STS, 2 de Marzo de 2010

En el recurso contencioso administrativo núm. 360/2006, seguido ante la Sección Quinta de la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2008 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Fallamos: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,

Sección

Quinta, ha decidido:

1. Desestimar el presente recurso contencioso-

administrativo. 2º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dña. Catalina

, recurrente en la instancia, se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 20 de enero de 2009, formalizó

recurso de casación, interesando se "tenga por presentado escrito de interposición de este recurso de casación, se declare este recurso admisible, se estimen los dos Motivos alegados y se dicte sentencia que case la impugnada, la anule y declare procedente la apertura de la nueva farmacia que la recurrente Doña. Catalina solicitó en Área Básica de Salud Cambrils (Tarragona).

Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día trece de abril de dos mil nueve , se acordó la admisión del recurso de casación interpuesto; con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos donde se tienen por recibidas el cinco de mayo de dos mil nueve, confiriéndose traslado a las partes recurridas para formular oposición.

La representación procesal de D. Ceferino presentó su escrito de oposición al recurso de casación el día 26 de junio de 2009 suplicando se "dicte Sentencia desestimando el Recurso por considerar que el mismo no debe admitirse o bien por considerar que no deben prosperar ninguno de los motivos de casación alegados de contrario, confirmando íntegramente la sentencia recurrida".

Por su parte, el Letrado de la Generalidad de Cataluña, formalizó escrito de oposición al recurso de casación con fecha 27 de julio de 2009, suplicando la inadmisión del mismo o, subsidiariamente la desestimación del recurso.

Por providencia de fecha 18 de Febrero de 2010 se señaló para votación y fallo el día 23 de Febrero de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia,

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, Segundo a Decimoquinto, lo siguiente:

"SEGUNDO.- Una adecuada resolución de las cuestiones controvertidas en el presente proceso exige determinar en primer lugar, siguiendo un orden lógico, el número de oficinas de farmacia que deben computarse para autorizar la oficina de farmacia cuya denegación impugna la recurrente, habida cuenta que ésta considera que sólo deben computarse las oficinas de farmacia abiertas al público el día en que fue presentada la solicitud -20 de diciembre de 2001 la de doña Catalina , y 1 de agosto de 2002 la de don Ceferino -, que eran siete, pues la autorizada a doña Agustina , el 28 de de junio de 2002, por el Departamento de Sanidad y Seguridad Social -declarada su conformidad a derecho por Sentencia de esta Sala y Sección de 12 de mayo de 2005 -, que revocó el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Tarragona, de 8 de mayo de 2001, que había denegado la solicitud presentada el 4 de octubre de 1999, no fue abierta al público hasta el 1 de octubre de 2003, mientras que la Administración de la Generalidad estima que deben computarse ocho farmacias ya que, de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre , la modificación del artículo 6 de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre , es aplicable a los procedimientos pendientes de resolución administrativa en el momento de la entrada en vigor de esta Ley y a los procedimientos en que se haya dictado resolución desfavorable al solicitante y ésta no sea firme por la vía administrativa o judicial.

El Área Básica de Salud "Cambrils" comprende el municipio de Cambrils, y está

clasificada como Área Básica de Salud Urbana.

En las Áreas Básicas de Salud Urbanas, el número de oficinas de farmacia ha de ser, como mínimo, de una por cada 4.000 habitantes, por cada Área Básica, a no ser que se supere esta proporción en 2.000 habitantes, supuesto en el cual se puede instalar una oficina de farmacia más en el Área Básica de Salud de que se trate (artículo 6 c) Ley 31/1991, de 13 de diciembre , modificada por la Ley 21/2001, de 28 de diciembre ).

Así pues, la cuestión controvertida se circunscribe a verificar si la resolución administrativa impugnada realiza una correcta interpretación de la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre , que dispone que "la modificación del artículo 6 de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña , hecha por el artículo 62 de la presente Ley , es de aplicación a los procedimientos pendientes de resolución administrativa en el momento de entrada en vigor de la presente Ley y a los procedimientos en que se haya dictado resolución desfavorable al solicitante y ésta no sea firme por la vía administrativa o por la judicial. Las resoluciones adoptadas al amparo de esta disposición transitoria deben tener en cuenta exclusivamente las oficinas de farmacia autorizadas en el momento en que se dicten, respetando en cualquier caso la prioridad temporal de la fecha de presentación de la solicitud de estas farmacias autorizadas y de aquellas que tienen la solicitud pendiente de resolver", considerando que tal Disposición Transitoria es plenamente aplicable al supuesto que se enjuicia.

No aprecia el Tribunal que en la resolución impugnada se vulnere la previsión contenida en la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre , de aplicación al caso examinado a tenor de lo datos que obran en el expediente administrativo, que sigue el criterio, confirmado por este Tribunal en la sentencia de 11 de julio de 2005 , conforme al cual una vez autorizada una oficina de farmacia ésta se ha de tener en cuenta en los expedientes de autorización de nuevas oficinas de farmacia correspondientes a solicitudes posteriores.

No desconoce este Tribunal las sentencias del Tribunal Supremo invocadas por la defensa de las recurrentes que tienen como sustrato el que sólo deben considerarse las farmacias abiertas el día de la petición, pero frente a ello debe significarse que lo que en este recurso se está aplicando es una concreta normativa autonómica como es la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre .

La solución contraria llevaría al absurdo de que, conociendo la Administración que el número de oficinas de farmacia a instalar en una determinada Área Básica de Salud se ha completado, pudieran autorizarse oficinas de farmacia que excediera del máximo legalmente permitido.

Establecido que en el momento de presentarse las solicitudes, de acuerdo con los criterios legales, el número de oficinas de farmacia en el Área Básica de Salud "Cambrils" era de siete, más una autorizada, que debe tenerse en cuenta al ser consecuencia de una solicitud anterior a la de la recurrentes, resulta necesario acreditar la existencia de 34.000 habitantes en esta Área Básica de Salud, que para la Administración lo ha sido por don Ceferino .

El artículo 6 e) de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre , modificada por la Ley 21/2001, de

28 de diciembre , establece que "para el cómputo de los habitantes, se ha de tener en cuenta, en todos los casos, la población del área básica resultante del número de habitantes inscritos en los padrones de los municipios que la integran en el momento de presentar la solicitud, según la certificación librada por los secretarios de los ayuntamientos de los municipios correspondientes, a la cual se debe de sumar el 10% de los alojamientos turísticos con que cuenta el área básica, entendiendo por "alojamientos turísticos" las viviendas de segunda residencia a computar cuatro plazas por vivienda, las plazas hoteleras y las plazas de camping, debidamente probados, en el primer caso, por cualquier de los medios admitidos en derecho y, en los dos restantes, por certificación del Departamento de Industria, Comercio y Turismo. El mismo criterio se debe de seguir en todos los supuestos en que esta Ley hace referencia al cómputo de población, tanto si se trata de la referida al área básica como al municipio".

La solicitud presentada por doña Catalina el 20 de diciembre de 2001 lo fue tan huérfana de documentación que tuvo que ser requerida por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Tarragona para que subsanara esa radical carencia, cumpliendo el requerimiento de manera insatisfactoria hasta el punto de que tuvo que ser requerida de nuevo aportando esta vez documentación que no reflejaba la realidad existente en la fecha de presentación de la solicitud incumpliendo así la exigencia de que el dato del cómputo de habitantes tiene como referencia básica el de la fecha de presentación de la solicitud, exigencia impuesta a la solicitante que no puede excusarse en posibles errores de la Administración en las fechas certificadas, pues nada le impedía recabar de nuevo los oportunos datos.

En la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Tarragona, de

2 de noviembre de 2004, se dice, en relación a la solicitud de doña Catalina que de la documentación aportada se desprende el siguiente cómputo de habitantes censados, de plazas de segundas residencias y de plazas turísticas:

Censo de población: 22.287 habitantes.

Número de viviendas de segunda residencia: 30.102 unidades urbanas x 4 menos habitantes censados y computado el 10% = 9.812.

Número de plazas hoteleras y de camping: 14.700 + 110 computado el 10% = 1481.

Número total de habitantes: 33.580.

Para el cómputo de habitantes censados en Cambrils se ha utilizado la certificación aportada por la solicitante, con datos vigentes en el momento de su solicitud.

Respecto de las viviendas totales, no se ha contabilizado el número que consta en el certificado emitido por la Gerencia Territorial del Catastro en Tarragona aportado por la solicitante, ya que figuran datos posteriores a su solicitud (de 06/03/2002), por lo que se ha utilizado el certificado aportado por doña Regina con su solicitud, con datos referentes al periodo 2001.

Con carácter previo al examen pormenorizado de cada uno de los requisitos exigidos en cuanto al cómputo de habitantes conviene poner de manifiesto que la propia solicitante, en el escrito remitido al Colegio de Farmacéuticos de Tarragona el 3 de enero de 2004, contabiliza, tras los oportunos cálculos, 33.740,60 personas, inferior, por tanto, a las 34.000 necesarios para la apertura de la oficina de farmacia (folio 294 expediente administrativo).

ÚNDÉCIMO.- En cuanto al número de habitantes empadronados en el municipio de Cambrils, certifica el Secretario del Ayuntamiento que el día de presentación de la solicitud de la recurrente, el 20 de diciembre de 2001, la población de derecho era de de 22.287 personas (folio 289 expediente administrativo).

En cuanto a las plazas hoteleras y a las plazas de camping, la norma impone que se acredite mediante certificación del Departamento de Industria, Comercio y Turismo. Pues bien, en el expediente administrativo no existe la certificación que acredite el dato real en la fecha de la solicitud de la recurrente, pues el aportado corresponde al 21 de mayo de 2002 y no a 20 de diciembre de 2001. La defensa de la recurrente, en cuanto le resultan más favorables los datos que constan en el expediente de otra solicitante, concretamente en el de doña Regina , que presentó la solicitud el 9 de noviembre de 2001 se aferra a ellos (folio 234 expediente administrativo), y de esta manera computa 1516 habitantes (5430 plazas hoteleras + 9.622 plazas de camping + 110 plazas de casa de colonias y computado al 10%), en vez de los 1481 (5.079 plazas hoteleras + 9.622 plazas de camping + 110 plazas de casas de colonias y computado al 10%) que resultan de la certificación expedida por la Jefe de Sección de Turismo de la Delegación Territorial en Tarragona del Departamento de Industria, Comercio y Turismo de la Generalidad de Cataluña (folio 290 expediente administrativo). Pues bien, teniendo en cuenta que la norma exige que para el cómputo de los habitantes se tome como referencia la fecha de presentación de la solicitud ningún argumento racional se expone por la defensa de la parte recurrente para que deba tomarse como real un dato que está referido a una fecha posterior al por ella presentado y más lejos temporalmente al de su solicitud.

En cuanto a las personas ocupantes de residencias de la tercera edad conviene precisar que este Tribunal considera correcto computar las plazas existentes en residencias de la tercera edad de personas procedentes de otros municipios que no están empadronados por tratarse de establecimientos de naturaleza asimilable a las plazas hoteleras o de camping, a los efectos del art. 6 e) de la Llei 31/91, de 13 de diciembre (cfr. SSTS, de 7 de abril de 2003 y 21 de septiembre de 2004 ), modificando, por ser éste más ajustado a la realidad y a la norma aplicable, el criterio sustentado en la sentencia de 14 de mayo de 2007 . En este sentido, de las certificaciones aportadas por la recurrente en sede administrativa, resulta que, a 20 de diciembre de 2001, existían en el muncipio de Cambrils 320 plazas (folio 301 expediente administrativo), y constaban empadronadas en las residencia de la tercera edad del municipio de Cambrils 92 personas (folio 302 expediente administrativo), pudiendo, pues, computarse, a estos efectos, 228 personas, por lo que a la anterior cifra de 1481 debe añadirse la de 22,8 personas (228 computado al 10%), con un total de 1503,8 personas.

La determinación de las viviendas de segunda residencia presenta mayor complejidad por la diversidad de datos que obran en los autos.

En el acuerdo de Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Tarragona, de 2 de noviembre de 2004, se dice que no se ha contabilizado el número que consta en el certificado emitido por la Gerencia Territorial del Catastro en Tarragona aportado por la solicitante, ya que figuran datos posteriores a su solicitud (de 06/03/2002), por lo que se ha utilizado el certificado aportado por doña Regina con su solicitud, con datos referentes al periodo 2001, resultando 9.812 personas (30.102 unidades urbanas x 4 menos habitantes censados y computado el 10%), cómputo que se estima correcto al tomar como referencia el año 2001.

El dato que aporta la solicitante, doña Catalina , que extrae de la certificación expedida por la Gerencia Territorial del Catastro, es inaceptable ya que toma como referencia las unidades urbanas a 6 de marzo de 2002, que ascienden a 30.688 (folio 296 expediente administrativo), que ni es el de la fecha de presentación de la solicitud ni se aproxima a ella. Con sustento en tal dato la defensa de la recurrente contabiliza 10.046,50 personas.

Pretende la defensa de la recurrente que se tenga en cuenta por el Tribunal un nuevo concepto,

ETCA (Equivalencia a Tiempo Completo Anual), que se concretó en el recurso contencioso-administrativo núm. 190/2004, en un informe pericial en el que el perito designado facilitó tres resultados: 36.203 habitantes análisis de la población estacional, que tiene en cuenta la población flotante que pernocta en el municipio calculada en una media ponderada de todo el año más la población censada; 65.808 habitantes estimación por abonados de energía eléctrica; 39.656 habitantes estimación por consumo de energía eléctrica, que no fue acogido en la sentencia dictada en dicho recurso contencioso-administrativo en el que doña Catalina , parte recurrente, impugnada la resolución del Consejero de Sanidad y Seguridad Social, de 27 de julio de 2004, que había desestimado el recurso de alzada formulado contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Tarragona, de 10 de julio de 2003, que había desestimado la solicitud de autorización de una oficina de farmacia en Cambrils.

En definitiva, el número de habitantes resulta ser inferior a los 34.000 exigidos. Es más, ni siquiera acogiendo el cómputo de viviendas de segunda residencia propuesto por la recurrente se alcanzaría el número de habitantes necesarios para autorizar la oficina de farmacia solicitada por aquélla."

Antes de analizar los motivos de casación invocados por la recurrente debemos detenernos en el examen de las causas de inadmisión opuestas por las partes recurridas -Generalidad de Cataluña y D. Ceferino - en sus escritos de oposición al recurso de casación.

Plantean las partes recurridas, de forma coincidente, como causa de inadmisión invocada, la defectuosa preparación del recurso de casación, por no cumplir con las exigencias derivadas de los artículos 86.4 y 89.2 de la LJCA. Concretamente, respecto de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia -que sean susceptibles de casación ex artículo 86.1 -, el escrito de interposición del mismo ha de fundarse en infracción de normas de Derecho estatal (o comunitario europeo) que sea relevante y determinante del fallo recurrido, a lo que ha de añadirse que el artículo 89.2 de la expresada Ley , exige la justificación en el escrito de preparación de que una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

Ahora bien, la preparación del recurso de casación cumple en este caso, de modo sucinto pero suficiente, con las exigencias derivadas de los artículos 86.4 y 89.2 de la LRJCA, pues al amparo del artículo 88.1.d de la Ley de la Jurisdicción , se cita la Jurisprudencia de este Tribunal que se considera infringida y se explica brevemente, en el sentir de la recurrente, por qué se considera infringida la citada Jurisprudencia por la sentencia que se va a recurrir en casación, de modo que dicha causa ha de ser desestimada; a lo que debe añadirse que la carga procesal a que se refiere el artículo 89.2 de la LRJCA sólo cobra sentido respecto al motivo casacional previsto en el artículo 88.1 .d) y consta anunciado en el escrito de preparación que el recurso se interpondría también, -y así ha sido por lo que se refiere al segundo motivo de casación-, al amparo del apartado c) de este mismo precepto.

La recurrente plantea en su escrito de interposición dos motivos de casación, en cuyo estudio debe darse prioridad al segundo de ellos, invocado por el apartado c) del artículo 88.1 LRJCA aplicable, habida cuenta de su carácter procesal.

El motivo segundo del recurso, se basa en el artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por "infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, por incongruencia omisiva sobre el cómputo de las personas ocupantes de viviendas de segunda residencia".

Tanto el Letrado de la Generalidad de Cataluña como la representación procesal de D. Ceferino , en sus escritos de oposición al recurso de casación, solicitan la desestimación del motivo negando la existencia del vicio denunciado.

A la vista del motivo invocado, resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otros muchos en las sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita (STC 45/2003, de 3 de marzo ). No es posible un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (SSTC 23/1996, 208/1996 ).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición ya era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956 . Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma, con un tenor similar en el redactado, que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Se observa que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003, 13 de junio de 2006, STS de 25 de junio de 2007 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 13 de junio de 2006, 5 de diciembre de 2006 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (STS 17 de julio de 2003 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

Ahora bien, sobre la base de las expresadas premisas teóricas no puede considerarse que la sentencia recurrida haya incurrido en incongruencia omisiva. Por el contrario, el Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia recurrida, reproducido en el Primero de ésta, contiene referencia al "número de viviendas de segunda residencia" y el Fundamento de Derecho Decimocuarto se ocupa de "la determinación de las viviendas de segunda residencia", debiendo destacar además que la decisión del fallo se ajusta a lo solicitado tanto en la demanda, aunque sea para rechazarlo, desestimando la pretensión anulatoria de la resolución recurrida, - resolución de la Consejera de Salud de la Generalidad de Cataluña, de 18 de enero de 2006-, así como a la petición de reconocimiento del "derecho de la recurrente a abrir la farmacia que solicitó en el Área Básica de Cambrils y en el municipio de Cambrils".

Y esta misma interpretación se deduce de lo solicitado por la hoy también recurrente en el Suplico del escrito de interposición del recurso de casación, donde expresamente vuelve a solicitar que "se dicte sentencia que case la impugnada, la anule y declare procedente la apertura de la nueva farmacia que la recurrente Doña. Catalina solicitó en Área Básica de Salud Cambrils (Tarragona).

Basta la lectura de este motivo de casación para apreciar que la recurrente, denunciando un supuesto vicio de incongruencia omisiva, lo que está poniendo en cuestión es la valoración, en cuanto al cómputo de las personas ocupantes de viviendas de segunda residencia, efectuada por la Sala de instancia, cuestión vedada al recurso de casación.

Debe recordarse que el recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LRJCA 1998, artículos 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente tras su ya lejana implantación en la jurisdicción civil (desde la decimonónica Ley de Enjuiciamiento de Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 a la última Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ) así como en la jurisdicción penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 ) hasta su introducción en el orden contencioso-administrativo (Ley 10/1992, de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal ).

Una de sus notas esenciales, en línea con la importante reforma acontecida con la casación civil, es la falta de incorporación como motivo de casación el error de hecho en la apreciación de la prueba.

La parte no considera suficientemente cual es el objeto del recurso de casación, que como señalan las sentencias de 24 de noviembre de 2003 y 25 de mayo de 2005 , "no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, como si de una segunda instancia se tratara, de la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión o cuestiones planteadas en la instancia. Lo es, dada su naturaleza de recurso extraordinario, con fundamento en motivos legalmente tasados y con la finalidad básica de protección de la norma y creación de pautas interpretativas uniformes, el más limitado de enjuiciar, en la medida y sólo en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación que la Ley autoriza, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial a quo, bien sea in iudicando, es decir, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver aquellas cuestiones, bien sea in procedendo, esto es, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observadas".

Tal cual está planteado, el motivo no puede prosperar, pues, como decimos, la parte, con invocación de una supuesta incongruencia omisiva, lo que pretende es sustituir el resultado de la valoración efectuada por la Sala de Instancia, en cuanto al cómputo de las personas ocupantes de viviendas de segunda residencia efectuado en el Fundamento de Derecho Decimocuarto transcrito en el Primero de ésta, limitándose a sustituirlo por la suya propia, y todo ello, sin hacer valer alguna de las vías que la jurisprudencia viene indicando como excepción a la regla general de inviabilidad de revisión de la valoración de la prueba en casación, olvidando la recurrente que según constante jurisprudencia de esta Sala la interpretación de la voluntad manifestada en los dictámenes, en los informes y en los documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, es una labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hace el Tribunal a quo, no tiene cabida objetiva en sede casacional después de la Ley 10/92, de 30 de abril , como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal (en sentencias de 25 de enero, 8 y 26 de mayo, 2 de diciembre de 1989, 2 y 13 de marzo de 1990, 11 de marzo, 7 de mayo y 30 de julio de 1991, 7 y 20 de mayo de 1994 o de 3 de noviembre de 2009 ) han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la sentencia de instancia.

En consecuencia el motivo debe de ser desestimado.

En cuanto al primer motivo de casación, se formula "al amparo del art. 88.1.d) de la Ley

29/1998 sobre el cómputo de las personas ocupantes de residencias de la tercera edad en infracción de la Jurisprudencia integrada por las Sentencias de 7 de abril de 2003 y de 21 de septiembre de 2004 y de los artículos 218.2 y 209, regla 3ª, ambos de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil ". Concluye la recurrente el motivo que nos ocupa afirmando que "en consecuencia la sentencia impugnada infringe, como se alegó, las dos Sentencias de este Tribunal Supremo de 7 de abril de 2003 y de 21 de septiembre de 2004 , que alegó y transcribió la demanda; infringe el artículo 218.2, de la Ley 1/2000 en su exigencia de que las sentencias aplique los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la aplicación e interpretación del derecho, exigiendo ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón; y es evidente la irracionalidad y falta de lógica de la exposición del juzgador de instancia, con lo que tal Fundamento de Derecho infringe claramente tal artículo 218.2, de la Ley 1/2000 ".

Objetan el citado motivo, en sus escritos de oposición, el Letrado de la Generalidad de Cataluña, y la representación procesal de D. Ceferino .

Esta Sala ha declarado, por todos, Autos de 27 de marzo de 2008, dictado en el recurso de casación nº 3661/2007 , que "una reiterada doctrina de esta Sala viene manteniendo que para que el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia pueda ser tomado en consideración no basta la cita de varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado, lo que en el caso examinado se ha omitido (por todas, Sentencia de 14 de octubre de 1993 ) "; Auto de 2 de octubre de 2008, dictado en el recurso de casación 138/2008 , que "como ha declarado reiteradamente este Tribunal, en el recurso de casación no puede alegarse -para fundar la infracción de jurisprudencia- mas que sentencias de este tribunal, ex articulo 1.6 del Código Civil , y además por cuanto que, también según criterio reiterado de la Sala, mediante la jurisprudencia alegada como infringida, solamente pueden traerse a colación, como termino de contraste, resoluciones del Tribunal Supremo en que se hayan tenido en cuenta circunstancias de hecho (incluso las particulares de la parte recurrente) iguales o similares a las del caso debatido y no declaraciones generales, como aquí ocurre (en este sentido autos de este tribunal de 9 de enero y 2 de octubre de 1998 ,de 12 de enero y 14 de septiembre de 2006, recursos números 5850/1997, 10150/1997, 7982/2003 y 7998/2003"; y Auto de 29 de noviembre de 2007, recurso de casación nº 4375/2006 "para invocar la infracción de jurisprudencia es necesaria la cita de dos o más sentencias de esta Sala -ya que no basta una sola, según dispone el artículo 1.6 del Código Civil - coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina; y es necesario, además poner de relieve la identidad o semejanza esencial de los casos resueltos por aquéllas, extremo que tampoco aborda el recurrente".

En el presente motivo la recurrente cita como Jurisprudencia infringida las sentencias de 7 de abril de

2003 y de 21 de septiembre de 2004 sin justificar la identidad entre los supuestos de hecho contemplados, identidad que la Sala - supliendo las deficiencias de la recurrente - comprueba que no existe en modo alguno, toda vez que, tanto la Sentencia de 7 de abril de 2003 - dictada en el Recurso de Casación nº 528/1999 -, como la Sentencia de 21 de septiembre de 2004 - dictada en el Recurso de Casación nº 4385/2001 -, se refieren a autorizaciones de apertura de "farmacia de núcleo", solicitadas de acuerdo con el artículo 3.1.b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril , a diferencia del caso que nos ocupa, resolviendo la sentencia de instancia sobre "resolución de la Consejera de Salud de la Generalidad de Cataluña, de 18 de enero de 2006, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Tarragona, de 2 de noviembre de 2004, que autoriza la solicitud de D. Ceferino , de 1 de agosto de 2002, para establecer una nueva oficina de farmacia en el Área Básica de Salud de Cambrils, y desestima, entre otras, la solicitud presentada por la hoy recurrente Dña. Catalina " y todo ello al amparo, no del citado Decreto estatal 909/1978 , sino de legislación autonómica, en concreto de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña , de lo que resulta la ausencia de semejanza alguna que permita apreciar la existencia de la infracción aludida.

Finalmente, en cuanto a la invocada infracción "de los artículos 218.2 y 209, regla 3ª, ambos de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil ", en relación a la exigencia de motivación de las sentencias, al haberse formulado el motivo al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA , resultaría inadmisible dada su carencia manifiesta de fundamento.

Esta Sala viene entendiendo que para que el recurso de casación sea admisible es preciso que exista una correlación entre el motivo o motivos que sirven de fundamento al recurso -los taxativamente autorizados por el artículo 88.1 LRJCA - y el desarrollo argumental desplegado en apoyo de los mismos, exigencia implícita en el deber legal de expresar "razonadamente" (ex artículo 92.1 LRJCA ) el motivo o motivos en que venga amparado el recurso, de tal modo que cuanto no es así, cuando la argumentación jurídica es ajena al motivo casacional esgrimido por el recurrente, concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción.

Téngase en cuenta que la expresión razonada de los motivos que deban servir de fundamento al recurso de casación no es una mera exigencia rituaria desprovista de sentido, sino un elemento determinante del marco dentro del que debe desarrollarse la controversia y en torno al cual este Tribunal ha de pronunciarse. Al respecto es jurisprudencia reiterada de la Sala que el escrito de interposición del recurso de casación es el instrumento mediante el que se exterioriza la pretensión impugnatoria y se solicita la anulación de la sentencia o resolución recurrida, en virtud del motivo o motivos que, como requisito objetivo esencial de la casación, autoriza hoy el artículo 88 de la Ley de esta Jurisdicción. Como ha dicho esta Sala (por todos, Auto de 16 de noviembre de 1996 ) "importa destacar que la naturaleza del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, requisitos que no constituyen un prurito de rigor formal sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquél ostenta, sólo viable, en consecuencia, por motivos tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho -artículo 1º.6 del Código Civil -".

Y en este caso, la denuncia que en el mismo se articula, poniendo en cuestión la motivación, a su juicio deficiente, llevada a cabo por la Sala sentenciadora, es un defecto que debió formularse a través del cauce previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 88 de nuestra Ley Jurisdiccional , circunscrito al "error in procedendo", es decir al error en la actividad procesal desplegada por el órgano jurisdiccional "a quo" desde la iniciación del proceso hasta la sentencia misma como acto formal.

Se aprecia de esta forma que no existe la necesaria correlación entre el motivo que sirve de fundamento al recurso, -en este caso el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción - y el desarrollo argumental desplegado en apoyo del mismo -que debió encajarse o hacerse valer al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998 -, de forma que la argumentación jurídica es ajena al motivo casacional esgrimido por el recurrente, lo que revela la carencia manifiesta de fundamento del motivo y su inadmisibilidad ex artículo 93.2.d) LRJCA .

Pero es que, además, no concurre la infracción que se invoca, pues la sentencia está debidamente motivada y responde a las cuestiones suscitadas en el recurso contencioso administrativo, siendo cuestión distinta la conformidad o disconformidad de la parte recurrente sobre los razonamientos expuestos en la sentencia, o el acierto de los mismos, pues tal asunto resulta ajeno a la falta de motivación denunciada.

En consecuencia también este motivo de casación debe ser desestimado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 3.000 euros, a razón de 1.500 euros cada uno; y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares; y c), a que concurren dos partes recurridas y una sola recurrente y en tales casos, a fin de procurar el oportuno equilibrio económico, las normas del propio Colegio de Abogados de Madrid, autorizan una sola minuta ideal a repartir entre las partes si no se aprecian motivos para una especial distinción, que aquí no concurren.