto en las tres citadas escrituras de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal como en las indicadas promesas de venta, que se han indicado en el primero de estos fundamentos (tesis de los recurridos); o a las normas "cogendi" cuando lo pactado implique infracción de las mismas (Posición de los recurrentes), la solución no puede ser otra que esta última en cuanto conduce a la desestimación de los acuerdos y pactos que impliquen o contengan infracción de las "normas cogendi" contenidas en la citada Ley de Propiedad Horizontal, tanto si figuran en el título constitutivo como en los estatutos, entre otras consideraciones, porque siendo de esencia cual se ha indicado su imperatividad y constituyendo la excepción su carácter permisivo, en caso de suscitarse cuestión sobre dicho extremo ha de prevalecer aquél sobre éste como se ha dejado indicado en la precedentemente expuesta doctrina jurisprudencial.

La estimación de dichas motivaciones lleva consigo la del recurso en cuanto a los extremos a que los mismos se refieren, siendo de aplicación lo dispuesto en la regla 4.ª del art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Con estimación del presente recurso en lo que al fondo de lo impugnado se refiere, impugnación instada por el Procurador don Manuel Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de don Luis Pablo , doña Milagros y don Rubén , contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pamplona el 24 de marzo de 1990, debemos casar y casamos dicha Sentencia y confirmamos todos los pronunciamientos de la parte dispositiva de la pronunciada el día 31 de mayo de 1988 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de San Sebastián, sin hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia ni de las del presente recurso que deberán ser abonadas por cada parte las suyas y las comunes por mitad.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Francisco Morales Morales. Pedro González Poveda. Mariano Martín Granizo Fernández. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Mariano Martín Granizo Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes Autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supermo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico. -Crevillén Sánchez.- Rubricado.