STS 101/2010, 4 de Marzo de 2010

El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza, dictó sentencia de 30 de julio de

2004 , en el juicio de menor cuantía número 28/2001, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que desestimo íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de doña María Dolores contra don Luis Miguel y, en su mérito, Ie absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena al pago de las costas procesales causadas a la parte actora».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. - La parte actora expone en su escrito rector de la demanda que entre las partes se suscribió -en fecha 26 de septiembre de 1997- un contrato de ejecución de obras por ajuste y precio alzado para la construcción de una casa conforme a un previo presupuesto y a los pIanos y memoria de calidades redactados por el Arquitecto Sr. don Cayetano ; asimismo, explica que el proyecto original quedó desvirtuado durante todo el proceso de ejecución debido a aumentos de obra y mejoras como son: la construcción de un apartamento en el sótano y un depósito de agua, la cimentación y construcción de muro y escaleras de entrada de la parcela, muros de piedra y enlucido en fino en toda la vivienda, la solera de mármol los techos de escayola, las jardineras, la puerta de entrada de la finca, etc., así como la mejor calidad de los materiales empleados (transcripción de la exposición de hechos recogida al folio 2 de la demanda).

Sigue el demandante argumentando que la falta de una liquidación detallada de los diferentes conceptos en que ha consistido la obra se debió a la negativa del demandado a la entrada de mi representada en la finca a esos efectos. Alega que la finalización de las obras se certificó por el Arquitecto director en el mes de febrero del año 1999. En cuanto al precio, indica, la satisfacción de cuarenta y seis millones de pesetas antes de la finalización de la construcción de la vivienda puesto que a partir de entonces el demandado se negó a pagar el resto de la cantidad presupuestada además del importe de los aumentos y mejoras realizadas.

»Por lo expuesto, termina indicando que el saldo de la obra realizada se fija en 61.674.111 pesetas resultante de la diferencia entre la liquidación final de la obra (107.674.111 pesetas) y el importe satisfecho que se ha indicado anteriormente (46.000.000 pesetas). En definitiva, interesa una sentencia condenatoria para el demandado consistente en: 1.- A pagar a mi mandante el saldo de las obras realizadas, que esta parte fija, en este momento, en la cantidad -s.e.u.o.- de sesenta y un millones seiscientas setenta y cuatro mil ciento once pesetas (61.674.111.-pesetas), resultante de la diferencia entra la liquidación final de la obra y el importe satisfecho por el demandado. 2.- A abonar a mi mandante los intereses legales correspondientes a la cantidad adeudada, como indemnización de los daños y perjuicios que su actitud ha provocado. 3.- Al pago de las costas que ocasione este procedimiento.

»Segundo. - Frente a este planteamiento y peticiones, el interpelado comienza alegando la falta de legitimación activa "ad causam" de la parte actora pues entiende que el verdadero vínculo contractual -aunque formalmente figura la demandante- se estableció con el Sr. don Isidro , padre de la Sra. María Dolores . Igualmente, invoca un defecto en el modo de proponer la demanda pues ésta adolece de imprecisión en los diversos conceptos y partidas señaladas por la actora. Admitiendo la relación contractual narra que la entrega de las obras finalizadas estaba prevista para septiembre de 1998 pero en febrero de 1999 todavía no se preveía cuando se iban a terminar y que las dificultades de liquidez del Sr. Isidro hizo que este pidiera más pagos adelantados para continuar con la obra con lo que, en muchas ocasiones -con el consentimiento del Sr. Isidro - se vio obligado a pagar directamente a las diversas empresas subcontratadas y de suministro, terminando las obras a finales del año 1999 a pesar de haberse extendido la certificación en el mes de febrero de ese mismo año.

»En definitiva, argumenta que los "extras" se acordaron por escrito con un presupuesto cerrado habiéndose abonado cada uno de ellos, y, después de detallar diferentes partidas y capítulos termina suplicando la desestimación íntegra de la demanda absolviendo al Sr. Luis Miguel con condena en costas a la demandante.

»Tercero. - Como ha quedado apuntado, lo primero que habrá que resolver son las cuestiones previas planteadas por la parte interpelada, como son: a) la falta de legitimación activa "ad causam" de la parte actora, y b) un defecto en el modo de proponer la demanda. Respecto a la legitimación, esta objeción debe ser desestimada puesto que partiendo de la admisión de la relación contractual base de la reclamación dineraria que se pretende obtener por la contratista, esta corrobora su contratación con determinadas empresas como es el caso de la pintura según se observa del escrito obrante al folio 245, documento n° 9 de la contestación, y ello, sin perjuicio de la ejecución material del contrato llevada a cabo por don Isidro (f. 246) a pesar de ciertas declaraciones recogidas en la prueba personal de confesión (f. 391) puesto que del testimonio del Sr. Isidro su hija era jefe de obras (f. 595) identificándose, además, en el documento al folio 319 como "maestra de obras".

»En cuanto al defecto en el modo de proponer la demanda, de la mera lectura del escrito rector de la demanda se infiere una inconcreción o inexactitud para fijar o determinar las distintas partidas con sus conceptos que conducen a la cantidad dineraria que reclama a diferencia del exhaustivo detalle vertido en la contestación del demandado, habiendo reconocido la propia demandante este hecho (véase folio 361) pero, esta circunstancia nos sitúa mas que en un defecto procesal en un plano material con una carencia de exposición alegatoria que debe tener su correlativo sustento probatorio para que pueda prosperar la pretensión dineraria, y, este planteamiento nos enlaza con el examen de la cuestión de fondo.

»Cuarto. - Situados, ya, en un plano material, debe partirse de los postulados en orden a la carga de la prueba (anterior articulo 1214 CC , de aplicación al caso por razones de vigencia temporal según la Disposición Transitoria Segunda de la actual Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , actual artículo 217 ). Así vemos que se ha practicado diversa prueba documental aportada por los litigantes, en especial y abundante por el demandando; igualmente, los distintos testimonios (Sr. Agapito , f. 452; Sr. Claudio , f. 456; Sr. Cayetano , f. 458; Sr. Hermenegildo , f. 575; Don. Isidro , f. 595; y, Sr. Narciso , f. 597) algunos de ellos corroborando los datos apuntados por la parte demandada. Asimismo, de las periciales practicadas, nada relevante aporta la pericial caligráfica (f. 602) y en cuanto al dictamen pericial obrante al folio 634 con las sucesivas aclaraciones y ampliaciones, fs. 655, 705, 711 y 721 tampoco es determinante para sostener la probanza pretendida por la parte actora puesto que no ha quedado demostrado que el resultado final de la obra con las calidades apreciadas en dicho dictamen hayan sido realizadas por quien pretende su abono sino que, por el contrario, de la restante prueba practicada se desprende que han existido unos pagos a cargo del interpelado para obtener el resultado final de la construcción con la consiguiente realización de varios trabajos que fueron contratados pero efectuados por terceros. Asimismo, debe rechazarse la alusión efectuada por la demandante relativa a que el perito al efectuar su medición y valoración de la obra sólo ha tenido en cuenta las partidas y conceptos respecto de los que había plena conformidad por ambas partes puesto que esa invocada circunstancia no ha tenido, de ser así, plasmación en las actuaciones procesales, por tanto, con independencia del criterio seguido por el perito Arquitecto para elaborar su informe, no puede tenerse en cuenta.

»Al no haber acreditado la parte actora, como le incumbía, según las normas reguladoras de la carga de la prueba la alegada situación jurídica determinante de la pretensión de condena ejercitada (adviértase, además, la diferencia numérica respecto a la cantidad reclamada inicialmente y la finalmente fijada y el propio reconocimiento al no haber tenido precaución en reflejarlo documentalmente, folio 675) conduce a que tal acción debe desestimarse.

»Quinto. - En relación a la materia de las costas procesales causadas, con base al principio general del vencimiento que proclama el artículo 523.1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que resulta de aplicación por razones de vigencia temporal, y al no concurrir circunstancia excepcional alguna, han de ser impuestas a la parte actora al ser desestimada plenamente la demanda».

La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó sentencia de 4 de marzo de 2005, en el rollo de apelación número 612/2004 , cuyo fallo dice: «Fallamos.

»Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales dona Mariana Viñas Bastida, en nombre y representación de doña María Dolores , contra la sentencia dictada el día 30 de julio de 2004 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Eivissa , en el juicio declarativo de menor cuantía de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 del que el presente rollo dimana.

»En consecuencia, se revoca y deja sin efecto dicha resolución y en su lugar: Se estima en parte la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña Mariana Viñas Bastida, en nombre y representación de doña María Dolores , contra don Luis Miguel a quien se condena a que abone a la actora la suma de 20.428,48 #, con sus intereses legales.

»No se hace pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia ni sobre las ocasionadas en este segundo grado jurisdiccional».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho.

Primero.- Hechos y planteamiento del recurso.

Es un hecho constitutivo de la pretensión actora no negado por la demandada que entre las partes se perfeccionó un contrato de arrendamiento de obra que tenía por objeto la construcción de una casa en la finca propiedad del demandado, sita en la Parroquia de Nuestra Señora del Carmen, Els Cubells, término municipal de San José, Eivissa.

Es un hecho admitido igualmente que el presupuesto inicialmente pactado para la meritada obra fue de cincuenta y seis millones de pesetas más IVA. Igualmente han reconocido los litigantes que el precio alzado establecido de común acuerdo quedó sobrepasado por sucesivos encargos de obras extras y modificaciones acordadas en el curso de las obras.

Se ha acreditado también que, en un momento dado y cuando la casa no se había finalizado, el contratista desistió del contrato, por lo que hubieron de ser terceras personas quienes aportasen su trabajo y materiales para la finalización de la casa.

En el presente proceso la contratista reclama el precio de la obra que, según se sostiene en la demanda, la comitente no Ie ha abonado, cantidad que asciende, conforme a la suma de 61.674.111 pesetas.

La parte demandada opuso las excepciones de falta de legitimación activa y defecto en el modo de proponer la demanda, desestimadas por la sentencia de primera instancia. En cuanto al fondo, alegó el pago y, además, haber sido ella quien directamente abonó a distintos intervinientes en la obra los precios de los materiales y los trabajos que ahora reclama la actora. »La juez "a quo" considera que no se ha probado que las partes de obra que la actora pretende cobrar hubieran sido realizados por ella sino que, al contrario, de la restante prueba practicada se desprende que habrían sido realizados por terceros. Entiende, singularmente, que la alegación de la actora de que el perito se ha limitado a valorar las obras sobre las que había plena conformidad por ambas partes no se ha probado ni existe plasmación de ella en autos. Por todo ello desestima la demanda.

Dicha resolución constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por la parte demandante cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso, funda este en los siguientes motivos:

a) En la valoración pericial sólo se incluyen partidas relativas a obras sobre las que las partes se muestran conformes de que fueron efectivamente encargadas a la actora.

b) En consecuencia, la demandada Ie debe el valor de toda la construcción, 574.653,50 #, del que debe deducirse el que corresponde al precio de los trabajos llevados a cabo por terceros, 73.510,92 #, lo que arroja un total de 501.142,58 # más IVA, esto es, 536.222,56 #.

c) El demandado pretende duplicar los pagos dando a las facturas aportadas como documentos 72,

75 y 78 de la contestación a la demanda el tratamiento de recibos, cuando no lo son, a pesar de que en dichos documentos aparece la firma de la actora debajo de la palabra -pagado-. En realidad dichas facturas se confeccionaron, según la recurrente, para documentar pagos que ya aparecían en el propio contrato y en los recibos aportados por el demandado, añadiendo el IVA correspondiente. En consecuencia, no pueden considerarse pagadas las 49.755.000 pesetas a que ascienden el importe de dichas facturas.

La actora apelante reconoce haber recibido a cuenta la cantidad de 67.064.000 pesetas o 403.062

, suma de los recibos aportados en autos por el demandado.

e) La conclusión de cuanto antecede es que la cantidad que el demandado Sr. Luis Miguel adeudaría a la actora sería la de 133.159,81 #.

Segundo. - Valoración de la obra realizada. La prueba pericial.

Para la resolución de este tipo de litigios resulta básica la prueba pericial. Como es bien sabido, el dictamen pericial es un medio de prueba consistente en la emisión, previamente a la resolución de un asunto concreto, de un dictamen sobre alguna de las materias que constituyen el objeto del proceso, por una persona ajena al mismo, que deberá poseer los conocimientos especializados científicos, artísticos o prácticos que el juez precisa para valorar mejor las afirmaciones, hechos y circunstancias que constituyen objeto de la prueba.

El perito no debe aportar una prueba directa sobre los hechos, es decir, sobre la existencia de los hechos o afirmaciones controvertidas sobre los mismos, sino que ha de ilustrar al juez en relación con determinadas materias o circunstancias - precisamente sobre las que sustentan las alegaciones sobre .los hechos controvertidos- cuya correcta comprensión requiere de conocimientos especializados que el juez no posee.

En este sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1982 , que "la prueba de peritos persigue en el proceso civil recabar juicios o valoraciones sobre hechos conforme a los principios de una ciencia o práctica, no siendo su objeto o finalidad versar sobre la existencia misma de los hechos que han de apreciarse ni la averiguación de un hecho material".

Pues bien, en el caso de autos todo el recurso de apelación se funda en que la pericial valoró

solamente las partidas objeto de contrato entre las partes, no las que hubieran sido realizadas por tercero.

El perito, en efecto, señala en su dictamen escrito que a las mejoras a las que se refiere en el apartado 1 de la rúbrica "Construcción chalet" de su informe "son reconocidas por la propiedad representada por el Sr. Luis Miguel y su representante legal Dª Tecla Vonnahme Roca, presentes en este acto" (folio 635) reiterando, en trámite de aclaración, que "de hecho sólo se valoró lo que las partes estaban conformes en la realización" (folio 656).

Estas aseveraciones del perito relativas a hechos que, además, son nucleares para la resolución del presente litigio, no deben ser tomadas en consideración puesto que no pueden ser objeto de su pericia.

Lo que la prueba pericial practicada en autos acredita es la realización de una obra en la finca del demandado y el valor de lo que efectivamente se ha ejecutado y aparece relacionado en la pericial, pero no puede demostrar si dichos trabajos fueron realizados por el actor o por un tercero.

Tercero. - Reparto de la carga de la prueba.

Es cierto que, tal como se sostiene en la sentencia, el hecho constitutivo de la pretensión actora era la existencia del contrato y la realización por parte de la comitente de la prestación cuyo precio reclama, y que la acreditación de dicho dato fáctico, por aplicación de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (antes artículo 214 del Código Civil ), corresponde, en sentido estricto al actor.

Pero esta regla general debe ser matizada a la luz del principio de la facilidad probatoria hoy recogido en el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y antes en la jurisprudencia. Dicho criterio toma en consideración la posición probatoria de cada una de las partes y, más en concreto, las facilidades que, en orden a la prueba, les proporciona su proximidad a las fuentes o el conocimiento y disponibilidad de los medios probatorios, exigiendo con rigor a la parte favorecida por estas circunstancias una leal colaboración en su aportación al proceso.

Pues bien, una vez admitida la existencia del contrato y probada la realización y valor de la obra, en aplicación de dicho principio, corresponde al demandado demostrar qué parte de la obra ha sido ejecutada por un tercero ya que es él quien ha realizado los distintos pagos y, por tanto; quien tiene a su disposición los documentos acreditativos de tal hecho (artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y, además, porque es él quien alega el referido dato fáctico como impeditivo de la pretensión actora.

Cuarto. - Pagos realizados por terceros.

Por cuanto antecede entiende la Sala que el proceder adecuado para liquidar el contrato de obras celebrado entre las partes ha de consistir en contrastar la pericial con el resto de la prueba, singularmente la documental aportada por la demandada, para determinar si alguna de las partidas que se hacen constar en el dictamen como precio de la obra han sido en realidad ejecutadas por terceros y abonadas a éstos directamente por el demandado en cuyo caso la partida correspondiente deberá ser descontada de la cantidad señalada en el dictamen pericial como precio de la obra.

a) Mejoras en la calidad del solado consistentes en colocar parquet.

A los folios 249 y 250 obran facturas pagadas a "Comercial Maderas Ibiza" por "tarima de roble" por importe de 343.593 pesetas, y al folio 452 el carpintero don Agapito declaró haber instalado el parquet, haber sido él quien realizó los trabajos de carpintería de la casa y haber cobrado, por su trabajo y por los materiales que suministró un total de 4.570.852 pesetas, esto es 27.471,37 # (testifical en relación con documental al folio 247), suma que, en consecuencia, deberá ser descontada de la reclamación del contratista.

b) Mejoras en el solado consistentes en colocar mármol.»La parte apelante entiende que la colocación de mármol contemplada en la pericial como mejora del solado y que por esta razón no cabe descuento alguno por este concepto (folio 787, página 18 del recurso de apelación). Lo determinante no es, sin embargo, si el suelo de mármol era un extra o no, sino si, como alega el demandado, lo pagó él. Obran a los folios 320 a 326 documentos no impugnados acreditativos de que el Sr. Luis Miguel pago a "Mármoles y Piedras Pol S.A.", materiales y trabajos de colocación por importe de 1.967.766 pesetas (11.826,51 #) que igualmente deberán ser descontadas.

c) Garaje bajo la terraza exterior.

El dictamen pericial valora un garaje que se halla debajo de la terraza exterior. Para la parte actora y apelante dicho elemento de obra no se hallaba contemplado en el presupuesto, y así lo indica el perito judicial. Por el contrario, la parte demandada recurrida, con apoyo en las manifestaciones del arquitecto de la obra don Cayetano , entiende que el garaje o pequeño almacén si estaba incluido en el proyecto y, por tanto, en el presupuesto inicial (folio 458 de las actuaciones.

De nuevo aquí, si partimos de la pericial judicial lo relevante no es si el garaje en cuestión se hallaba o no incluido en el presupuesto sino si el demandado ha acreditado, como alega, haber abonado parte de la construcción del mismo.

Pues bien, el apoyo probatorio de la postura del demandado en este punto vendría constituido, según alega dicha parte, por las declaraciones testificales de don Claudio (folio 456), electricista, y de don Agapito (folios 452 y 453), carpintero, así como por los documentos obrantes a los folios 246 a 248 y 268 a 272. Dichos documentos evidencian que, en efecto, el Sr. Luis Miguel pagó directamente ciertas sumas al carpintero y al electricista, pero no que dichos pagos correspondiesen a trabajos realizados únicamente en el garaje. No se puede descontar en este punto los pagos hechos al carpintero, en cuanto que ello supondría, duplicidad, pues los abonos que se Ie hicieron figuran descontados en el apartado "a". En cuanto a los pagos efectuados al electricista se computaran en el apartado correspondiente a "electricidad".

Si bien es cierto que la parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso, se muestra disconforme con la valoración que el perito otorga al garaje, no lo es menos que no ofrece criterio alternativo ni solicitó en su momento aclaración suplementaria. El perito realizó una visita a la obra, examinó los documentos obrantes en autos, el proyecto, el presupuesto, constató el estado actual de la obra mediante su reconocimiento y aplicó sus conocimientos especializados, como suele hacerse en este tipo de dictámenes, valorando el garaje "aplicando los precios aceptados en razón a las calidades" (aclaración, folio 656).

d) Apartamento.

Sea extra o no, lo cierto es que el apartamento en los bajos de la casa fue, efectivamente, realizado por lo que, indubitada la intervención en la obra del actor, deberá el comitente abonar su importe a no ser acredite que los trabajos fueron realizados por un tercero, y ello en aplicación del principio de la facilidad probatoria al que nos venimos refiriendo. Carecen de trascendencia las alegaciones del demandado de que faltan acabados en el apartamento pues lo que no se halla en él no fue valorado por la pericial que, como se indica al principio del dictamen, tuvo por objeto el estado real de la vivienda. De nuevo aquí trae a colación el demandado las testificales del carpintero y del electricista a las que nos hemos referido más arriba. Si se han computado una vez ya los pagos realizados a dichos profesionales, no pueden descontarse de nuevo aquí pues ello supondría duplicidad.

Además, la parte demandada invoca como prueba de sus alegaciones en este extremo las declaraciones del cerrajero don Hermenegildo (folio 575) y los documentos obrantes a los folios 251 a 253 que acreditan que, efectivamente, el Sr. Luis Miguel abonó al cerrajero la suma de 1.195.148 pesetas (7.182,98 #), pero tales documentos no se refieren concretamente a la intervención de dicho profesional en el apartamento sino en toda la obra, por lo que se entiende apropiado descontar este pago en el apartado correspondiente a "carpintería de hierro" (letra "i") con el fin de evitar duplicidad.

e) Depósito de agua.

Según él demandado los documentos obrantes a los folios 282 a 284 demostrarían que se pactó un precio a tanto alzado de 2.752.921 pesetas por el depósito de agua. Lo cierto es, sin embargo, que dichos documentos son una factura de un tercero, "Servicios Palau S.A." por materiales relacionados con el depósito de agua, que no consta como pagada y que, desde luego, no acredita que los hoy litigantes hubieran pactado un precio alzado.

f) Pintura.

La parte apelante se muestra conforme en que se descuenten 1.162.800 pesetas (6.988,58 #) de pintura que fueron abonadas por el Sr. Luis Miguel directamente a terceros. La parte demandada entiende que por este concepto, en la totalidad de la casa incluyendo apartamento y garaje, ha abonado 2.000.000 de pesetas (12.020,24 #) y así consta, efectivamente en el documento de "Pinturas y Revestimientos Aragón" obrante al folio 245 de las actuaciones, por lo que debe ser esta última la cantidad que se descuente por este concreto concepto.

g) Carpintería exterior de madera.

Ambas partes se muestran conformes en descontar 885.854 pesetas (5.324,09 #) por este concepto.

h) Carpintería interior de madera.

La actora recurrente se muestra conforme en que se descuenten 1.600.225 pesetas (9.617,54 #) por este concepto. La demandada pretende que se deduzcan, además, las cantidades abonadas al carpintero don Agapito por los trabajos realizados en la casa y anejos y por el parqué, lo que ya se ha hecho en el apartado "a", no procediendo reiterar de nuevo el mismo descuento por idéntico concepto ya que ello supondría incurrir en duplicidad.

i) Carpintería de hierro.

La parte demandante acepta que se descuenten por este concepto 347. 392 pesetas, esto es, 2.

087, 86 #. La demandada considera, en cambio, que si se parte, como hace la Sala, de que debe satisfacerse el precio tanto de la obra como del apartamento y del garaje, deberá abonarse la cantidad abonada a "Cerrajería Bonet S. L." a la que se ha aludido en la letra "d" esto es, 1.195.148 pesetas (7.182,98 #) (folio 251).

j) Electricidad.

El documento obrante al folio 260 demuestra que el Sr. Luis Miguel ha pagado al electricista, directamente, la suma de 4.805.499 pesetas (28.881,63 #) que deben ser descontados. El apelante alega que en el escrito de contestación a la demanda se reconoce que algunas partidas incluidas en las facturas presentadas por el electricista no estaban comprendidas en el presupuesto. Acerca de este argumento debe reiterarse que lo relevante no es si una partida estaba o no presupuestada sino si se hizo o no ya que partimos de la valoración de lo realmente existente llevada a cabo por el perito y, además, que en el escrito de contestación a la demanda, al referirse al capítulo correspondiente a la electricidad, el demandado no hizo el reconocimiento al que alude el recurrente.

El IVA de las facturas debe ser descontado igualmente si el demandado lo abonó, no compartiéndose el argumento del recurrente de que el importe de este impuesto indirecto no pueda ser deducido ya que nos hallamos en fase de liquidación del contrato de arrendamiento de obra en la que el comitente puede oponer al contratista, en su integridad, los pagos que realizó, con independencia de las relaciones de uno y otro con la Hacienda Publica.

k) Vídeo portero, alarma, televisión y teléfono.

Ambas partes se muestran de acuerdo en descontar por estos conceptos, respectivamente, 246.330 pesetas (1.480,47 #), y 420.992 pesetas (2.530,21 #), y 122.280 pesetas (734,91 #).

1) Calefacción.

Cierto que no corresponde descontar el gasto por limpieza de caldera, dado que no tiene relación de hecho con las obras de autos, pero sí los otros conceptos relativos a materiales y colocación y que ascienden, según documento obrante al folio 279, a 124.000 pesetas (745,26 #).

m) Muros de piedra.

De nuevo discrepan aquí las partes sobre si los muros fueron o no encargados a la actora. Lo cierto es que los muros existen y que correspondía al demandado demostrar que fueron hechos por un tercero, lo que acredita sólo por importe de 1.802.000 pesetas (10.830,24 #), documentos obrantes a continuación del folio 280, consistentes en facturas pagadas a " Maximino ".

n) Depósito.

Las partes discrepan únicamente sobre el IVA que, como se viene diciendo, debe ser descontado y recibir, entre las partes, el mismo tratamiento que el principal, procediendo, en consecuencia, descontar por este concepto, un total de 5.824,03 #.

o) Cisterna.

El perito, tal como reconoce el apelado, no incluye la cisterna en su pericial y, por tanto, tampoco procede operar descuento alguno por este concepto.

p) Garaje para dos coches.

Las partes se muestran conformes en descontar 13.005,78 # por el garaje que la demandante se había obligado a construir y no hizo. En este caso no nos hallamos, evidentemente, ante un pago a tercero, sino ante una parte de la obra presupuestada y no realizada, no comprendida en la pericial.

q) Escalera de acceso y arreglo del muro de piedra.

En relación a este elemento constructivo la actora apelante entiende que ha de estarse a lo presupuestado (2.988.336 pesetas) y no a lo peritado que es inferior (2.850.000 pesetas). Pues bien, el artículo 1593 del Código Civil establece que "el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales, pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario". Reiterada jurisprudencia ha interpretado dicho precepto en el sentido de que el principio de invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo -lo que se conoce como aumento de obra-, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente recibiéndolas o aceptándolas con independencia de que sea a plena satisfacción del comitente (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1966, 2 de julio de 1998 y 23 de enero de 2001 , entre otras muchas). Sentado que en este concreto extremo sí había presupuesto (folio 288), habrá de estar al mismo y, en consecuencia, en esta ocasión, tal como sostiene el apelante, procede incrementar el importe de su reclamación en la cantidad resultante de restar al presupuesto el valor importe de su reclamación en el resultado de restar al valor presupuestado el peritazo, esto es, 148.336 pesetas equivalentes a 891,52 #.

r) Máquina.

En este caso las partes recurrente y recurrida se muestran conformes en descontar 3.966,96 # por este concepto.

s) Apartamento.

Negando el recurrido deducción alguna por este concepto, no procederá acordarlo dado que sólo a dicha parte podía beneficiar un descuento en la suma adeudada y es la misma parte la que renuncia a dicha ventaja, opción que el tribunal debe respetar en virtud del principio dispositivo que rige en el proceso civil.

t) Valla metálica y enlucido del fino.

Ambas partes se muestran conformes en que no se opere descuento alguno por estos conceptos.

u) Techos de escayola.

Existiendo en la obra y no dudándose que fueron puestos por la actora tendrá ésta derecho a obrar su importe sin que este caso se haya acreditado abono alguno por el demandado.

v) Jardineras, puerta de entrada y piscina.

Si, como alega el apelante, no se reclaman no procede, hacer descuento alguno por estos conceptos.

x) Fontanería.

El demandado acredita mediante los documentos obrantes a los folios 256 a 265 haber hecho pagos de material sanitaria a "Suministros Ibiza, S.A." por un importe de 1.760.625 pesetas, equivalentes a 10.581,57 # que deberán ser igualmente descontados.

De cuanto antecede se deduce que la suma que debe ser descontada de la valoración pericial por pagos realizados a terceros, directamente, por el dueño de la obra, asciende a 151.162,27 #, total a que asciende la adición de los valores recogidos en las letras a), b), f), g), h), i), j), k), l), m), n), p), r) y x) a la que se ha deducido la cifra de la letra q).

En consecuencia, sentado que el valor pericial de la obra es de 574.653,50 # y que los pagos realizados por el demandado a terceros ascienden a 151.162,27 #, resulta una cifra de 423.491,23 # de la que ahora procederá restar, para determinar la suma que el dueño de la obra adeuda a la contratista, las cantidades que aquél ha abonado a ésta.

Cuarto. - Pagos efectuados por el dueño de la obra al contratista demandante.

La cuestión controvertida en este tema se contrae a la eficacia probatoria de las facturas firmadas por la actora, aportadas como documentos 72, 75 Y 78 de la contestación a la demanda cuyo importe es de 49.755.000 pesetas.

Para la adecuada resolución de esta cuestión conviene tener en cuenta dos premisas:

a) El pago, como hecho extintivo que es de la pretensión actora debe ser cumplidamente acreditado por el demandado (artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), de modo no haya dudas sobre su realidad.

b) La prueba del pago no exige una determinada forma en el que lo acredite. En consecuencia, carecen de las alegaciones del apelante de que los documentos son "facturas" y no "recibos", lo que les privaría eficacia probatoria. Se trata, efectivamente, de facturas, pero en ellas aparece la palabra "pagado" y la firma de la contratista, por lo que, en principio, no existiría un obstáculo formal para su valoración como documentos privados acreditativos del abono de las sumas que en ellos consta.

Ahora bien, en el caso de autos, los documentos 72, 75 Y 78 de la contestación a la demanda (folios

331, 334 Y 337) no constituyen cumplida prueba del pago de las cantidades a que se refieren, y ello por las siguientes razones:

1ª. El principal de las facturas (46.500.000 pesetas) coincide exactamente con la suma de los importes que, sin IVA, figuran en los documentos número 3 de la demanda (el contrato suscrito entre las partes, folio 42, en cuya cláusula segunda se considera dicha suma como recibida), y números 68, 69, 70, 71, 74, 79 y 80 de la contestación a la demanda (folios 327, 328, 329, 330, 333, 335, 338 Y 339) consistentes en recibos en los que se hacen constar pagos a cuenta.

2ª. De admitirse la tesis del demandado de que 108 documentos 72, 75 Y 78 de la contestación a la demanda acreditan pagos, el resultado seria que habría abonado por la obra una cantidad muy superior a su precio, en concreto, más de cuarenta y cinco millones de pesetas más, lo que es contrario a la lógica económica del intercambio de prestaciones en el contrato de arrendamiento de obras.

3ª. Correspondía al demandado haber hecho un esfuerzo suplementario que demostrara un movimiento de dinero tan importante como el reflejado en los mencionados documentos 72, 75 Y 78 de la contestación a la demanda, próximo a los cincuenta millones de pesetas que, normalmente, hubiera dejado algún rastro documental. Así lo exigían las normas que regulan el reparto de la carga de la prueba de un hecho extintivo de la pretensión actora y el principio de la facilidad probatoria o artículo 213. 3 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, siendo el valor de la obra fijado en la pericial de 574.653,50 #, habiéndose acreditado pagos a terceros por importe de 151.162,27 # Y habiendo recibido la actora la suma de 403.062,75 #, resulta que la cantidad que el demandado adeuda a la actora es 20.428,48 #, cifra a la que deberá contraerse la condena dineraria objeto de la presente sentencia.

Quinto. - Costas de la primera instancia y de la alzada.

Estimándose parcialmente tanto el recurso como la demanda, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en el primer ni en el segundo orden jurisdiccional, y ello en aplicación de lo establecido en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 para la primera instancia, y en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 para esta alzada ».

QUINTO . - En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la representación procesal de D. Luis Miguel , se formulan los siguiente motivos:

Motivo primero. «Infracción del art. 217 LEC (antes art. 1214 CC ) y de las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Se debe estimar el presente recurso y revocar la sentencia recurrida porque infringe lo establecido en artículo 217 LEC (antes artículo 1214 CC ) y las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba.

Expone el recurrente que un atento estudio de las actuaciones demuestra que la actividad probatoria desarrollada por la parte actora acerca de los puntos 1 y 2 ha sido nula. No se ha practicado ni una sola prueba para demostrar que la actora ejecutó y terminó las obras cuyo pago reclama. Por esa ausencia de prueba tanto la Juzgadora de Primera Instancia como la Audiencia Provincial llegan a la conclusión que en las presentes actuaciones no se ha probado que la actora ejecutó las obras cuyo precio reclama, pero obtienen distintas conclusiones, la Juzgadora de Primera Instancia, en aplicación del art. 1214 CC , desestimó la demanda, sin embargo la Audiencia, en contradicción con lo establecido en el art. 217.2 LEC , determina que es el recurrente quien tiene que soportar las consecuencias de esa falta de prueba y estima parcialmente el recurso de apelación y la demanda interpuesta por la actora, por aplicación del principio de facilidad probatorio hoy recogido en el articulo 217.6 LEC .

A entender del recurrente, la Audiencia ha hecho una interpretación errónea del art. 217.6 LEC , en cuanto las voluminosas actuaciones demuestran que el recurrente fue el único que aportó pruebas que demuestran quien ejecutó las obras objeto de autos y ha prestado en todo momento una leal colaboración en su aportación al proceso. Por otra parte, la actividad probatoria desarrollada por la actora para demostrar que mi cliente le encargó todos los extras y que ella ejecutó y terminó todas las obras cuyo precio reclama ha sido inexistente.

La actividad probatoria desarrollada por la actora ha sido nula a pesar de que para ella sería muy fácil de aportar los albaranes y facturas sobre los materiales que debería haber adquirido previamente para luego incorporarlos a la obra ejecutada, así como aportar y proponer como testigos a los que supuestamente ejecutaron por encargo de ella las obras.

Por ello se ha invertido injustamente las distribución de la carga de la prueba ya que es la actora la que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, y no el recurrente.

Motivo segundo. «Infracción de los principios que rigen la valoración de los diferentes medios de prueba y ésta en su conjunto (infracción de los arts. 326, 319 LEC, arts. 1225 y 1228 CC) y de las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Expone el recurrente que no han sido impugnados los documentos aportados con la contestación a la demanda, ello significa que todos los documentos aportados son auténticos, por tanto, los documentos núms. 3 y 68 a 87, ambos inclusive, hacen prueba plena del pago de las cantidades reflejadas en los mismos. Por ello, la Audiencia ha infringido lo establecido en los artículos 326 y 319 LEC , al estimar probado que el recurrente sólo pagó 403 062,75 euros a la parte actora, cuando en tales documentos consta que se han entregado un total de 702 096,33 euros.

Discrepa del argumento expuesto por la Audiencia por el que estima que los documentos 72, 75 y 78 de la contestación a la demanda no constituyen cumplida prueba de pago de las cantidades a que se refieren, que considera arbitrario, al que opone que hay muchas maneras de combinar el importe de los diferentes recibos de modo que coincidan con el importe de las facturas, sin que por ello pierdan fuerza probatoria los documentos aportados.

Concluye la argumentación de este motivo y expone que también estima infringido lo establecido en el artículo 217.3 y 6 LEC , sobre la distribución de la carga de la prueba, ya que ha aportado los documentos expedidos por la propia actora y el padre de ésta donde consta cada uno de los pagos efectuados, habiéndose hecho muchos de ellos, como la propia actora reconoce, en efectivo, por lo que el recurrente no puede acreditar los movimientos bancarios sobre la totalidad del importe entregado.

Motivo tercero. «Infracción de los principios que rigen la valoración de los diferentes medios de prueba y ésta en su conjunto (infracción de los arts. 376, 348 LEC, art. 148 CC) e infracción de las normas reguladoras de la sentencia».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Expone el recurrente que se formula de forma subsidiaria, para el caso de desestimación de los motivos precedentes, y aduce que se han vulnerado los artículos 376 y 348 LEC y las normas reguladoras de sentencias (arts. 209 y 218.2 y 3 LEC ) por no haberse dado la debida respuesta motivada a cuestiones que se plantearon en los escritos de conclusión (resumen de prueba) y de oposición a la apelación, por no contener motivación sobre los distintos elementos fácticos y jurídicos alegados en estos escritos, ni razonamientos jurídicos sobre la apreciación y valoración de las pruebas y la aplicación e interpretación del derecho.

Centra estas infracciones en la siguiente cuestión:

Ni el apartamento ni el almacén (también denominado como garaje bajo rasante) fueron extras, ambos estaban incluidos en el presupuesto inicial de 336 566,77 euros, y así se desprende de la testifical del arquitecto director de la obra. La Sala no da ninguna relevancia a esta cuestión y simplemente se limita a decir que es una cuestión irrelevante sin dar una razón de por qué motivo le parece irrelevante. Pero su relevancia es evidente ya que ello quiere decir que la actora no tiene derecho a cobrar por estas partidas algo aparte porque si no se le permitiría cobrar dos veces por lo mismo, produciéndose así un enriquecimiento injusto de la actora a costa de mi principal.

Esta falta de motivación provocó que la Audiencia llegara equivocadamente a la conclusión de que el recurrente tendría que pagar 16 527,83 euros por el garaje aparte y 23 175,03 euros por el apartamento aparte, cuando ambos conceptos ya están incluidos en los 336 566,77 euros, de presupuesto inicial.

Motivo cuarto. «Infracción del principio de justicia rogada, del principio dispositivo (art. 216 LEC ) e incongruencia de la sentencia con lo solicitado en el recurso de apelación».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Expone el recurrente que el presente motivo se plantea de forma subsidiaria, para el caso de que se desestimaran los precedentes, y argumenta que se vulnera el principio dispositivo que rige en el proceso civil recogido en el art. 216 LEC cuando la Sala interpreta la oposición del recurrente a la reclamación por el apartamento, en el sentido de que se opone a que se deduzcan 987,14 euros de la partida del apartamento, cuando la pretensión va mucho más allá de una mera deducción, en cuanto se alegó que no se debe nada a la actora por el apartamento.

Considera, además, el recurrente que la sentencia infringe el principio de la justicia rogada porque es la propia parte actora la que deduce los 573,76 euros de la partida del apartamento y por ello -en conformidad con el art. 216 LEC - no se le puede conceder más de lo que ella misma reclama.

Motivo quinto. «Infracción de los principios que rigen la valoración de los difrentes medios de prueba y

ésta en su conjunto (infracción de los arts. 326, 319 LEC, arts. 1225 y 1228 CC) y de las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba

.

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Formulado de forma subsidiaria a la desestimación de los anteriores, expone el recurrente que la parte actora no ha impugnado los documentos acompañados con la contestación a la demanda, por lo que se deben reconocer como auténticos, y entre ellos, los documentos núms. 12 y 13, por ello, la Audiencia incurre en un error en la valoración de la prueba cuando llega a la conclusión de que el carpintero incluyó el importe de # 4 126,79 de esas facturas emitidas a nombre del recurrente en una factura que aportó como documento núm.11 con la contestación a la demanda, en contra, además, de la declaración del mismo como testigo.

Termina solicitando de la Sala «que admita el presente recurso extraordinario por infracción procesal y tras los trámites procedentes dicte sentencia por la que dando lugar al mismo -por los motivos expuestos en el cuerpo de este escrito-, casando y anulando la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dicte nueva sentencia mediante la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de María Dolores , haciendo expresa condena de las costas de ambas instancias y del presente a la actora.

»De forma subsidiaria, interesa que se anule la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y se dicte nueva sentencia mediante la que -por los motivos expuestos bajo los puntos "cuarto" y "quinto" del presente recurso- se desestime parcialmente la demanda interpuesta por María Dolores y se reduzca la condena de mi representado en Euros 987,14 más otros Euros 4 126,79 condenándole por tanto a pagar a la actora Euros 15 314,55, en lugar de Euros 20 428,48.

»Además, y también de forma subsidiaria, interesa que se anule la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y se dicte nueva resolución reponiendo las actuaciones al estado y momento en que las infracciones denunciadas se cometieron».

Mediante auto de 8 de abril de 2008 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de D.ª María

Dolores , se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Preliminar. Causa de inadmisión del recurso. Al amparo de lo dispuesto en los artículos 474, párrafo segundo, y 485 LEC , aduce la parte recurrida la concurrencia de una causa que impide la admisión del recurso por razón de su cuantía. Expone que la demanda inicial solicitaba la condena del hoy recurrente al pago del saldo de las obras realizadas, que se fijó en 61 674 111 pesetas, si bien la sentencia impugnada condenó al mismo a pagar la suma de 20 428,40 Euros como liquidación del contrato. Esta sentencia ha sido consentida por la parte recurrida y no así por la demandada que ha interpuesto el presente recurso por infracción procesal, por tanto, el recurrente sólo puede verse obligado a pagar un máximo de 20 428,40 Euros, cuantía claramente inferior a 150 000 euros, que no permite el acceso al recurso de casación y, por tanto, al recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Para el supuesto caso de que la causa de inadmisibilidad fuese rechazada, la parte recurrida formula oposición al recurso con fundamento en las siguientes alegaciones:

1. Doctrina científica y jurisprudencia aplicable. Se argumenta sobre la naturaleza extraordinaria del recurso que lo distingue de una tercera instancia y cita las SSTS de 22 febrero de 2000, 31 de diciembre de 1999, 17 de marzo de 2000 y 11 de mayo de 2000 .

2. Sobre el recurso interpuesto, aduce:

1. En relación con el motivo primero, entiende la parte que cuando la obra no ha sido terminada por el contratista, como ocurrió en este caso, lo más sencillo es demostrar qué parte de la obra no fue ejecutada por el contratista sino por terceros, y la propia demandada, hoy recurrente, consciente de esta realidad, aportó toda la documentación de los distintos oficios que realizaron los acabados de la casa, sólo los acabados porque el grueso de la obra fue realizado por la parte hoy recurrida, por lo tanto, el Tribunal de segunda instancia aplicó correctamente el principio de la carga de la prueba, aunque discrepe el recurrente. El sistema de liquidación de la obra utilizado por la sentencia de apelación no ha sido combatido por el recurrente, que lo acepta explícitamente cuando pretende que se sigan deduciendo partidas concedidas a la parte recurrida con las que no está de acuerdo. La técnica jurídica, y especialmente en lo concerniente a la distribución de la carga de la prueba, utilizada por la Audiencia Provincial es correcta, por lo que debe ser desestimado el motivo.

2. Sobre el motivo segundo, la actuación del recurrente en este punto constituyente una auténtica estafa procesal, pues, valiéndose de una apariencia, pretende engañar al Juzgador y conseguir de este modo un desplazamiento patrimonial en su favor. Los documentos no fueron impugnados porque son auténticos, lo que no es auténtico es el uso que de ellos pretende hacer el recurrente, en cuanto quiere que justifiquen un montante de pagos que supone casi el doble del importe del contrato, y, como la sentencia recurrida sostiene correspondía al demandado haber hecho un esfuerzo suplementario que demostrara un movimiento de dinero tan importante como el reflejado en los mencionados documentos 72, 75 y 78 de la contestación a la demanda, próximo a los cincuenta millones de pesetas que, normalmente, hubiera dejado algún rastro documental. Así lo exigían las normas que regulan el reparto de la carga de la prueba. La carga de la prueba del cumplimiento o extinción de las obligaciones corresponde a quien la invoca, y la parte demandada, hoy recurrente, no lo ha hecho porque era imposible demostrar la realización de unos pagos que nunca se hicieron. En consecuencia el motivo debe ser desestimado.

3. En cuanto al motivo tercero, lo que pretende el recurrente no es más que discrepar sobre la valoración de la prueba, lo que no puede tener acceso a este recurso extraordinario, ya que sólo intenta sustituir el criterio de la Audiencia por el del propio recurrente, aduciendo para ello una supuesta falta de motivación de la sentencia. Además, la única prueba en la que basa el motivo es la declaración de un testigo, concretamente del arquitecto contratado par el recurrente, sin más soporte probatorio, lo que es manifiestamente insuficiente para pretender soportar el motivo, por lo que debe ser desestimado.

4. Sobre el motivo cuarto, expone la recurrida que en su escrito de interposición del recurso de apelación, aceptó que se descontara una partida en relación con el apartamento pero la apelada (hoy recurrente) no hizo mención alguna a esta partida, sosteniendo su oposición al todo por lo que la Sala de apelación interpretó este silencio como una renuncia a la posible deducción de la mencionada partida. Por tanto, no son de aplicación los principios invocados de contrario en su motivo y tendría que haber formulado su disconformidad por medio del recurso de casación por infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de proceso, pues lo que habría que estudiar es la renuncia a los derechos como institución jurídica, lo que supone que el motivo debe desestimarse.

5. Respecto al motivo quinto, considera la recurrida que sólo pretende sustituir la libre apreciación de la prueba por la Sala de apelación por su propia valoración, lo que está vedado en este recurso extraordinario, ya que la Audiencia tuvo presente el argumento del recurrente y las pruebas propuestas por él mismo, las valoró y resolvió lo que consideró ajustado a Derecho, sin que pueda ahora el recurrente pretender sustituir este criterio por el suyo propio, confundiendo los documentos privados no impugnados con los documentos públicos, con evidente falta de la más elemental técnica jurídica, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por evacuado en tiempo y forma el trámite conferido, y por hechas las manifestaciones que en él se contienen y, en sus méritos, a) inadmita a trámite el presente recurso extraordinario por infracción procesal, y b) subsidiariamente, desestime íntegramente dicho recurso; en ambos casos, con los demás efectos que procedan, especialmente la condena en costas a la parte recurrente en cualquiera de los casos».

La actora, hoy parte recurrida, al formular el recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que desestimó la demanda, efectuó las siguientes manifestaciones:

Tercera. Conclusión sobre la cantidad adeudada.[...]

g) Se ha acreditado mediante el informe pericial obrante en autos que el valor de la obra contratada y ejecutada objeto de autos asciende a la cantidad de 574.653,50 # (I.V.A. excluido).

»h) Se ha acreditado que el importe de las cantidades que deben descontarse del valor de la obra ejecutada objeto de autos par haber sido finalizadas por terceros asciende a 73 510,92 #, (I.V.A. excluido).

»i) Por tanto, se ha acreditado que el importe de la obra ejecutada por mi mandante asciende a la cantidad total de 536 222,56 # (I.V.A. incluido).

»j) También se ha acreditado que el importe efectivamente recibido por esta parte asciende a la cantidad de 403 062, 75 #.

»k) Por consiguiente, hallando la diferencia entre ambas cantidades, llegamos a la conclusión de que la cantidad adeudada a mi mandante asciende a ciento treinta y tres mil ciento cincuenta y nueve euros y ochenta y un céntimos (133 159,81 #)».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 17 de febrero de 2010, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han empleado las siguientes siglas jurídicas:

AATS, autos del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

DF, disposición final.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LEC 1881, Real Decreto de 3 de febrero de 1881 , de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

RQ, recurso de queja

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. La demanda tiene su origen en un contrato de arrendamiento de obra.

   El contratista demandante reclama frente a la comitente demandada el pago de 61 674 111 pesetas, el importe de la liquidación de la obra realizada.

2. La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda.

3. Formulado recurso de apelación, el demandante, en el escrito de interposición, concreta su petición de condena al pago de cantidad en 133 159,81 euros, tras exponer que se ha acreditado que el importe de la obra realizada por el recurrente alcanza el importe de 536 222,56 euros, y que el recurrente ha percibido a cuenta 403 062,75 euros.

4. La sentencia de segunda instancia estima en parte el recurso de apelación y, con ello, parcialmente la demanda, condenando al demandado al pago de 20 428,48 euros.

5. Contra la sentencia dictada en segunda instancia, la demandada interpone recurso extraordinario por infracción procesal.

Carácter no recurrible de la sentencia.

1. Oposición a la admisión del recurso. La parte recurrida se opone a la admisión del recurso. Alega que el proceso no alcanza la cuantía exigida en el artículo 477.2.2ª LEC para acceder al recurso de casación, lo que implica que la sentencia no es recurrible a través del recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo previsto en la DF 16.ª LEC. Considera que la cuantía que determina el acceso al recurso es la cantidad a cuyo pago ha sido condenado el recurrente en la sentencia impugnada (20 428,40 euros), ya que esta sentencia ha sido consentida por la parte recurrida, por lo que el recurrente no puede verse abocado a pagar mayor cantidad que ésta.

2. Reducción del objeto litigioso que accede a la segunda instancia.

Esta Sala ha declarado que la reducción del objeto litigioso en la segunda instancia conlleva la correlativa reducción de la cuantía litigiosa, que queda entonces circunscrita a la materia debatida en la apelación y no comprende aquella que, por una u otra razón, hubiese devenido pacífica (SSTS de 12 de junio de 2008, RC n.º 1311/2001; 27 de mayo de 2009, RC n.º 460/2005; 29 de mayo de 2008, RC n.º 455/2001 y 20 de noviembre de 2008, RC n.º 677/2003 ). De acuerdo con esta doctrina, las incidencias acaecidas durante el proceso que afectan a su objeto -tales como allanamientos parciales, desistimientos parciales o el aquietamiento de la actora a la sentencia de primera instancia que estima parcialmente la demanda- tienen relevancia en orden a determinar la cuantía de la controversia que abre la vía de los recursos extraordinarios. Esta limitación no puede aplicarse cuando la reducción se lleve a cabo por la sentencia de segunda instancia, porque entonces se daría el contrasentido de que sería recurrible por una de las partes, la actora, y no por la otra (AATS de 26 de febrero de 2002, RC 4836/1999, y 21 de diciembre de 2004 , RQ 1032/2004 ).

Este criterio, desarrollado bajo la vigencia de la LEC 1881, tras la reforma del artículo 1687 LEC 1881 por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal , ha sido mantenido en la aplicación de la LEC (AATS de 30 de junio de 2009, RC n.º 1039/2007; 14 de julio de 2009, RC n.º 350/2008 y 8 de septiembre de 2009, RC n.º 559/2008 ).

La aplicación de esta doctrina determina el carácter no recurrible de la sentencia impugnada, puesto que, al formular la parte actora, hoy recurrida, el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que desestimó la demanda, limitó su reclamación a la cantidad de 133 159,81 euros. Con ello se acoge, en virtud de un razonamiento distinto, el motivo de oposición expuesto por la parte recurrida.

En suma, la cuantía de la controversia que accedió a la segunda instancia no alcanza la exigida por el artículo 477.2.2.ª LEC para acceder al recurso de casación, lo que supone, en aplicación de la DF 16.ª , 1 LEC, la imposibilidad de formular recurso extraordinario por infracción procesal. Por tanto, concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.1.º, en relación con la DF 16.ª , 1, regla 2 .ª, LEC, que se convierte en este momento procesal en causa de desestimación y que es apreciable de oficio (STS de 17 de mayo de 2002, RC n.º 3882/1996 ). No obsta que en su día el recurso fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia a la vista, si procede, de las causas que puedan impedir la admisión del recurso alegadas por la parte recurrida en escrito de oposición (SSTS de 15 de febrero y 10 de mayo de 2008 y 19 de mayo de 2009 ).

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 476.3 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.