SAP Burgos 26/2008, 2 de Junio de 2008
| Ponente | LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMON |
| ECLI | ES:APBU:2008:586 |
| Número de Recurso | 33/2007 |
| Número de Resolución | 26/2008 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
SENTENCIA 00026/2008
En Burgos, a dos de Junio de dos mil ocho.
Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. dos de Burgos, seguida por delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra Juan Alberto , con NIE- NUM000 , hijo de Sene y de María, nacido el 24 de Enero de
1.976, natural de Guinea Bissau, con último domicilio conocido en C/ DIRECCION000 nº NUM001 . NUM002 de Bilbao (Vizcaya) y actualmente en el Centro Penitenciario de Basauiri (Vizcaya), sin antecedentes penales conocidos y en libertad provisional por esta causa de la que fue privado por auto de 4 de Julio de 2003 hasta el 14 de junio de 2004, representado por el Procurador de los Tribunales D. Diego Aller Krahe y asistido del Letrado Don Frenando Sánchez Barriuso, en la que es parte la acusación pública y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.
En las Diligencias Previas núm. 1465/03 del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Burgos viene siendo acusado Juan Alberto , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 33/07, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 27 de Mayo de 2.008.
Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368,inciso primero del Código Penal , dirigiendo acusación contra Juan Alberto , como autor criminalmente responsable, y solicitando, al no apreciar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de cuatro años de Prisión, con la accesorias de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quince mil euros (15.000 #) con un día de arresto sustitutorio por cada sesenta euros (60 #) impagados, y costas procesales,
La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales por no ser los hechos constitutivos de delito.
Alternativamente solicitó la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal siguientes: eximente, bien completa o incompleta de estado de necesidad, del art. 20-2º y 21-3º CP ; o, en su caso, la atenuante analógica de estado de necesidad del art. 21.6 Cp y de dilaciones indebidas del mismo precepto
II.- HECHOS PROBADOS.
Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,
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/.- Sobre las 01,30 horas del día 4 de Julio de 2003, y cuando los funcionarios de la Guardia Civil con carnés profesionales núms. NUM003 , NUM004 y NUM005 pertenecientes al servicio Cinológico de la Comandancia de Burgos, se encontraban prestando servicio uniformado de vigilancia y protección de seguridad ciudadana en el ámbito fiscal a la altura del Km. 2,200 de la Autopista A-1 (Burgos-Málzaga), término municipal de Cardeñajimeno (Burgos), procedieron a la identificación del conductor del turismo marca Volvo, modelo 480 turbo, color negro, matrícula PU-....-PK , quien resultó ser y llamarse Juan Alberto
, con NIE- NUM000 , hijo de Sene y de María, nacido el 24 de Enero de 1.976, natural de Guinea Bissau, y sin antecedentes penales conocidos.
A continuación, los agentes le preguntaron si tenía sustancias estupefacientes, a lo que el acusado respondió mostrándoles cinco bolitas de plástico, que portaba en uno de los bolsillos de la cazadora, manifestando que en su interior se encontraba heroína.
Ante ello y al observar los actuantes que presentaba síntomas de nerviosismo, se procedió a realizar un registro superficial del vehículo con el perro del servicio Cinológico de la Comandancia BRITT A-105, y tras proceder al registro del conductor del mismo, en los bolsillos de la cazadora que llevaba puesta, le fueron aprehendidas dos bolsas de plástico transparente conteniendo en su interior una sustancia marrón, que según manifestó el detenido se trataba de "heroína" y la otra bolsa conteniendo una sustancia que según les indicó era para adulterar la heroína.
Una vez analizado el contenido de las bolsitas intervenidas por funcionarios adscritos al área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, resultó un resultado positivo, teniendo tres de ellas un peso bruto de 1,71 gramos, no siendo sustancia estupefaciente, y otras dos tenían un peso bruto de 1,36 gramos y peso neto de 0,16 gramos que resultó ser cocaína y que pensaba destinar el acusado a la venta a terceros.
También se le ocuparon dos bolsas de plástico con un peso de 155, 82 gramos y 107,69 gramos encontrándose en la primera restos de heroína.
El acusado manifestó haber comprado la sustancia por 250 euros.
La cocaína aprehendida ha sido pericialmente valorada en 10.371,70 euros.
Inmediatamente, los funcionarios de la Guardia Civil intervinientes procedieron a su detención, siendo informado en esos momentos de los derechos que le asistían como detenido, según la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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/.- No ha quedado acreditado que el inculpado, pese a ser consumidor habitual de cocaína -según manifestó-, desde hace aproximadamente 12 años, tuviera afectada su capacidad volitiva o intelectiva en el momento de cometer los hechos.
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/.- No se ha probado que el acusado, pese a ser extranjero y en situación irregular en España, seencontrara en una situación irreversible de necesidad.
En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal dirige la acusación contra Juan Alberto , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .
El delito así imputado se integra por la concurrencia de dos elementos, uno objetivo, determinado por la tenencia de la sustancia gravemente dañosa para la salud, y otro subjetivo, consistente en el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto, elemento este que normalmente habrá de obtenerse a través de prueba indiciaria, en base a datos o indicios que habrán de ser múltiples, hallarse acreditados e interrelacionados entre sí, de modo que la conducta delictiva pueda inferirse en un proceso deductivo acorde con las reglas de la lógica.
La dificultad de prueba que ello conlleva ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, la tenencia de útiles para su transmisión, la aprehensión de cantidades de dinero y su forma de distribución, y la condición de no consumidor del tenedor.
En el presente caso, el elemento objetivo reseñado, es decir, la tenencia de la sustancia estupefaciente no plantea ninguna problemática pues el propio acusado reconoce la tenencia de la droga aprehendida y así lo manifiestan los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la ocupación de la misma y en la detención del acusado.
Así, en el acto del Juicio Oral, Juan Alberto , manifestó que, "Al Ministerio Fiscal. El 4 de julio de 2003 fue detenido por la guardia civil, le detuvieron por posesión de heroína. La consiguió en Madrid y no recuerda lo que pagó unos 250 euros. No recuerda que llevaba bolitas de colores de cocaína.
A parte de esa droga que le ocuparon también le dieron otras sustancias, otras sustancias como para mezclar. La heroína la llevaba en el bolsa".
Con ello, en esencia, ratificó de esta forma sus declaraciones instructoras (folios 22 y 23 de las actuaciones), aunque en este caso se contradijo parcialmente al manifestar que la droga le había costado 400 euros.
Además, hay que tener en cuenta, que al acto del Juicio Oral compareció el funcionario de la Guardia Civil con carné profesional nº NUM003 quien, entre otras cosas, enfatizó en la tenencia por parte del inculpado de la sustancia estupefaciente intervenida, manifestando lo que sigue: "Al Ministerio Fiscal. El 4 de julio de 2003 detuvo al acusado, llevaba unas bolsas de estupefacientes, estaban haciendo un control rutinario. Se le paró como a cualquier otra persona, vieron que estaba nervioso y se le registró. Cree que se le encontraron unas bolitas de plástico. No recuerda lo que contenían las bolsas. Se afirma y ratifica el atestado.
A la Defensa. No lo recuerda bien porque ha pasado mucho tiempo. Es guardia civil de la patrulla rural. No tenían ordenes expresas de detener a ese vehículo, fue casual. No recuerda las sustancias que le intervinieron, llevaba unas bolsas de plástico. Normalmente se pesa por ellos, luego a una farmacia y luego a Sanidad".
Por otra parte, dicha posesión ilícita quedó constatada también a través de la declaración testifical prestada por el funcionario con carné profesional núm. NUM004 , al manifestar que, "Al Ministerio Fiscal. El 4 de julio de 2003 detuvo al acusado, le detuvieron porque llevaba una bolsa de heroína, estaban haciendo identificaciones, pidieron al acusado que se identificase, le dijeron que si llevaba sustancias estupefacientes y les dijo que sí, les mostró 5 bolitas de colores, no recuerda los colores, les dijo que dentro había heroína. También encontraron dos bolsas grandes que llevaba en la cazadora, les dijo que una de ellas tenía heroína. La...
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STS 794/2009, 29 de Junio de 2009
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