STS 1085/2007, 22 de Octubre de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Albacete, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, Viviendas y Servicios, S.A. contra D. Juan Ramón y contra Previsión Española, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, en reclamación de cantidad como indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato de compraventa. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: "... se dicte sentencia declarando haber lugar a las acciones ejercitadas y condenando a los demandados a pagar a su representada la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES CIENTO VEINTINUEVE MIL QUINIENTAS SESENTA Y NUEVE PESETAS (31.129.569 pts.), si bien la Compañía de Seguros responderá solamente hasta el límite de la cobertura que tenga establecida en la correspondiente póliza; y todo ello con expresa imposición de costas a dichos demandados.".

Admitida a trámite la demanda, emplazados las demandados, se personó la Procurador de los Tribunales Dª Pilar Cuartero Rodríguez en nombre y representación de D. Juan Ramón y presentó escrito de contestación en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia absolviendo al demandado y por formulada reconvención en cuanto se solicita la caducidad de la acción, se digne estimar tal excepción condenando a la actora a estar y pasar por ello, a cuyo fin se le dará traslado para que en término legal pueda contestar a dicha reconvención en el extremo en que consiste, y, en todo caso, con condena en costas a la parte actora.".

Admitido tal planteamiento como reconvención y dado traslado de ella a la parte actora, ésta la contestó con alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando: "...se tenga por contestada la reconvención formulada por Don Juan Ramón ; se dicte sentencia desestimándola, con expresa imposición de costas al señor Juan Ramón .".

La representación de Previsión Española, S.A. en su escrito de contestación a la demanda alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "... se dicte Sentencia por la que se desestime la demanda absolviéndose a su representada de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas.". Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, la propuesta por las partes fue declarada pertinente y se practicó con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 28 de febrero de 2.000 y con la siguiente parte dispositiva: " Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Don Francisco Ponce Real, en nombre y representación de la entidad VIVIENDAS Y SERVICIOS, S.A. (VISER) contra DON Juan Ramón y la entidad aseguradora PREVISIÓN ESPAÑOLA, S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos, apreciando la caducidad de la acción de la parte actora interpuesta por el demandado Don Juan Ramón por vía de reconvención, estimando, en consecuencia, la reconvención interpuesta por la representación del demandado Don Juan Ramón contra la parte actora; todo ello con expresa condena a la parte actora respecto al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación VIVIENDAS Y SERVICIOS, S.A.. Sustanciada la apelación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete dictó Sentencia, con fecha 31 de julio de 2.000, con el siguiente fallo: " Que estimando parcialmente la apelación interpuesta por la representación procesal de VIVIENDAS Y SERVICIOS, S.A. contra la sentencia recaída en el Juicio de Menor Cuantía seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete, con el nº 183/97 y revocando parcialmente dicha sentencia debemos desestimar y desestimamos totalmente las dos demandas acumuladas, desestimando asimismo la reconvención formulada. Imponiendo a la actora las costas del procedimiento excepto las relativas a la reconvención, que se imponen al redemandado D. Juan Ramón . Y sin hacer expresa condena respecto a costas de esta alzada.".

D. Juan Ramón, representado por el Procurador de los Tribunales D. Saturnino Estévez Rodríguez formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, por los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 3 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, segundo inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso se haya producido indefensión para la parte, en relación con el artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y doctrina de esa Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo que lo aplica e interpreta, en sentencias de 26 de enero de 1.945; 5 de diciembre de 1.983; 29 de octubre de 1.984 y 12 de noviembre de 1.996, por incongruencia en relación con la acción deducida por la demandante.

Con fundamento en el número 3 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso se haya producido indefensión para la parte, en relación con el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y doctrina de esa Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo que lo aplica e interpreta, en sentencias de 10 de octubre de 1.988 (Aranzadi 7783), 7 de julio de 1.990 (Aranzadi 5782) y 25 de septiembre de 1.999 (Aranzadi 6607 ).

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la Jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate en relación con los artículos 1, 2 y 50 del Código de comercio respecto de la condición de comerciantes de las partes y el carácter mercantil de la relación contractual de la que deriva la acción ejercitada por el demandante y sentencias dictadas por esta sala el 6 de abril de 1.989 (Aranzadi 2994) y 10 de marzo de 1.994 (Aranzadi 1.734 ) y las que ésta cita.

Con fundamento en el mismo ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate en relación con los artículos 336 y 342 del Código de Comercio y Doctrina de esa Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo que lo interpreta establecida en sentencias de 22 de abril de 1.911, 12 de marzo de 1.982 (Aranzadi 1.372) 6 de abril de 1.989 (Aranzadi 2994), 10 de marzo de 1.994 (Aranzadi 1734) y 19 de febrero de 2.000 (Aranzadi 1296 ).

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate en relación con el artículo 1.101 del Código Civil y doctrina de ésta Sala Primera del Tribunal Supremo que lo interpreta en sentencias de 12 de marzo de 1.982 (Aranzadi 1372) y 19 de febrero de 2.000 (Aranzadi 1296 ). Asimismo la representación de Viviendas y Servicios, S.A., formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, por en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por inaplicación de la doctrina jurisprudencia de los actos propios y del artículo 24.1 de la Constitución.

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por inaplicación del artículo 1.218 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.962 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, que constituyen error de derecho en la consideración de la prueba, por infracción de los artículos 1.228 del Código Civil en relación con los artículos 1.216, 1.218 y 1.214 de dicho cuerpo legal y el artículo 24 de la Constitución Española.

Admitidos los recursos y evacuados los traslados conferidos al respecto, el Procurador D. Saturnino Estévez Rodríguez, en nombre y representación de D. Juan Ramón y el Procurador D. Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de Viviendas y Servicios, S.A., impugnaron el recurso formulado de contrario, solicitando no haber lugar al mismo; y el Procurador D. Julio Antonio Tinaquero Herrero, en nombre y representación de Previsión Española, S.A., impugnó el recurso formulado por Viviendas y Servicios, S.A., solicitando se declarase no haber lugar a dicho recurso.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el dos de octubre de dos mil siete, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

Viviendas y Servicios, S.A., promotora de la construcción de ochenta y dos viviendas de protección oficial, compró a D. Juan Ramón el terrazo que iba a colocar en ellas -en casi todas-, así como en los rellanos y distribuidores del edificio.

La compradora, en una primera demanda, alegó que los tonos de las baldosas eran distintos en unas y otras y que ese defecto lo pudo comprobar una vez que todas estuvieron colocadas y fueron lavadas y pulidas. También alegó que los técnicos directores de la obra habían considerado necesario sustituir el terrazo por otro o por otro tipo de material, en lo que también estuvieron de acuerdo los compradores de las viviendas.

Por ello, con invocación de los artículos "1.445 y siguientes", 1.101 y 1.124 del Código Civil, pretendió la condena del vendedor -y de Previsión Española, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, la aseguradora de su responsabilidad civil-, a indemnizarle en los daños sufridos por esa causa, en una medida equivalente al coste de la sustitución del material deficiente por otro distinto -en total, treinta y un millones ciento veintinueve mil quinientas sesenta y nueve pesetas-.

En una segunda demanda, acumulada a la anterior, la compradora pretendió la condena del vendedor a abonarle los intereses y los costes financieros generados por el atraso en la entrega de las viviendas a sus adquirentes, como consecuencia de los trabajos de sustitución del terrazo comprado.

El vendedor demandado, además de negar el defecto que la compradora atribuía al objeto de la venta y de hacer valer en su escrito de contestación otras excepciones, por medio de reconvención -a la que el Juzgado dio tratamiento de tal-, opuso la de caducidad de la acción, con invocación de los artículos 342 del Código de Comercio y 1.490 del Código Civil y de las sentencias de 12 de marzo de 1.982 y 10 de marzo de 1.994 .

El Juzgado de Primera Instancia, tras declarar -en el fundamento de derecho sexto de su sentenciaque "la parte actora pretende obtener en el presente procedimiento una declaración en el sentido de encontrarnos ante un supuesto de incumplimiento de contrato por inhabilidad del objeto, que daría derecho a la indemnización correspondiente" y valorar la prueba -en el fundamento de derecho séptimo-, en especial la de peritos -de la que "se desprende que el terrazo que nos ocupa presenta una total uniformidad, en tanto que del resto de la prueba practicada se desprende como mucho la existencia de simples defectos o vicios en el mismo, defectos que más se deberían a la instalación y que todo parece indicar serían susceptibles de desaparecer con el paso del tiempo"-, desestimó las demandas acumuladas.

Pronunciamiento que, sin embargo, no impidió al Juzgado estimar la reconvención, con la declaración de que había caducado la acción ejercitada por la compradora del terrazo, que acababa de desestimar. La Audiencia Provincial, a la que llevó el proceso la demandante, calificó las acciones ejercitadas en las dos demandas como de condena a la indemnización de daños y perjuicios, causados por incumplimiento contractual imputable al vendedor, la cual está prevista en el artículo 1.101 del Código Civil . Y negó, en consecuencia, que hubiera caducado, en contra de lo declarado por el Juzgado, al no serles aplicables los artículos 342 del Código de Comercio y 1.490 del Código Civil.

Sin embargo, tras valorar en su conjunto la prueba practicada en el proceso, negó se hubiera demostrado la inidoneidad del terrazo para cumplir su función en la construcción de las viviendas. Por ello, mantuvo la desestimación de las dos demandadas acumuladas, pero desestimó la reconvención.

Han recurrido la sentencia de apelación las dos partes litigantes. El vendedor demandado y actor reconvencional, lo ha hecho por cuatro motivos, de los que los dos primeros se basan en la regla tercera del artículo 1.692 de la aplicable Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 y los otros dos en la regla cuarta.

La compradora demandante lo ha hecho por tres motivos, que se apoyan en la citada regla cuarta del artículo 1.692 .

El recurso de casación del vendedor persigue la declaración de que las acciones ejercitadas por la compradora habían caducado cuando ésta interpuso sus demandas.

Para obtener ese pronunciamiento -cuya petición, a los efectos de determinar el necesario gravamen o perjuicio, se debe poner en relación con el recurso de la parte contraria, interesada en el triunfo de las acciones que había ejercitado- se sirve este recurrente, en primer término, de argumentos procesales.

En efecto, en los dos primeros motivos denuncia -con apoyo en el artículo 1.692.3º de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil - la incongruencia de la sentencia recurrida y, en su caso, la infracción de la prohibición de admitir cambios de demanda. Señala como infringidos, respectivamente, los artículos 524 -por el 359- y 693.2 de la repetida Ley, así como la jurisprudencia que los interpreta.

El soporte de ambos motivos está constituido por la calificación que el recurrente hace de las acciones ejercitadas por la compradora en las dos demandas acumuladas. Para él, la primeramente interpuesta tuvo por objeto una acción edilicia y la segunda otra de indemnización de daños por incumplimiento de contrato. Conclusión a la que llega tras afirmar que en aquella, a diferencia de lo que sucedía en ésta, el supuesto descrito por la actora era el propio de una "cosa viciada o defectuosa", no el de una "cosa distinta" de la pactada.

De esas calificaciones extrae el vendedor las consecuencias que encarnan cada uno de los mencionados motivos. Considera que la Audiencia Provincial, al haber calificado ambas acciones como indemnizatorias por incumplimiento contractual, había incurrido en incongruencia por "extra petitum" o, en su caso, permitido un cambio del objeto de la primera demanda por el de la segunda.

Ambos motivos deben ser desestimados, ya que parten de una calificación que no es la correcta, a la vista de que la sociedad compradora no pretendió otra cosa -en sus dos escritos- que, con apoyo en el artículo

1.101 del Código Civil, la condena del vendedor a que le indemnizara por los daños derivados de haberle entregado una cosa distinta de la identificada o descrita al comprarla conforme al género al que pertenecía y, por ello, no apta para los usos a que ordinariamente se destinan las del mismo tipo.

Y no sólo llevan a esa calificación los pedimentos y los fundamentos jurídicos de las dos demandas -en las que se invoca principalmente el artículo 1.101 del Código Civil -, sino, también, la identificación del componente fáctico de la "causa petendi" obtenida mediante el sentido de alguna expresión contenida en ellas -tal como que "era completamente distinta la tonalidad de unas y otras baldosas" o las referencias a que los técnicos directores de la obra consideraron no admisible el terrazo y decidieron sustituirlo-, en cuanto ejemplo de alegación de un defecto de conformidad entre las baldosas compradas y las entregadas, con incumplimiento de la prestación debida por el vendedor, determinante de que la compradora se hubiera visto privada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato.

A la calificación del contrato de compraventa de terrazo -como mercantil- se refiere el motivo tercero del recurso. En él señala el vendedor como infringidos los artículos 1, 2 y 50 del Código de Comercio .

No explica el recurrente, sin embargo, la razón por la que considera infringidos por la Audiencia Provincial unas normas, como las invocadas en el motivo, que determinan quienes son comerciantes para dicho Código -artículo 1 -, cual es el régimen jurídico de los actos de comercio "sean o no comerciantes los que los ejecuten" -artículo 2 - o que llaman como normas supletorias a las del Derecho común para la regulación de los contratos mercantiles -artículo 50 -. De lo que no hay duda, sin embargo, es de que el recurrente sostiene en este motivo que la venta de terrazo tenía naturaleza mercantil y el régimen de las acciones que insiste en calificar como de saneamiento no era otro que el contenido en las normas del Código de Comercio -se entiende, a los efectos de identificación de los plazos de denuncia: artículos 336 y 342- y, sólo supletoriamente, del Código Civil -se entiende, a los efectos del plazo de ejercicio de las acciones: artículo 1.490-.

No obstante, es lo cierto que el Tribunal de apelación no negó que la venta fuera mercantil, lo que, como se dirá, no es incompatible con que hubiera aplicado el artículo 1.101 del Código Civil a las acciones ejercitadas en las dos demandas -para desestimarlas por ausencia de su presupuesto objetivo-. Además, así las había calificado el Juzgado de Primera Instancia.

En todo caso esa calificación debe ser mantenida o aceptada, en aplicación no de los preceptos invocados en el motivo, sino del artículo 325 del Código de Comercio, en consideración a que el contrato tuvo por objeto cosas muebles y el comprador al contratar estuvo animado por el doble propósito de revenderlas, bien que formando parte del inmueble al que iban a incorporarse, y de lucrarse en la reventa.

Así lo ha entendido la jurisprudencia en casos similares y, en particular, en las sentencias de 12 de marzo de 1.982 -compra de piezas de madera de eucalipto destinadas a ser colocadas en el suelo de viviendas que la compradora edificaba para ser vendidas-, 23 de marzo de 1.982 -compra de tabiques de yeso destinados al mismo fin-, 19 de diciembre de 1.984 -compra de tejido para elaborar prendas de vestir destinadas a la venta-, 5 de noviembre de 1.993 -compra de piezas de piel para la elaboración de zapatos que la compradora tenía intención de vender- 10 de marzo de 1.994 -compra de betún de caucho, defectuoso por generar una pérdida de árido en el aglomerado al que se había aplicado-, y 15 de diciembre de 2.005 -compra de papel para ser transformado en etiquetas y collarines, ya vendidos a una tercera persona-.

En los dos últimos motivos el demandado sostiene que no debía haberse resuelto el conflicto que entiende planteado en las demandas mediante el artículo 1.101 del Código Civil, como había hecho el Tribunal de apelación -motivo quinto -, sino conforme a los artículos 336 y 342 del Código de Comercio, no aplicados -motivo cuarto -.

Ninguno de los mencionados motivos merece ser estimado, ya que el Tribunal de apelación aplicó a un supuesto de alegada -y no demostrada- falta de conformidad de las cosas compradas con las entregadas, por no ser aptas para los usos a que ordinariamente se destinan las de ese género, un artículo -el 1.101 del Código Civil - que había sido invocado por la compradora demandante y era plenamente compatible con el supuesto descrito -sentencias de 23 de septiembre de 1.982, 29 de enero de 1.983, 7 de enero de 1.988 y 4 de junio de 1.992 -.

En efecto, la jurisprudencia ha residenciado estos casos de falta de correspondencia objetiva entre lo pactado y lo entregado en el régimen general de la responsabilidad por incumplimiento de contrato.

Así lo hacen, con las salvedades pertinentes, en algún caso "a sensu contrario", las sentencias de 12 de marzo de 1.982 - "si bien la entrega de una cosa diversa (aliud pro alio) a la pactada en el contrato de compraventa, determinante de pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto e insatisfacción total del acreedor, puede ser subsumida en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil ..., cuando se trate de prestación defectuosa en la esfera mercantil por vicios en la mercadería el comprador ha de acudir a las normas específicas del saneamiento contenidas en el Código de Comercio, sin que le venga permitido la utilización de las reglas generales del derecho común sobre el resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento inexacto...-, 7 de enero de 1.988 -... "nos encontramos ante prestación de objeto distinto y no ante simples vicios de la cosa..., lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil ..., pues... la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción...", 1 de marzo de 1.991 - "la circunstancia fáctica del empleo inmediato del cemento servido o suministrado impide la aplicación del artículo 327 del Código de Comercio, y su inadecuación, inidoneidad o inhabilidad para la construcción el que pueda calificarse como simple vicio o defecto de calidad o cantidad, que es lo contemplado por los artículos 336 y 342 del propio texto legal, excluyentes, normalmente, de la aplicación de los artículos.

1.101 y 1.124 del Código Civil, pero no en los supuestos de inutilidad del objeto a los fines contratados... concordándose así esta jurisprudencia con la recaída respecto a la compraventa civil que entiende se está en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos. 1.101 Y 1.124 y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo

1.490 para el ejercicio de las acciones edilicias"-, 5 de noviembre de 1.993 -"... el motivo plantea el tema, muy discutido por la jurisprudencia, concerniente a la distinción entre vicios ocultos y prestación distinta, y que cabe entender resuelta a la vista de la doctrina establecida en las Sentencias de 7 de enero de 1.988, que recoge las directrices señaladas en las precedentes... por las que se entiende que se está en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos. 1.101 y 1.124 del Código Civil, puntualizándose... que la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, originándose el sometimiento a diferentes plazos prescriptivos..."- y 10 de marzo de 1.994 -que identificó la cuestión planteada en el recurso como de "viabilidad o no de la acción ejercitada en punto al resarcimiento de los daños y perjuicios de referencia" y declaró que la misma "habrá de depender de la aplicación de lo dispuesto en los artículos. 342 Código de Comercio y 1.490 Código Civil"-.

En conclusión, la Audiencia Provincial dio el tratamiento adecuado a las pretensiones deducidas en sus demandas por la compradora de terrazo, por mas que -de modo plenamente favorable para el vendedor recurrente- las hubiera desestimado por falta de prueba del supuesto de hecho alegado como causa de las mismas.

El recurso de la compradora demandante se refiere sustancialmente a la prueba del incumplimiento de la prestación debida por el vendedor.

En el primer motivo de su recurso, Viviendas y Servicios, S.A. denuncia el desconocimiento por el Tribunal de apelación de la jurisprudencia sobre los actos propios, así como la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española.

Alega esta recurrente que la interdicción del "venire contra actum proprium", como instrumento al servicio de la seguridad jurídica y medio de obtener la tutela judicial efectiva -de ahí que invoque la norma constitucional-, exigía que la Audiencia Provincial hubiera tomado en consideración la contestación dada por Previsión Española, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros -como se expuso al pricipio, demandada por ser aseguradora de la responsabilidad civil del vendedor-, al requerimiento que ella le había formulado. Aduce que en dicha respuesta admitió de modo expreso su obligación de indemnizar y, por ello, la realidad de los defectos alegados en la demanda.

También alegó, con el mismo fundamento normativo, que la falta de conformidad de las cosas vendidas y entregadas había resultado probada por distintos medios de prueba -informes de los técnicos directores de la obra, acta notarial, declaraciones de los adquirentes de las viviendas...-.

El recurso no puede ser estimado por este motivo, en ninguna de sus dos formulaciones.

La regla adversus factum suum quis venire non potest, emanada de la cláusula general de buena fe, efectivamente permite impedir que se atribuya el valor jurídico que, en otro caso, tendría a un comportamiento determinado, por ser contradictorio con otro anterior del mismo sujeto. Se trata con ella de proteger la confianza en la coherencia que la conducta previa generó fundadamente en la otra parte de la relación.

Pues bien, esa regla no es aplicable al supuesto que se identifica en el motivo, por mas que en él se describa una -supuesta- contradicción, dado que el acto de la aseguradora codemandada que se señala como propio no es mas que una declaración de conocimiento emitida fuera del proceso, que se había de valorar, como confesión extrajudicial, de acuerdo, no con las reglas generales de inadmisibilidad del "venire contra factum proprium", sino con las especificamente establecidas sobre el valor de la prueba -artículo 1.239 del Código Civil y sentencias de 22 de junio de 1.974, 26 de octubre de 1.981, 5 de mayo de 1.986 y 20 de febrero de 1.990 - y, por lo tanto, en función de los medios por los que la declaración de conocimiento se hubiera llevado al proceso.

Además, se ha de indicar que la contradicción que se denuncia no existe. Previsión Española, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, al responder al requerimiento que la compradora demandante le hizo, no admitió la realidad del incumplimiento del vendedor, sino que, en primer término, hizo suyas "las manifestaciones vertidas por su asegurado" -que lo había negado- y, sólo condicionadamente y para el caso de que tuviera que responder, alegó que sólo "vendría obligada a abonar" una indemnización no superior al límite pactado en el contrato de seguro.

Como se ha indicado, también aprovecha la recurrente el motivo para sostener la procedencia de una nueva valoración de la prueba, con olvido de que ésta corresponde a la soberanía del Tribunal de instancia y queda al margen del recurso de casación, salvo que se denuncie error de derecho - que, como equivocación sobre el valor probatorio que la norma atribuye a determinados medios, implica infracción del precepto que se lo otorga: sentencias de 29 de julio de 1.996 y 17 de abril de 1.998 -. Y este no es el caso.

En los motivos segundo y tercero la recurrente señala como infringidos, respectivamente, los artículos 1.218 y 1.228 del Código Civil .

Afirma que las diferencias de tonalidades entre las piezas del terrazo habían quedado probadas por medio de un acta extendida y autorizada por un notario, con indicación de lo observado por él una vez examinadas las ochenta y dos viviendas del edificio.

También alega que a idéntica conclusión sobre el resultado de la prueba cumplía llegar también a la vista de otros documentos aportados al proceso. En concreto, se refiere a los informes técnicos emitidos por el Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja, un arquitecto técnico de la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Comunidades de Castilla y La Mancha y los técnicos directores de la obra, así como a unos documentos firmados por los adquirentes de las viviendas.

Sin embargo, la Audiencia Provincial no desconoció esos medios de prueba, sino que, destacando las circunstancias influyentes en el fundamento de cada uno -haber emitido el notario meras opiniones periciales sin gran valor o por no ser suficientes las muestras examinadas por algunas de la entidades informantes para dar a sus conclusiones significación general...-, los puso en relación con la pericial practicada en el proceso, llegando a la conclusión de que la tonalidad de las baldosas presentaba una "uniformidad total en cuanto a tonalidad y proporcionalidad de sus componentes".

Ello sentado, no se infringen los artículos citados cuando el contenido de los documentos se pone en relación con el resto de la prueba practicada -sentencia de 26 de marzo de 1.990 -. Es mas, señala la sentencia de 18 de octubre de 2.004, con cita de la de 17 de abril de 1.999, que "no cabe... aislar una sola prueba para pretender desmontar los hechos probados que tienen condición de firmes, y tanto las actas como los informes técnicos, aunque entren dentro del concepto de documentos públicos... no tienen eficacia probatoria plena para relevar a los Tribunales de su apreciación en relación con el conjunto de las pruebas..., habiendo declarado esta Sala de Casación Civil que el artículo 1.218 del Código Civil no impide la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos, tanto para acreditar la realidad de unos hechos, como su inexistencia..., ya que no están dotados de prevalencia sobre las demás pruebas".

Además de ello, las actas notariales de presencia, a las que se refiere el motivo segundo, en cuanto instrumentos públicos -conforme al artículo 144 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, de 2 de junio de 1.944 - en que los notarios consignan los hechos y circunstancias que presencien o perciban por sus propios sentidos, en los detalles que interesen al requirente -artículos 197 y 199 del mismo Reglamento -, están dotadas de la autenticidad externa que les atribuye el artículo 1.218 del Código Civil, esto es, en cuanto al hecho que origina su otorgamiento y su fecha, pero no tienen eficacia probatoria plena respecto de su contenido, el cual puede ser desvirtuado por otros medios -sentencias de 20 de febrero de 1.998 y 14 de junio de 2.006 -.

Finalmente, los documentos señalados en el motivo tercero como continentes de los informes técnicos en el mismo mencionados, no son los papeles privados a que se refiere el artículo 1.228 de Código Civil, esto es, los denominados "domésticos", formados por los particulares para mantenerlos consigo y no para dirigirlos a otros o destinarlos al tráfico -sentencias de 12 de marzo, 16 de mayo y 26 de junio de 1.984, 21 de enero y 13 de marzo de 1.985, 17 de febrero de 1.995, 24 de mayo de 1.999 y 29 de abril de 2.005 y 22 de enero de 2.001 -.

La desestimación de los dos recursos determina las consecuencias económicas que para ese caso establece el artículo 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su constitución