STSJ Galicia 974/2010, 2 de Marzo de 2010
| Ponente | PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2010:1483 |
| Número de Recurso | 5147/2009 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 974/2010 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO SUPLICACIÓN 0005147 /2009JS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
EMILIO FERNANDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
A CORUÑA, dos de marzo de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0005147 /2009 interpuesto por Jenaro contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº
004 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
Que según consta en autos se presentó demanda por Jenaro en reclamación de
DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado ALCAMPO,S.A. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000129 /2009 sentencia con fecha catorce de Julio de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- Que el actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada, desde el 3 de Febrero de 1.989, ostentando una categoría laboral de profesional y percibiendo, por ello, un salario mensual de 1.355,87, con inclusión de pagas extraordinarias.
SEGUNDO Que el trabajador realizaba su labor, de ordinario, en los probadores de la sección textil del hipermercado y, entre sus cometidos, se hallaba el de desproveer las prendas de los dispositivos de alarma, a fin de que pudiesen ser probadas por los clientes sin la molestia que aquéllos suponen y a cuyo efecto se hallaba provisto del artefacto preciso para tal tarea.
Que en Noviembre de 2.008, la sección sindical de UGT había denunciado a la dirección empresarial una situación de acoso y trajo vejatorio que, según aducía, venía recibiendo el trabajador por parte de algún superior y frente a lo cual se había advertido la interposición de las acciones procedentes.
Que, ante este hecho, la empresa, con fecha de 2 de Diciembre, comunicó a la sección sindical y al comité de empresa la incoación de un expediente informativo. Procedió, asimismo, a citar al trabajador para el 10 de Diciembre a fin de mantener una entrevista acerca de lo acaecido.
Que, con fecha de 26 de Diciembre de 2.008, el sindicato aludido denunció ante la Inspección de Trabajo la negativa de la empresa a permitir que dos delegados de personal asistiesen con el trabajador a la entrevista concertada.
Que, el 27 de Diciembre, la empresa le remite al demandante burofax conteniendo notificación de despido con el siguiente tenor:
A Coruña, 26 de Diciembre de 2.008
Por medio de la presente, ponemos en su conocimiento que la dirección de la empresa ha decidido sancionarle disciplinariamente con el despido, con efectos del día de la fecha, de acuerdo con los siguientes hechos:
Tras detectar una importante falta de mercancía con respecto al 30 de Junio en consolas, por un importe de 5.762,39 # y videojuegos por un importe de 12.099,63 #, en el inventario realizado los días 08 y 09 de Octubre de 2.008 y confirmándose esta tendencia negativa en el inventario realizado el 26 de Noviembre en estas 2 subsecciones, donde se vuelven a detectar pérdidas de 2.048,38 # en consolas y 1.499,69 # en videojuegos, en referencia al stock del anterior inventario, se procede por parte del equipo de seguridad a un seguimiento especial de esta zona de la tienda, detectándose los días 05, 17 y 19 de Diciembre que usted, tras entrar a trabajar en turno de mañana a las 08:00 hs. Aprox., se desplaza por el lineal de videojuegos cogiendo cada día, sin causa que lo justifique, diferentes unidades de estos productos, siendo el artículo cogido el día 19 un mando de consola Wii, e introduciéndolos en todos los casos en el carro de las devoluciones de textil escondiéndolos entre las diferentes prendas, que se le deja en la entrada principal del hipermercado al cierre del día anterior y que usted, dentro de sus funciones habituales, tiene que recoger y llevar hasta probadores, su puesto habitual de trabajo, puesto en el que se dispone de un desacoplador de alarmas, que debe utilizar sólo para quitar las mismas a las prendas que tiene que probar los clientes, y 2 arcos de seguridad que sirven para detectar los artículos que llevan alarma.
Así mismo, también se constata diariamente por el equipo de seguridad que, desde el día 19 de Diciembre y hasta el pasado día 22, bajo la estantería ubicada en probadores hay un mando de la consola Wii con código EAN 045496890018 en su embalaje original.
Como consecuencia de este seguimiento especial, el pasado martes 23 de Diciembre de 2.008, a las
21:25 hs. se le detecta manipulando un artículo en el probador destinado a almacén y en el que se encuentra la estantería antes mencionada, mientras adopta una actitud de vigilancia sobre su entorno, y a continuación lo introduce en el chaleco de su uniforme. Posteriormente se dirige a una zona de la tienda de textil sin motivo aparente y agachado manipula diferentes prendas antes de retornar a su puesto de probadores.
A las 22:00 hs., a la salida de su trabajo, el jefe de seguridad D. Luis Alberto le solicita que le acompañe hasta la oficina de seguridad, donde en presencia del vigilante D. Bruno , le pregunta si lleva algún artículo sin abonar, respondiendo que sí y sacando de su chaleco a continuación y voluntariamente un mando de consola Wii con EAN 045496890018 y 2 pilas que se venden inseparablemente con el mando y que todavía estaban en su precinto original, así mismo, en ese momento, el vigilante Joaquín se desplaza hacia probadores, constatando que el mando que desde el día 19 estaba oculto bajo la estantería ya no está, dirigiéndose a continuación hacia la zona de las prendas anteriormente citadas y que usted había manipulado, encontrándose entre las mismas el embalaje original vacío del artículo intervenido que corresponde al código EAN 045496890018. Constatar finalmente que usted ha manifestado durante la intervención, que este producto ha sido manipulado y escondido en su ropa por usted. Tras la intervención se procede a llamar a la Policía Nacional quien refleja los hechos ocurridos y presentándose a continuación denuncia, por parte del Hipermercado, el día 24 de Diciembre de 2.008 a las 00:16 hs. en Dependencia ODAC Sur y nº de atestado NUM000 .
Estos hechos evidencian un fraude o abuso de confianza y hurto a la empresa, tipificado como falta laboral de carácter MUY GRAVE por el artículo 64.2 del convenio colectivo de grandes almacenes, así como una trasgresión de la buena fe contractual, tipificada como falta MUY GRAVE por el artículo 64.13 del mismo convenio y por el articulo 54 nº 2 letra D del Estatuto de los Trabajadores . Por ello, tratándose de una falta laboral de carácter MUY GRAVE y, de acuerdo con las facultades previstas en el artículo 58 del ETA en el artículo 66 del convenio colectivo, dada la gravedad de los hechos, la Empresa ha decidido imponerle la sanción de despido, quedando despedido desde el día de la fecha".
Que el hecho y la autoría de la sustracción del mando de consola, descrito en la carta de despido, responden a la realidad.
Que el trabajador inició el 24 de Diciembre del mismo año un periodo de incapacidad temporal sin que exista constancia de que haya sido ya dado de alta.
Que el demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.
Que se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, con resultado de sin avenencia".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por don Jenaro contra la entidad ALCAMPO,
S.A., debo absolver y absuelvo a la citada demandada de todos los pedimentos de la demanda declarando PROCEDENTE el despido efectuado al actor con fecha 26 de Diciembre del pasado año, sin que haya lugar, en consecuencia, al abono de indemnización ni salarios de tramitación"
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por don Jenaro contra la entidad Alcampo SL y absolvió a la demandada de los pedimentos de la demanda declarando procedente el despido efectuado al actor con fecha de 26 de diciembre de 2008, sin que haya lugar en consecuencia, al abono de indemnización ni salarios de tramitación.
Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.
la parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:
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- En primer lugar interesa la supresión del HDP 7 del siguiente tenor: "la autoría de la sustracción del mando de la consola descrito en la carta responden a la realidad".
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- En segundo lugar interesa la adición al HDP 2 de una nueva frase con el siguiente tenor: "Dicho dispositivo alarma y desalarma los productos textiles de la tienda".
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- En tercer lugar interesa la adición en el HDP 3 de un nuevo párrafo con el siguiente texto: "En las comunicaciones remitidas a la empresa se alega que el trato que venia recibiendo el Sr. Jenaro se agrava con el paso de los...
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