STS 1269/1999, 13 de Septiembre de 1999
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Septiembre 1999 |
| Número de resolución | 1269/1999 |
En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Agustín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Campal Crespo.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 35 de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 8 de 1997, contra Agustíny, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Tercera) que, con fecha quince de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Sobre las 10'15 horas del día 19 de Julio de 1.997 el hoy procesado Agustín, súbdito colombiano, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien llegó al aeropuerto internacional Madrid-Barajas en el vuelo nº 68 de American- Airlanes procedente de Bogotá-Miami, fue interceptado por funcionarios de policía del control documental y llevado al servicio de radiología de la aduana donde mediante rayos X se observó que tenía en su organismo cuerpos extraños que, una vez expulsados en número de 89 en el centro hospitalario donde detenido fue ingresado, contenían un total de 539 gramos con una pureza del 76'6 %; cocaína con un valor de 4.128.000 pesetas que el acusado transportaba desde Colombia a España por cierta recompensa económica de la que había recibido mil dólares que el fueron ocupados en el momento de su detención. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Agustíncomo responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las penas de nueve años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio por igual tiempo y multa de ocho millones de pesetas y al pago de la totalidad de las costas procesales.
Destrúyase la droga incautada y adjudíquese al Estado el dinero intervenido.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.
Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el Instructor. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Agustín, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Agustín, formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley del artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión del único motivo interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de Septiembre de 1999.
En el presente caso el acusado y recurrente fue sorprendido en el Aeropuerto de Barajas cuando, tras bajarse del avión procedente de Bogotá, guardaba en el interior de su cuerpo quinientos treinta y nueve gramos de cocaína, de una pureza del 76'6 por ciento. Contra la condena, como autor del delito comprendido en los artículos 368 y 369.3 del vigente Código, en relación con el artículo 377 de igual norma, viene interpuesto un único y extenso motivo, comprensivo de distintas cuestiones jurídicas, que ahora se someten a debate. De un lado rechaza la notoria importancia de acuerdo con la doctrina expuesta por algunas resoluciones de Audiencias Provinciales, sobre la base de considerar la enorme desproporción de las penas resultantes en su caso, habida cuenta además la mayor severidad con que el nuevo Código contempla la determinación de las penas.
De otro lado también trae a colación la aplicación del estado de necesidad como circunstancia eximente o atenuante, en relación con lo dispuesto en los artículos 20.5 y 21.1 del Código. En cualquier caso se trata de cuestiones puntuales ya resueltas recientemente por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Reiterando lo expuesto en la Sentencia de 28 de enero de 1999 y como dice la Sentencia de 14 de diciembre de 1995, la determinación de límites cuantitativos para llegar a la notoria importancia así como para presumir la tenencia preordenada al tráfico, supone establecer criterios imprecisos, irritantes a veces, incluso contingentes y variables, mas no cabe duda que necesarios. Ese "quantum limite" es preciso para la mejor orientación de los propios jueces.
Cualitativa y cuantitativamente no deben ser objeto de variación alguna porque no se trata de criterios sometidos a fluctuaciones económicas. Tales límites han de tener en cuenta los datos y circunstancias que alrededor del hecho se propicien (peso, pureza, calidad, origen de la sustancia tóxica, etc.). Según los casos deberá hablarse de peso bruto en relación a la pureza, o de peso específico de concentración según la preparación científica del producto, pues no puede olvidarse que la riqueza base indica la categoría de la droga en la idea de que a mayor pureza habrá también mayor peligrosidad y mayor perjuicio público. En consecuencia a mayor pureza, menor cantidad para incidir en la notoriedad o en la tenencia para el tráfico (ver las Sentencias de 29 de mayo y 12 de junio de 1991 y 30 abril de 1993).
Finalmente se ha de tener presente en esa operación intelectiva que también el acusado puede ser consumidor, con lo que es obligado, antes de establecer la cantidad destinada al tráfico, restar lo que corresponda para el propio consumo (siempre sobre cálculos indiciarios), tal y como señala la Sentencia de 30 de abril de 1993 acabada de citar.
Pero como siempre se trata de razonamientos indicativos o indirectos, porque subjetivamente se está en el área de lo volitivo, intelectual o anímico, es evidente la peligrosidad de sentar conclusiones inamovibles porque las necesidades de cada persona drogada o las posibilidades económicas junto a la también posibilidad de conservación de la droga sin detrimento de la calidad, podrían dar lugar a acuerdos distintos, que no serían, sin embargo, contradictorios (Sentencia de 28 de enero de 1993).
Las "reglas de aproximación" de la doctrina, establecidas en todas estas cuestiones, no dejan de ser, como se ha apuntado, sino razonamientos indicativos, de ahí la peligrosidad de sentar conclusiones inamovibles si se tienen en cuenta las distintas posibilidades que pueden producirse, ya por las necesidades propias del sujeto ya por el deseo personal de conservar la droga revisoriamente para el propio consumo sin detrimento de su calidad. Lo que ha de quedar claro, dentro de tanto supuesto de caso concreto, es que, quiérase que no, han de señalarse de principio aquellas normas orientativas siempre supeditadas al justo criterio de los jueces.
El problema por lo que se refiere a las tablas indicativas, está claramente definido por el Tribunal Supremo a través de numerosas resoluciones. A título meramente indicativo señalamos las Sentencias de 10 de febrero y 20 de enero de 1997, 16 de diciembre, 4 de octubre y 29 de enero de 1996, por citar de entre las últimas, en todas las cuales se hace expresa mención de esos 120 gramos como punto inicial para evaluar, en la cocaína, la notoria importancia.
El nuevo Código Penal en nada ha de modificar el criterio jurisprudencial porque el espíritu del legislador es el mismo en uno y en otro Código. Tampoco cabe hablar de la proporcionalidad entre la transcendencia del hecho delictivo y la cuantía de la pena, como requisito primario para que los jueces hagan o no aplicación de la norma penal, pues ello supondría la arrogación de atribuciones inadmisibles que incidirían en lo que es función del Poder legislativo, lo que nada tiene que ver con la facultad que el artículo 4.3 del vigente Código contiene, para que los jueces puedan dirigirse al Gobierno en orden a la derogación o modificación del precepto de que se trate, "sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia", en todos aquellos casos en los que aquellos crean, en ese caso concreto, que la pena establecida es excesiva, "atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo".
De otro lado es evidente que los conceptos utilizados por las leyes pueden estar en su inicio determinados o indeterminados, sin perjuicio de que después, cuando llega el momento de juzgar el caso concreto, se determine la pena de manera exacta, ya sea porque de manera determinada venga fijada en el concepto base, ya sea porque se haya razonado conveniente y lógicamente la conversión del concepto indeterminado en una pena ya entonces determinada tras el proceso deductivo asumido por los jueces.
Es ese sentido en el que puede afirmarse que el concepto indeterminado de la "notoria importancia", como subtipo agravado del tráfico de drogas, ha sido reiterada y pacíficamente determinado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, no en virtud de una mera arbitrariedad, sino en función de la lógica dentro de la discreccionalidad que la Ley concede al Juez. Ello no obstante es evidente que las modificaciones introducidas en el nuevo Código respecto de las penas, y el endurecimiento de alguna de ellas, han aconsejado ya una nueva consideración sobre las "reglas de aproximación" en estos temas establecidas.
El motivo se ha de estimar porque, en ese nuevo análisis que debe hacerse sobre las llamadas "reglas de aproximación", la Sala General de Magistrados de esta Sala Segunda, en su reunión de 5 de febrero de 1999 (reunión autorizada por el artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), y tras meditar y discutir sobre tal cuestión ciertamente importante por las penas que la misma trae consigo, la Sala General, se repite, acordó por unanimidad, tras largos debates, mantener los criterios hasta ahora aducidos para fijar los límites en este caso de la notoria importancia.
El estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la Jurisprudencia. No en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, de otro para evitar, expansivamente, impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito.
Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente, a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo, b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro, c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia, d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.
En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y 4º en la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.
Desde luego, la estrechez económica permite, por sí, acudir al estado de necesidad (Sentencias de 4 de mayo de 1992 y 30 de abril de 1991, entre otras muchas). Más, en cualquier caso, en este supuesto, los datos reseñados por la Audiencia no acreditan, a pesar de todo, los distintos requisitos antes expuestos. El agotamiento en la búsqueda de otros remedios, incluso de carácter asistencial, no está acreditado. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, cautela que lleva racionalmente a ponderar los males en conflicto, siendo así que frente a unos hipotéticos males físicos, o frente a una evidente y manifiesta penuria económica, se contraponen unos perjuicios a la masa social tan graves como los que del tráfico de estupefacientes se derivan. La Sentencia de 14 de octubre de 1996, ya citada, además de proclamar que los datos fácticos justificativos de la eximente deben estar tan acreditados como la conducta típica enjuiciada, establece las peculiaridades del tráfico de drogas, si es este el destino o el objeto del mal que se causa.
El tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como duras, constituyen actualmente uno de los más graves males sociales, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo (en este caso se trataba de cocaína) está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar.
No puede hablarse ahora de estado de necesidad. Primero porque el hecho probado, de obligado acatamiento en la vía casacional del artículo 849.1 procesal, no permite acoger tal circunstancia. Y en segundo lugar porque carece de verosimilitud, o de entidad jurídica en último caso, la afirmación del recurrente en el sentido de que se infringió la norma penal "con la única intención de superar una situación de auténtica crisis econòmica personal" (ver las Sentencias de 26 de enero de 1999, 23 de enero y 13 de febrero de 1998). La legitimación, total o parcial, de la conducta enjuiciada supondría la generalización de una manifiesta impunidad con imprevisibles consecuencias.
El motivo se ha de rechazar en su conjunto. La notoria importancia resulta relevante e incuestionable, de la misma manera que problemas económicos, de la índole que sean, no pueden nunca justificar un estado de necesidad, en la medida de lo dicho.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Agustín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, con fecha quince de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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