STS 1197/2002, 26 de Junio de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado con el núm.159/94 en el que la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 15 de marzo de 2.000, que contenía el siguiente fallo: "Condenamos a Fernando como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de siete años de prisión mayor, accesoria legales de suspensión de empleo público durante el mismo tiempo y costas causadas, incluidas las generadas por las acusaciones particulares y motivdas por el delito por el que se le condena. El acusado y Buysell, S.A., esta última en concepto de responsable civil subsidiaria, indemnizarán:

   -A Alicia 7.911.916 pesetas.

   -A Serafin 2.831.810 pesetas.

   -A Guillermo 4.474.712 pesetas.

   -A Jose Pablo 2.855.616 pesetas.

   -A Luis Miguel 1.284.280 pesetas.

   - Ana María 3.350.722 pesetas.

   -A Julieta 2.976.366 pesetas.

   -A Leonardo 1.728.000 pesetas.

   -A Juan Carlos 3.562.000 pesetas.

   -A Benedicto 4.316.174 pesetas.

   -A Beatriz 1.712.462 pesetas.

   -A Pilar y Isabel 2.957.956 pesetas.

   -A Eva 5.194.685 pesetas

   -A Carlos José 3.521.513 pesetas

   -A Jesús Manuel 1.500.000 pesetas.

   -A María Cristina y Marcos 1.818.306 pesetas.

   -A Lourdes 2.213.078 pesetas.

   -A Andrea 2.345.822 pesetas.

   -A María Angeles 1.291.000 pesetas.

   - A Julia 2.112.031 pesetas.

   -A Jesús Luis 2.328.700 pesetas.

   -A Bárbara 2.029.000 pesetas.

   - A María Purificación 2.024.000 pesetas.

   - A Melisa 2.024.000 pesetas.

   - A Lorenzo 2.473.602 pesetas.

   Estas cantidades serán incrementadas con el interés anual respectivo desde la fecha en que se entregaron los citados perjudicados. Téngase en cuenta en ejecución de sentencia el art. 921 de la LEC."

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- El día 21 de septiembre de 1.987 el acusado Fernando en representación de "Buysell S.A." celebró contratao con María , propietaria de un solar con casas a drruir en las CALLE000 , DIRECCION000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 de esta ciudad, por el que esta se comprometía a ceder y transferir a título de permuta el incidado solar con las edificaciones a construir a cambio de la plena propiedad de la totalidad de la planta baja de la nueva edificación a realizar, destinada a locales comerciales. Dicho contrato, entre otras, contenía las siguientes Estipulaciones: "Primera: Doña María se comrpomete a ceder y transferir a título de permuta a la sociedad Buysell, S.A., el solar .... a cambio de la contraprestación que luego se dirá,. Cuarta: la sociedad Buysell, S.A., se obliga a construir, sobre el solar resultante de la Sra.María , un edificio destinado a locales comerciales, en la planta baja, y viviendas en las restantes plantas del mismo.... Sexta: el presente contrato queda sometido a condición resolutoria expresa para el caso de que la sociedad Buysell, S.A. incumpliera cualesquiera de las obligaciones que contrae. Especialmente dar lugar a la resolución del pleno derecho del mismo, la no edificación o terminación de las obras en los plazos pactados, así como la falta de entrega de la planta baja del edificio una vez finalizada en la forma convenida. Octava: La Sra. María , se compromete a otorgar escritura pública a Buysell, S.A. de las edificaciones actuales, libres de cargas y gravámenes, siempre que se hagan simultanéamente las escrituras de división horizontal y la de permuta de los bajos a favor de Doña María . En todo caso, dichas escrituras no se realizarán hasta no estar concluida la planta baja del edificio, en la forma convenida. ". Encargado y realizado el proyecto el acusado citado, que en aquellas fechasera el representante legal de "Buysell S.A." vendió los apartamentos y plazas de aparcamiento que a continuavión se expresan a las personas y con las condiciones que asimismo se indican: a) a Alicia el 2 de Noviembe de 1.987 los apartamentos números NUM001 y NUM002 de la planta NUM001 y los aparcamientos números NUM004 , NUM005 y NUM006 por el precio de 13.102.978 pesetas los pisos y 2.100.000 pesetas las plazas de aparcamiento, habiendo abonado la compradora 7.911.916 pesetas. b) A Serafin el 12 de noviembre de 1.987 el aparcamiento núm. NUM004 de la planta NUM004 , y la plaza de aparcamiento nº NUM007 por el precio total de 7.832.000 pesetas, habiendo abonado Serafin 2.813.810 pesetas. c) A Guillermo el apartamiento nº NUM008 de la planta NUM003 y el aparcamiento nº NUM009 por el precio total de 8.760.740 pesetas, los días 6 y 16 de febrero de 1.989 habiendo abonado Guillermo la suma de 4.474.712 pesetas. d) A Jose Pablo , el día 30 de octubre de 1.987 el apartamento nº NUM010 de la plnata NUM001 y la plaza de aparcamiento núm. NUM010 por el precio de 4.420.827 pesetas, habiendo abonado el comprador 2.855.616 pesetas. e) A Luis Miguel el 20 de noviembre de 1.987 el apartamento núm. NUM011 de la planta NUM003 por el precio de 2.947.298 pesetas, habiendo abonado Luis Miguel 1.284.280 pesetas. f) A Ana María el día 20 de Noviembre de 1.987 los apartamentos NUM012 y NUM011 de la planta NUM001 . Y la plaza de aparcamiento núm. NUM013 por el precio total de 6.742.264 pesetas de las que ha pagado la compradora 3.350.722. g) A Julieta el día 5 de noviembre de 1.987 el núm. NUM004 de la planta NUM001 y la plaza de aparcamiento núm. NUM014 por el precio total de 7.312.540 pesetas de las que se han pagado 2.976.366 pesetas. h) A Leonardo el día 3 de junio de 1.988 el apartamento NUM006 de la planta NUM001 . Por el precio de 5.088.000 pesetas de las que el comprador ha abonado 1.728.000 pesetas. i) A Juan Carlos el dái 23 de Abril de 1.987 el apartamento núm. NUM001 de la planta NUM001 por el precio de 6.048.000 pesetas, habiendo el comprador abonado 3.562.000 pesetas. j) El día 23 de noviembre de 1.988 a Benedicto los apartamentos NUM015 y NUM016 de la plnata NUM003 . Y las plazas de aparcamiento número NUM016 y NUM017 por el precio total de 9.738.572 pesetas, de las que Benedicto ha pagado 4.316.174 pesetas. k) A Beatriz el día 16 de febrero de 1.987 los apartamentos NUM010 y NUM018 de la planta NUM004 por el precio total de 3.424.800 pesetas de las que ha pagado la compradora 1.712.462 pesetas. l) A Pilar y Isabel el día 23 de mayo de 1.988 el apartamento NUM017 de la plnata NUM003 . Y la plaza de aparcamiento nº NUM019 por el precio total de 5.830.000 pesetas habiendo pagado la compradora 2.957.956 pesetas. m) A Eva el día 30 de octubre de 1.987 los apartamentos NUM018 de la planta NUM020 y NUM010 de la planta NUM003 y las plazas de aparcamiento números NUM021 , NUM022 y NUM012 por el precio total de 7.574.071 pesetas, de las que el comprador ha pagado 5.194.685 pesetas. n) A Carlos José , el día 30 de octubre de 1.987 los apartamentos números NUM015 y NUM016 de la planta primera por el precio total de 8.772.435 pesetas de las que D.Carlos José ha pagado 3.521.513 pesetas. ñ) A Jesús Manuel el 5 de junio de 1.987 el apartamento....(ilegible) planta NUM004 por el precio de 3.000.000 de pesetas de los que el comprador ha pagado 1.500.000 pesetas. o) A María Cristina y Marcos , el día 31 de diciembre de 1.987 el apartamento núm. NUM022 de la planta NUM001 por el precio de 4.167.072 pesetas habiendo pagado los compradores 1.818.306 pesetas. p) A Lourdes el día 15 de febrero de 1.988 el apartamento núm. NUM003 de la plnata NUM001 por el precio de 5.088.000 pesetas de las que Lourdes tiene pagadas 2.213.078 pesetas. q) A Andrea el 27 de Octubre de 1.987 el apartamento núm. NUM001 de la planta NUM003 y la plaza de aparcamiento núm. NUM015 por el precio 4.458.974 pesetas de las que el comprador ha pagado 2.345.822 pesetas. r) A María Angeles el día 3 de marzo de 1.988 el apartamento NUM002 de la plnata NUM003 por el precio de 4.303.600 pesetas de las que ha pagado 1.291.000 pesetas. s) A Julia el día 8 de septiembre de 1.988 el apartamento NUM005 de la plnata NUM001 por el precio de 4.853.952 pesetas habiendo abonado la compradora 2.112.031 pesetas. t) A Fátima el día 20 de mayo de 1.988 el apartamento NUM002 de la planta NUM003 y la plaza de aparcamiento núm. NUM023 por el precio total de 7.223.900 pesetas de las que ha abonado Fátima 3.487.448 pesetas. u) A María Antonieta , Fermín , Margarita y Carlos Daniel el día 16 de mayo de 1.988 el apartamento NUM006 de la plnata NUM003 y la plaza de aparcamiento núm. NUM024 por el precio total de 5.527.900 pesetas, habiendo abonado los compradores 2.751.452 . v) A Jesús Luis el día 25 de mayo de 1.988 el apartamento NUM006 de la planta NUM003 y la plaza de aparcamiento núm. NUM025 por el precio total de 5.273.500 pesetas, de las que el comprador ha abonado 2.328.700 pesetas. w) A Bárbara el día 23 de Marzo de 1.988 el apartamento NUM005 de la planta NUM003 por el precio de 4.664.000 ptas., habiendo abonado Bárbara la suma de 2.029.000 pesetas. x) A María Purificación el día 19 de mayo de 1.988 el apartamento NUM006 de la planta NUM001 por el precio de 4.664.000 pts. de las que la compradora ha pagado 2.024.000 pts. y) A Melisa el día 12 de abril de 1.988 el apartamento NUM005 de la planta NUM001 por el precio de 4.664.000, habiendo pagado 2.024.000 pesetas. z) A Lorenzo , el día 20 de noviembre de 1.987 el apartamento núm.NUM012 de la planta NUM003 y la plaza de aparcamiento núm. NUM026 por el precio total de 4.720.816 de las que el comprador ha pagado 2.473.602 pesetas. Segundo.- En los respectivos contratos se especificaba que la entrega de las llaves se efectuaría como máximo en un plazo de 24 meses a contar desde la celebración del contrato, indicándose además que las cantidades percibidas por la vendedora serían ingresadas en la cuenta corriente 9542-Z del Banco Hispano Americano de acuerdo con la Ley 57 de 1.968 y que tales cantidades desde la fecha de celebración del contrato hasta la entrega de las llaves estarían avaladas por la Cía de Seguros Unión Peninsular con el número de póliza 28190964. Lejos de cumplir lo estipulado no se entregaron los apartamentos y plazas de garajes vendidos cuya construcción ni siquiera se inció habiéndose realizado solamente las obras de derribo de las edificaciones ya existentes y las sumas percibidas nof ueron destinadas por el acusado a la finalidad de construir para las que se entregaron, ni se ingresaron, al menos en su manor parte en la cuenta referida del Banco Hispano Americano, que, al menos desde diciembre de 1988 presenta un saldo prácticamente nulo, sin que, por otra parte se asegurase la devolución de las cantidades anticipadas ya que, aunque se concertó seguro al efecto con la entidad "Unión Peninsular de Seguros, S.A" se estipuló como fecha del vencimiento la de 30 de junio de 1.989, sin que se prorrogase en su momento por el acusado. Este incumplimiento del contrato fue comunicado a cada uno de los compradores de los apartamentos y plazas de garaje por el acusado por carta fechada el 23 de mayo de 1.990, notificada a los mismos por conducto notarial, que literalmente decía: "Al objeto de no ocasionarle mayores perjuicios, por la presente le notifico fehacientemente que dadas las dificultades surgidas en la construcción del edificio en C/CALLE000 , DIRECCION001 , DIRECCION002 y DIRECCION000 en Sevilla en el que tiene usted interés, queda resulto el contrato de compraventa concertado con esta entidad, sobre el inmueble, por lo que deberá ponerse en contacto con nuestra asesoría jurídica que negociaría un arreglo amistoso.". En dicha notificación notarial se adjuntaba un oficio del Presidente de la Comisión del Patrimonio Histórico Artístico de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía dirigido al Alcalde de esta ciudad, que decía: "Teniendo conocimiento de que se han comenzado las obras en la manzana CALLE000 , DIRECCION002 , DIRECCION001 y DIRECCION000 de esta Ciudad, habiéndose dictaminado, con fecha 16 de Mayo de 1.998, la necesidad de llevar a cabo excavaciones arqueológicas, la Comisión de Patrimonio Histórico-Artístico en sesión celebrada el día 23 de enero, acordó solicitar a ese Excmo.Ayuntamiento que no se inicie ningún tipo de Excavaciones en el solar, hasta tanto no se lleven a cabo las investigaciones arqueológicas encaminadas a la documentaci´n de los restos de muralla existentes en la misma". El acusado Fernando no devolvió el dinero aportado a los compradores relacionados en el primer apartado de este relato fáctico. Tercero.- Los compradores y la Entidad Buysell, S.A., representada por el DIRECCION003 D.Luis Antonio en Mayo de 1.991 llegaron a un acuerdo transaccional que en su primera exposición decía: "La entidad Buysell, S.A. adquirió mediante la firma del contrato que las partes denominaron de permuta, en fecha de 21 de Septiembre de 1.987 a Doña María que en dicho documento se comprometía a ceder y transferir, el solar urbano que resultara de agrupar la manzana de casas...". El primer parcto de ese acuerdo transaccional decía: "Contando con el consentimiento expreso de la propietaria originaria, titular registral aún del solar anteriormente reseñado, Doña María , Buysell, S.a. en documento privado cede a los adquirentes...., reseñados en este documento, todos los derechos adquiridos mediante la firma del documento, denominado de permuta, de fecha 21 de septiembre de 1.987, que le daba el título a esta entidad para ejecutar el conjunto edificado a que se refiere este documento.". en fecha dos de julio de 1.991 Doña María y los compradores ya reseñados acordaron la cesión del citado solar a los segundos en similares condiciones a las establecidas en su día con Buysell, S.A., cuya exposición comenzaba como sigue: "I.- Que Doña María como propietaria de pleno dominio de un solar .... por documento de fecha 21 de Septiembre de 1.987 convino con la entidad Buysell, S.A. la permuta de dicho solar por los locales comerciales a construir en el mismo por dicha sociedad. II.- que los restantes Sres.Comparecientes, compradores de viviendas de las que Buysell, S.A. tenía previstas construir en dicho solar, han acordado con esta Sociedad, la cesión por la misma de cuantos derechos y obligaciones asumieron con Doña María en el documento de permutas a que se ha hecho referencia en el atnerior apartado, si bien dicha cesión está supeditada a la aceptación y consentimiento por parte de Doña María que ha convenido con los referidos señores dar su conformidad a dicha cesión bajo las condiciones que se establecen a continuación". Cuarto.- Para realizar la edificación pactada el acusado, como representante legal de Buyselle, S.A. solicitó las licencias de obra pertinentes, es decir una para las calles CALLE000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 y otra para la calle DIRECCION000 , que dio lugar al Expediente de la Gerencia de urbanismo del Ayuntamiento de esta ciudad nº 182/86 86/88, con dos piezas separadas, relativa cada una de ellas a las indicadas calles. En fecha 22 de marzo de 1.991 la citada gerencia acordó declarar la caducidad del Procedimiento administrativo con el consiguiente de los expedientes, de las solicitudes de licencias urbanísticas relativas a la construcción de un edificio en la C/DIRECCION000 , siendo su titular Buysell, S.A., y debido a encontrarse paralizados los expedientes por causas imputables al solicitante. Esta caducidad y archivo del expediente de licencia de obra fue omitido en los documentos reseñados en el apartado anterior.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de Fernando y de Buysell, S.A anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 10 de abril de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 13 de mayo de 2000, la Procuradora Dña. Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de Fernando , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º,inciso segundo, por contradicción en los hechos declarados probados. Segundo, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3º, por entender que la Sentencia recurrida no resuelve sobre todos los puntos objeto de defensa. Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 535 CP 1.973. Cuarto, como complementario del anterior, y bajo el mismo amparo procesal, por aplicación indebida del art. 535 CP 1.973, en relación con el art. 1º del mismo Texto legal. Quinto, con carácter subsidiario respecto los anteriores y bajo el mismo amparo procesal, por aplicación indebida de la agravante específica 8ª del art. 529 CP 1.973.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 13 de mayo de 2000, la Procuradora Dña. Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de la mercantil Buysell, S.A., interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr, por indebida aplicación del art. 116.1 CP, en relación con los art. 1254, 1255, 1256, 1258, 1261 y 1278 CC.

6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 12 de noviembre de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, apoyó los motivos primero y segundo del recurso del condenado e impugnó los tres restantes, y todos los motivos del responsable civil subsidiario.

7. - Por Providencia de 8 de febrero de 2.001 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 21 de mayo de 2.002, se señaló nuevamente para deliberación y fallo del recurso el día 17 de Junio del presente año, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente. En la fecha señalada, la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Único.- En el primer motivo del recurso, que se ampara en el segundo inciso del nº NUM001 del art. 851 LECr., se denuncia que existe manifiesta contradicción entre determinados hechos declarados probados en la Sentencia recurrida y, como efectivamente es cierto que se ha incurrido en el mencionado quebrantamiento de forma, el motivo debe ser favorablemente acogido. En el primero de los hechos probados se dice que el día 21 de Septiembre de 1.987 el acusado celebró contrato con María por el que ésta se comprometía a ceder y transferir, a título de permuta, un solar con casas a derruir de su propiedad, a cambio de la plena propiedad de la totalidad de la planta baja de la nueva edificación a construir. Más adelante se dice que "encargado y realizado el proyecto" del edificio que el acusado se había comprometido a construir, empezó el mismo a vender los apartamentos y plazas de aparcamiento del proyectado edificio, relacionándose a continuación una serie de operaciones que se celebraron después del 21 de Septiembre de 1.987 excepto las significadas con las letras i), k) y ñ) que aparecen fechadas, respectivamente, el 23 de Abril, el 16 de Febrero y el 5 de Junio del mismo año, es decir, antes de que el acusado celebrase contrato de permuta con María . Esta circunstancia no crea, por sí sola, la contradicción denunciada porque estaría dentro de lo posible -aunque convendría que, si así hubiese ocurrido, constase a efectos de la debida claridad del relato- que el acusado hubiese encargado y realizado el proyecto antes de la fecha en que aquel contrato se perfeccionó y que antes también hubiese comenzado a realizar operaciones de compraventa de apartamentos y plazas de garaje. Pero la contradicción se complica y cobra mayor importancia por el hecho de que en las operaciones que se relacionan bajo las letras i), k) y ñ) no aparece como vendedor el acusado sino Juan Antonio , actuando en nombre de Manuel Coll e hijos, S.A. de cuya entidad se dice es propietaria, por compra en documento privado a María , de la misma finca adquirida el 21 de Septiembre de 1.987 por el acusado. Como quiera que en la declaración de hechos probados no existe mención alguna a Juan Antonio ni a la entidad "Manuel Coll e hijos, S.A.", parece necesario que la contradicción señalada por la parte recurrente sea resuelta -para lo que acaso resulte imprescindible aclarar el punto a que se acaba de aludir- a cuyo efecto debe ser estimado el primer motivo del recurso y devuelta la causa al Tribunal de instancia para que se subsane el defecto apreciado que, si puede ser indiferente para la declaración de la responsabilidad criminal del acusado, no lo es para la declaración de la responsabilidad civil derivada del delito. Aunque una vez declarada la comisión del quebrantamiento de forma denunciado en el primer motivo, esta Sala debe cesar de conocer el recurso interpuesto, no podemos menos de señalar, por si el Tribunal de instancia considera procedente hacer algún pronunciamiento al respecto, que en el Fallo de la Sentencia recurrida ha sido condenado el acusado como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida pero nada se acuerda en relación con el delito de estafa que asimismo le imputó la acusación particular. Se estima, en definitiva, el primer motivo del recurso con los efectos establecidos en el art. 901 bis a) LECr.

III.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación por quebrantamiento de forma interpuesto por la representación procesal de Fernando contra la Sentencia dictada, el 15 de marzo de 2.000, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Procedimiento Abreviado núm.159/94 del Juzgado de Instrucción núm.3 de la misma ciudad, que condenó al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de siete años de prisión mayor, así como a indemnizar, junto con la mercantil Buysell, esta última en concepto de responsable civil subsidiaria, a los perjudicados en las cantidades señaladas, y en su virtud, casamos y anulamos la expresada Sentencia y acordamos sea devuelta la causa al Tribunal de instancia, para que proceda a dictar nueva Sentencia aclarando la contradicción advertida entre los hechos probados a que se hace referencia en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.