STS 698/1999, 30 de Abril de 1999

La sentencia impugnada condena a los cuatro recurrentes como autores de un delito contra la salud pública, al tiempo que absuelve a dos acusados del mismo delito. Los condenados formalizan una impugnación distinta a cuyo estudio procederemos según el orden de presentación de los recursos.

RECURSO DE Juan María

1.- En el primero, de los siete motivos de impugnación denuncia, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la Constitución. Aduce como fundamento de su petición de nulidad que los indicios expuestos desde la policía que investigaba la solicitud de intervención telefónica del teléfono del que era titular la esposa del acusado no pasan de ser meras sospechas o conjeturas, desprovistas de racionalidad. Así argumenta que las declaraciones de otro de los posteriormente inculpados, iban dirigidas a la inculpación de quien ahora recurre, y que la expresión relativa a excesivos gastos que el recurrente realizaba no fue investigada y no se corresponde con la realidad pues el acusado, además de su condición de policía, realizaba otras actividades que le permitía una economía superior a la derivada de su sueldo como funcionario de policía.

2. - Se hace preciso reproducir en esta resolución la interpretación jurisprudencial sobre la injerencia consistente en la intervención telefónica. La reciente Sentencia 390/99, de 4 de Marzo de 1999 señala que: "La inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones, reconocida constitucionalmente y en los Tratados Internacionales, cede ante determinadas situaciones que son tenidas por legítimas en una sociedad democrática (art. 8 CEDH) y entre ellas, la investigación de hechos delictivos".

   La adopción de la injerencia esta afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el organo jurisdiccional competente. Además, tiene un caracter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría.

   La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado.

   Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).

   En orden a la motivación, es preciso recordar que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que necesita la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer ineficaz la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.

   En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS 26.10.96) ha centrado el contenido de la motivación refiriéndolo a la existencia de un hecho constitutivo de delito (tráfico de drogas), quienes pueden ser sus autores (el titular del teléfono) y cuál es la fuente de conocimiento, tales hechos son suficientes para configurar la denuncia, la "notitia criminis" sobre el que el Juez debe resolver si adopta la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones.

   A la vista de las actuaciones se constata que a través de la resolución judicial se acordó la injerencia en la que se tuvo en cuenta la existencia de unos hechos constitutivos de un delito grave, la realización de investigaciones que determinaron la localización de una persona y su número de teléfono, desde donde se contactaba con personas y organizaciones que se dedican a la ilícita actividad. La medida se presenta como proporcionada y necesaria para la acreditación del hecho delictivo que se denuncia.

   En los parecidos términos, la STS de 4.2.98 señala cómo la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 de la Constitución. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva."

3. - El examen de las peticiones de intervención telefónica revela, folios 98 y siguientes, la existencia de una investigación sobre un hecho grave como lo son los tipificados como delitos contra la salud pública, con identificación del número de teléfono y de su titular, y la existencia de unos indicios que se expresan y que son hábiles para conformar una investigación como la desarrollada, por lo que el motivo se desestima.

1.- En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) causante de indefensión, al no estar presente el recurrente en el registro domiciliario de su vivienda encontrándose detenido.

El examen de las actuaciones permite constatar que el día 4 de enero de 1993 se procede a la detención del acusado en Girona y, el mismo día, se solicita al Juzgado de Terrassa, localidad distante a 90 kilómetros del de detención, autorización para la entrada y registro de su domicilio que es efectuado, con observancia de los requisitos legales y con presencia de la mujer del detenido, posteriormente inculpada y absuelta en la sentencia.

2. - Ningún reproche cabe realizar a la entrada y registro en el domicilio del recurrente. El art. 569 de la Ley procesal previene la necesidad de que el registro se practique "en presencia del interesado o de persona que legitamente la represente", requisito cuya ausencia hace que la diligencia sea nula.

El registro se practicó en presencia de uno de los titulares del domicilio, a quien desde la solicitud ya se imputaba una responsabilidad penal y fue objeto de acusación, y posteriormente absuelta, luego era interesada en su desarrollo desde la perspectiva de la articulación de su derecho de defensa y del derecho al proceso debido.

Además, el recurrente se encontraba detenido en otra localidad, distante a 90 kilómetros y en un partido judicial distinto del que se desarrolló la petición de entrada y se instó la diligencia, sin que pudiera ser trasladado de un lugar a otra sin la previa autorización judicial del Juez del partido donde fue detenido, como dispone el art. 496 de la Ley procesal. En este artículo se manifiesta una de las consecuencias al derecho fundamental al Juez natural, de manera que este Juez, con relación al detenido en la demarcación judicial que le corresponde, se estatuye en el garante de sus derechos, particularmente a la libertad del art. 17 CE, con sus manifestaciones concretas en la legislación Orgánica de Habeas Corpus y las normas del Código penal que previenen y sancionan conductas contrarias a los derechos de los detenidos.

Por último, la autorización para la entrada y registro fue solicitada ante el Juzgado en el que radicaba el domicilio objeto de la injerencia quién dispuso la actuación de las garantías procesales previstas para su realización y entre ellas el de la presencia del titular del domicilio, no pudiendo estar presente quien ahora recurre que se encontraba detenido fuera del partido judicial del Juzgado que habilitó la medida.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

1.- En el tercer motivo de oposición denuncia la vulneración de su derecho al Juez natural predeterminado por la ley y argumenta la lesión denunciada sobre la múltiple actuación de órganos judiciales.

Así, señala que conocía de la investigación el Juzgado número 2 de Terrasa y, sin embargo, se insta al número 4 la intervención teléfonica. Añade que el recurrente fue puesto a disposición del Juzgado número 3 de Girona, cuando podía haber sido puesto a disposición del de Terrassa que conocía de los hechos. Por último, señala que la entrada y registro del domicilio del recurrente fue acordado por el número 6 de Terrassa.

Tal pluralidad de órganos jurisdiccionales ha producido una fragmentación de la causa y una lesión al derecho fundamental que alega en el motivo.

2. - El motivo se desestima. El examen de las actuaciones pone de manifiesto lo infundado de la alegación. Nos encontramos ante unas actuaciones desarrolladas por distintos órganos jurisdiccionales en función de su respectiva competencia.

El Juzgado nº 3 de Girona que recibe en calidad de detenido al hoy recurrente era el que se encontraba de guardia y debía recibir a los detenidos del partido judicial de su demarcación, conforme al art. 496 de la Ley procesal. La intervención del Juzgado de instrucción nº 6 expidiendo el mandamiento de entrada y registro en el domicilio del recurrente, tuvo lugar a la 1,45 hora del día 5 de enero de 1993, es decir a horas de la madrugada donde únicamente funciona el Juzgado de Guardia de la localidad a quien debe dirigirse las peticiones de naturaleza urgente.

La intervención telefónica acordada por el Juzgado de Girona número 4, obrante en los folios 524 y siguientes, fue adoptada al ser el Juzgado competente territorialmente y en el oficio de petición se hacía constar, incluso se acompañaban transcripciones de conversaciones telefónicas, la existencia de otro procedimiento para la averiguación de un hecho delictivo.

No hay, pues fragmentación en la investigación sino una actuación procesal correcta con intervención de órganos jurisdiccionales competentes para la adopción de medidas concretas de injerencia.

En el cuarto de los motivos interpuestos por este recurrente denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

El motivo es mera consecuencia de los dos primeros y del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial afirmando que la nulidad de la diligencia de intervención telefónica y la de entrada y registro impiden su valoración y quebranta el derecho a un proceso con todas las garantías.

La desestimación de las anteriores cuestiones hace que ésta, que es mera consecuencia, merezca la misma desestimación.

Denuncia en este motivo la vulneración del derecho fundamental a la igualdad por cuanto la apreciación de pruebas que estima nulas quebranta el derecho a la igualdad de las partes en el proceso penal.

El motivo, como los anteriores, parte de un presupuesto erróneo, cual es la nulidad de las diligencias cuya validez, legal y constitucional, se ha declarado por el tribunal de instancia y por esta Sala al examinar los dos primeros motivos de impugnación.

El motivo debe ser desestimado.

1.- Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 344, 344 bis a) 3 y 7 y del art. 9.10, en relación con el art. 61 del Código penal, Texto Refundido de 1973, al entender que la penalidad ha sido impuesta en el grado máximo.

El motivo parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese aspecto, la errónea subsunción realizada en la sentencia.

2. - Respecto a la denuncia por error en la aplicación de los art. 344 y 344 bis a) 3 y 7, se argumenta tal error desde la nulidad de la prueba que ha fundamentado en los anteriores motivos y a lo que allí dijimos nos remitimos.

   El relato fáctico declara, en lo que interesa a la resolución del motivo, que se intervinieron al acusado 147 grs. de cocaína en el coche en el que fue detenido y otros 411 grs. de la misma sustancia en su domicilio. Ambas cantidades, con una pureza del 74%, superan con creces los límites que la Jurisprudencia de esta Sala ha declarado para integrarla en la agravación de notoria importancia.

   La agravación del número 7 del art. 344, Texto Refundido de 1973, es correctamente aplicada al declararse probado que el recurrente era funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, destinado en la comisaria de Terrassa y Rubí y desarrolló la conducta que se declara con diversas personas a los que "por razón profesional, suponía que podrían dedicarse al referido comercio ilegal".

3. - En relación a la denuncia del error en la penalidad denuncia que la sentencia impone una pena en el grado máximo pese a la concurrencia de una atenuante. Otro tanto denuncia respecto a la pena de multa.

   La desestimación procede al comprobar la correcta individualización de la pena correspondiente a un delito contra la salud pública, agravado con las circunstancias específicas del art. 344 bis a) 3 y 7, Texto Refundido 1973, e imponerse la pena en el grado mínimo procedente atendiendo la circunstancia de atenuación concurrente.

   Las alegaciones del motivo y las ampliaciones que se realizan al mismo, una vez instruido del informe del Ministerio fiscal, no se corresponden con la vía impugnatoria elegida.

Por quebrantamiento de forma denuncia el empleo de términos en el hecho probado que predeterminen el fallo. El recurso transcribe párrafos anteriores del relato fáctico que describen una conducta. Así refiere que el acusado entabló relación con personas que pudieran dedicarse a un tráfico ilegal, o el hecho de guardar sustancia tóxica para su venta a terceros; o, el propósito de la tenencia valiéndose de la aparente impunidad que le deparaba su profesión.

Para analizar este motivo, conviene recordar la doctrina general que sobre dicho vicio sentencial ha establecido la doctrina de esta Sala. Así una reiterada jurisprudencia -Tribunal Supremo Sentencias de 5 de Febrero, 11 y 17 de Abril, 25 de Marzo y 6 de Mayo, todas de 1996- ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sena tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con relación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causal al fallo; o sea, predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 27 de Septiembre y 17 de Diciembre de 1996 y 19 de Febrero de 1997-.

Las frases que designa como constitutivas del quebrantamiento denunciado no suponen un anticipo de la subsunción, sino que integran la base fáctica necesaria para la calificación de unos hechos.

Las alegaciones del recurso, referidas a la inexistencia de actividad probatoria para la afirmación fáctica sobre el destino de la droga o la tenencia de la misma por medio de otro inculpado son ajenas al quebrantamiento de forma denunciado.

RECURSO DE Carlos Ramón

1.- Denuncia en el primero de sus motivos la vulneración de su derechos fundamental a la presunción de inocencia. En la argumentación que desarrolla afirma que no puede tenerse como actividad probatoria la declaracion de coimputados realizados con ánimo de exculpación.

La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio, "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

3. - El recurrente no denuncia la inexistencia de prueba, sino que realiza una valoración de la misma, negando eficacia probatoria a las declaraciones del coacusado. Olvida el recurrente que, como se acaba de señalar, la credibilidad de las declaraciones que el tribunal oye y percibe inmediatamente es algo ajeno a la presunción de inocencia, pues esa función aparece presidida por la inmediación de la que esta Sala carece. Por el contrario, se integran entre las facultades de revisión casacional, el examen de la racionalidad de la convicción, manifestada a través de la motivación de la sentencia.

El tribunal de instancia forma su convicción a través de las propias declaraciones del acusado, ahora recurrente, en cuanto explica su relación con el coacusado cuya impugnación examinamos en primer término, y los del otro imputado Abelardo, cuyas retractaciones son examinadas y valoradas en la fundamentación, y la intervención en el domicilio del recurrente de sustancia tóxica.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo plantea el error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como documento acreditativo del error designa la pericial realizada sobre uno de los coimputados del que resulta acreditado, afirma, "una personalidad maniaco depresiva; impulsiva; depresiva; compatible con el rechazo y la inadmisión del fracaso y de la falta de seguimiento de las órdenes por él dadas". Consecuencia de esa personalidad deduce la eximente de miedo insuperable.

El motivo se desestima. El documento designado fue analizado, y valorado, a instancias de la defensa de uno de los coimputados y con el objeto de acreditar una reducción de la imputabilidad en ese acusado. Del mismo no puede deducirse una situación de miedo insuperable con relación a otro acusado ajeno a la pericial realizada.

Los presupuestos facticos del miedo insuperable: la presencia de una situación que coloque a una persona en un estado de temor insuperable determinante de una anulación de la voluntad; que dicho miedo esté inspirado en un hecho real, efectivo y acreditado; que el miedo sea insuperable, esto es, invencible en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas; y que el miedo sea el único móvil de la acción. (Cfr. SSTS 6.5.97; 2.12.95), no pueden ser acreditados por la pericial designada que sólo tuvo como objeto, la imputabilidad de un coacusado.

RECURSO DE Jose Manuel

1.- Se formaliza un primer motivo de impugnación en el que denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales a la presunción de inocencia y el secreto de las comunicaciones. Afirma que la investigación se realizó sobre hechos falsos, pues la primera pesada de la sustancia tóxica no fue reconocida por la titular de la farmacia donde se realizó y añade que a partir de esa sospecha de falsedad "cobra credibilidad las anteriores manifestaciones del procesado Juan María, en el sentido de atribuir la propiedad de la droga intervenida a otros miembros de la Comisaria de policía de superior rango del procesado"... Añade, como causa de nulidad de la intervención telefónica, que no existió control judicial "como se desprende del hecho que no se haya realizado ninguna selección de las conversaciones, incluyéndose tanto las que tuviera relevancia en la investigación, como las exclusivamente privadas e incluso las íntimas".

2. - En el primer fundamento de esta resolución expusimos la acomodación legal y constitucional de la injerencia sobre las comunicaciones, desde la perspectiva de la motivación y la proporcionalidad y a lo allí dicho nos remitimos.

   En orden al control juridiccional de la medida, hemos señalado que debe ser exquisito y riguroso, lo que implica que deben recepcionarse en el Juzgado las cintas conteniendo las conversaciones de forma íntegra y original, sin perjuicio de su ulterior copia bajo la fé del Secretario judicial. La transcripción ha de realizarse, igualmente, bajo la fé pública del Secretario.

   Desde la investigación no pueden realizarse selección de aquellas conversaciones que puedan tener relevancia a la investigación, pues esa selección puede ocasionar situaciones de indefensión para las defensas de los imputados que pueden aprovechar algún apartado no seleccionado para articular una defensa.

3. - En orden a la denunciada falsedad de la diligencia de pesada de la sustancia tóxica, pues la firma del empleado de la farmacia no es reconocida, la desestimación procede al comprobar que la sustancia tóxica fue analizada por un laboratorio oficial, sobre cuyo resultado se apoya la convicción. El peso de la sustancia realizado en una oficina de farmacia, coincidente con el dato suministrado por el análisis oficial, no es que no fuera reconocido sino que no se reconoce la firma del empleado de la farmacia que la realizó, extremo que no resta eficacia alguna a la pericial y del que no resulta, como se pretende, que la sustancia perteneciera a terceras personas.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el segundo motivo se denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y al proceso debido toda vez que en la realización del registro se obviaron las garantías que reocoge el art. 569 de la Ley procesal al realizarse por la policía sin la presencia de ninguna de las personas que señala el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El examen de las diligencias revela que la entrada y registro fue adoptado por el Juzgado de Amposta a instancias del Juzgado de Terrassa, en virtud de auxilio judicial. Como no había ninguna persona que pudiera asistir al registro se esperó hasta la llegada de uno de los hijos. La diligencia dio comienzo a las 14´11 horas del dia 17 de junio de 1993 y terminó a las 17´20 horas. Se realizó en presencia de la hija de los moradores, residente en la vivienda, Rosay a las 14´45 horas se personó en el mismo otro de los hijos, Juan Luis, y ambos fueron detenidos. La hija al tiempo de los hechos tenía 17 años, en tanto que el hermano era mayor de edad.

La impugnación se centra en el hecho de que el registro fue realizado en presencia de un familiar menor de edad, por lo tanto, una persona que no podía representar legítimamente al hoy recurrente en la entrada y registro.

2. - La Ley procesal exige en el art. 569 que la diligencia de entrada y registro se realice en presencia del interesado y, en su defecto, de la persona que legítimamente le represente. Si aquél no fuere habido, o no quisiera concurrir ni nombrar un representante, se practicará en presencia de un individuo de su familia mayor de edad. El hoy recurrente todavía no había sido detenido, lo fue con posterioridad a la diligencia, junto a su mujer, absuelta en la sentencia, y los hijos que presenciaron la diligencia.

   En el caso objeto de la impugnación, la hija de 17 años de edad era interesada en el resultado de la diligencia, pues había sido detenida e informada de sus derechos con arreglo a la ley, por lo tanto se cumplió la exigencia de presencia del interesado en el registro de la vivienda. Al poco tiempo de su realización compareció otro de los hermanos, igualmente detenido, quien colaboró con la investigación identificando ropas y pertenencias.

   No ha existido, por lo tanto, vulneración del derecho al proceso debido pues éste fue observado en la realización de la diligencia.

3. - No obstante lo anterior, aún prescindiendo de la consideración como prueba de la diligencia de entrada y registro, el acta del juicio oral revela la existencia de la precisa actividad probatoria derivada de las propias declaraciones del recurrente que admite un hecho, la venta de un kilogramo de hachís detallando una operación de tráfico desconectada de la intervención en el registro cuya validez ha sido discutida.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia al no aplicar las normas del Código penal de 1995 que estima mas favorables que las del art. 344 del Código de 1973. Añade que el reo no fue oído sobre uno u otro Código.

La calificación del Ministerio fiscal fue comunicada a la defensa y el juicio oral tomó por objeto esa calificación, sin que la defensa planteara una calificación con arreglo al nuevo Código penal.

Las Disposiciones Transitorias del Código penal previenen las materialización de la revisión de fallos condenatorios como consuencia de la concurrencia de dos Códigos penales. En el proceso de revisión deberá ser oído "en todo caso", el reo, audiencia que deberá realizarse una vez firme la sentencia para comparar los dos marcos de condena previstos para una conducta típica.

Ese proceso de revisión deberá articularse ante el tribunal de instancia con audiencia al reo y con la posibilidad de impugnación ante esta Sala.

RECURSO DE Abelardo

Con amparo en los arts. 849.1 de la Ley procesal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución, junto al 11.1 de la Orgánica del Poder Judicial como consecuencia de los anteriores.

Argumenta la nulidad de las actuaciones desde el folio 1 de las actuaciones que se inician con una intervención de sustancia tóxica que es pesado en una farmacia sin que la firma de quien hizo esa diligencia sea de la titular de la farmacia, que lo negó en el juicio y afirmó que tampoco era de ninguno de los empleados. De lo anterior deduce que el documento es falso y esa falsedad tuvo consecuencias, contrariamente a lo afirmado por el tribunal, pues sobre esa diligencia se solicitó y obtuvo, posteriores mandamientos de entrada en el domicilio de dos imputados.

El motivo se desestima. Como señala la sentencia impugnada, la diligencia por la que se pesó la sustancia intervenida en un vehículo no permite acreditar la realidad de lo intervenido, pues tal prueba se obtiene del certificado emitido por un laboratorio oficial, ni la titular de la farmacia es un perito calígrafo para asegurar que la firma no era de la auxiliar de su farmacia y que parecía una imitación.

Se trata de una diligencia de investigación que no alcanzó la naturaleza de prueba, sin que de la misma resulten otras consecuencias que la de su valoración. La posterior realización de entrada y registro practicada en condiciones de legalidad, aparece desconectada del hecho del inicial control de la sustancia con desconocimiento de quien fuere quien estampó su firma en una diligencia de pesaje de la sustancia toxica intervenida en un vehículo.

En el segundo motivo, formalizado por error de derecho, denuncia la inaplicación al hecho probado del art. 9.1, en relación con el 8.1 del Código penal, Texto Refundido de 1973.

El motivo parte del respeto al hecho declarado probado, discutiendo la errónea subsunción del hecho en el precepto penal que invoca como inaplicado o indebidamente aplicado.

El relato fáctico, en el particular que interese al motivo, declara que "el acusado presenta una adicción al consumo de cocaína desde hace largo tiempo, lo que produce una leve merma de sus facultades volitivas". Añade en la fundamentación de la sentencia que no se aprecia "una notoria alteración de sus capacidades volitivas y cognitivas que puedan encuadrarse en la eximente incompleta pretendida por la defensa".

El tribunal de instancia declara conconcurrente la circunstancia de análoga significación de acuerdo a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que, con referencia al Código penal que ha sido aplicado a los hechos, ha señalado los siguientes efectos penales a la drogadicción: a) eximente completa en los supuestos absolutamente excepcionales de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimina totalmente sus facultades de inhibición; b) eximente incompleta en los supuestos ordinarios de toxifrenías que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de manera que la aplicación de la referida eximente incompelta puede venir determinada bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, sicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se cosntata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de lad roga se hace más intensa, disminuyendo a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad; c) Por último cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más escasa, bien por que se trata de sustancias de efectos menos devastadores que la heroína, bien por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, lo procedente será la aplicación de la atenuante analógica, sin que sea acosejable recurrir a la atenuante muy cualificada pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta (STS 1517/97, de 5 de diciembre).

No hay error de subsunción sino una correcta aplicación de la norma penal en una situación de drogadicción con leve merma de facultades volitivas.III.