STS, 4 de Julio de 1985

Núm. 1.132.-Sentencia de 4 de julio de 1985

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El acusador particular.

FALLO

Ha lugar a recurso contra sentencia de 9 de junio de 1983.

DOCTRINA: Indemnización del daño moral. Doctrina de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la indemnización del daño moral puede resumirse del modo

siguiente: los daños morales son indemnizables y resarcibles, siempre que en el "factum" consten

los datos precisos para la evaluación o cálculo de tales daños; pero cuando se trata de ciertas

infracciones que generan daños morales "strictu sensu", puede bastar la mera perpetración del

delito y la plasmación de sus consecuencias: con tal de que el daño dicho haya sido producido,

natural e inherentemente, por la infracción, debiéndose, en tal caso, cuantificar el referido daño de

modo prudencial y sin necesidad de sujetar, el arbitrio judicial, a pauta, ase o condicionamiento de

clase alguna. Finalmente, la doctrina científica, distingue entre los daños morales que representan,

en definitiva, un interés económico, llamados también daños morales indirectamente económicos, y

los daños morales "strictu sensu", o daños morales sin repercusión económica inmediata;

entendiendo dicha doctrina que, los primeros, son claramente indemnizables, mientras que los

segundos, pueden suponer granjería del delito con el paradójico resultado de que, el daño moral, se

convierta en el más inmoral de los tráficos, incluso provocando acciones delictivas con el incentivo

de obtener ventajas económicas, por lo que, por estas razones y por la imposibilidad de cuantificar

el daño moral propiamente dicho, se ha de proceder con sumos tacto y cautela, exigiendo que haya

una posibilidad, siquiera sea remota, de valuación económica, siendo indispensable que haya

habido perjuicio y que, éstos sean apreciables. Sin embargo, otros sectores y este Tribunal en

cuantos fallos se refieren a los delitos de calumnia o injuria, estiman indemnizables no sólo losdaños morales indirectamente económicos, como v.g. la disminución de la clientela a consecuencia

del descrédito consecutivo a la imputación, a la expresión o a la acción, sino también los

estrictamente morales como el ansia, la inquietud, la preocupación, el deshonor, la deshonra, la

tristeza, la melancolía, con tal de que hayan sido consecuencia natural de la infracción, añadiendo

que la pérdida de bienes jurídicos o la perturbación producidas por el delito, pueden ser

compensadas por una cantidad de dinero que devuelva el bienestar perdido como consecuencia del

delito y que proporcione unos goces que equivalgan a los arrebatados por la ejecución de la

infracción.

En Madrid, a cuatro de julio de mil novecientos ochenta y cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusador particular X, contra sentencia pronunciada por la Audiencia de X en fecha 9 de junio de 1983, en causa seguida a X y: X, por delito de calumnias e injurias, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, el referido recurrente, representado por el Procurador X y dirigido por el Letrado X, y en concepto de recurridos los procesados, representados, conjuntamente, por el Procurador X y dirigidos por el Letrado X. Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado X.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: Primero.- Probado y así se declara que X y X, ambos de entonces de veintidós años y sin antecedentes penales, periodistas de profesión, redactaron conjuntamente un artículo periodístico que bajo el título de "La Historia Secreta de la Diputación" publicaron en dos capítulos insertados en los números 1.956 y 1.957 de fechas 15-22 y 22-29 de diciembre de 1977 en la Revista X, en los cuales se analizaba la posición profesional del funcionario de la Diputación de X en párrafos sucesivos con el siguiente contenido X tenía a su cargo una serie de servicios y cuatro o cinco meses antes de terminar la guerra cogería su coche oficial bien repleto de obras de arte, pasando a zona nacional para volver a X vestido de Teniente honorario y con ese heroico bagaje se dispondría a asaltar la Diputación. De acuerdo con su ideología franquista y con un par de funcionarios más denunciarían al Interventor de Fondos logrando que fuera detenido y posteriormente condenado a muerte, por el solo delito de haber sido fiel a la legalidad. Así X sería nombrado Interventor interino sin reunir los requisitos técnicos indispensables y al cabo del tiempo se haría con la propiedad del cargo. El siguiente paso sería apartar de su cargo al Secretario General. Así logra que se le acusara de malversación de azúcar y café. El primer caso realmente escandaloso va a ser la desaparición de una elevada suma de los fondos de la Residencia de Estudiantes X no denunciado por el Interventor y su camarilla. Ya había investigado los negocios turbios de X. Murió en el año 1971 y hasta el final de su vida elevó a la práctica el tremendo lema que le caracterizó "cuando quiero ensuciar a alguien, le arrojo una paletada de mierda encima y aunque luego pueda lavarse, ya ha dejado mal olor suficiente"».

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de injurias graves, previsto y penado en los artículos 457, 458-2 y 459, todos del Código Penal , del que son responsables en concepto de autores los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos absolver y absolvemos a X y a X del delito de calumnia que se le imputaba, declarando de oficio sus costas. Asimismo debemos condenar y condenamos a X y a X como autores de un delito de injurias, precedentemente definido y sin la concurrencia de circunstancias a las penas de un mes y un día de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, 20.000 pesetas de multa, con arresto sustitutorio de veinte días caso de impago y costas.

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación de la acusación particular don X, basándose en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de Ley, con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido la sentencia recurrida en error de derecho al haber calificado los hechos enjuiciados como únicamente constitutivos de un delito de injurias cuando del resultando de hechos probados se evidencia la existencia, además de todos los elementos deltipo de delito de calumnia en la conducta enjuiciada de los condenados, infringiéndose, por lo tanto por su no aplicación los artículos 454 en relación con el 453 del Código Penal y 12 del mismo Código. Segundo.-Por infracción de Ley del artículo 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido la sentencia recurrida en error de derecho, por no aplicación de una norma sustantiva, de observación, ajuicio de esta parte, obligatoria, en este supuesto, como es el artículo 104 del Código Penal , ya que el Tribunal sentenciador estima que no es procedente declarar la responsabilidad civil de los condenados, por los perjuicios morales cansados a los descendientes del ofendido difunto. Esta parte manifestó no considerar necesaria la celebración de vista.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso manifestando su conformidad con la petición del recurrente respecto a la no celebración de vista, impugnando por escrito sus dos motivos. La representación del recurrente no evacuó el traslado del artículo 882 de la Ley Procesal Penal . La representación de los procesados no evacuó el traslado de instrucción que le fue conferido.

RESULTANDO que en el acto de la vista don X, Letrado del recurrente, sostuvo su recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal por don X, Letrado de los procesados recurridos.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que, según recordaron las sentencias de este Tribunal de 6 de abril y 21 de octubre de 1976 , la calumnia es un delito de actividad condicionado, y que algunos reputan híbrido, pero principalmente constituye una infracción contra el honor, entendido éste, bien subjetivamente, como sentimiento de dignidad moral o como pundonor, amor propio, autoestimación o concienciación, por parte del sujeto, respecto a sus méritos, valores o virtudes, bien objetivamente, como apreciación y estima que hacen los demás de las cualidades morales y del valor social del sujeto de que se trate, o como el buen hombre, fama, reputación, nombradla o renombre que éste ha merecido frente a la opinión del entorno social; teniendo, esta distinción, importancia práctica indiscutible, pues, cuando la calumnia se vierte directamente ante el sujeto pasivo, bien oralmente, bien mediante acciones o por escrito, es el honor subjetivo de éste el que padece y se conduele, mientras que, cuando la imputación de la perpetración de un delito, constitutiva de la esencia de la calumnia, se efectúa ante terceros o en escritos a ellos dirigidos o mediante comentarios maledicentes destinados al público en general, es la buena fama del sujeto pasivo la atacada, así como la opinión favorable que, sobre sus méritos y virtudes, pudiera tener la comunidad; y, sin embargo, en ambos casos, la lesión de uno u otro, de los sentimientos dichos, supone agravio e integra delito contra el honor de carácter calumnioso. Hallándose constituida e integrada, la referida infracción, normada en los artículos 453 a 456 del Código Penal , por los siguientes elementos o requisitos: 1) En cuanto al sujeto activo, lo puede ser cualquiera, con tal de que se trate de persona física y sea imputable: 2) El sujeto pasivo pueden serlo las personas individuales, incluidos los enajenados y los niños, y hasta las personas fallecidas, siempre que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 del Código Penal , la calumnia trascendiera a los ascendientes, descendientes, cónyuge p hermanos del agraviado difunto o que lo considerara procedente el heredero, no siendo pacífica la cuestión de si pueden ser sujeto pasivo de esta clase de infracciones, las colectividades o personas jurídicas. 3) En cuanto a la dinámica comisiva, es indispensable qué se realice una imputación, es decir, que se atribuya, achaque o cargue en cuenta, a una persona, la perpetración de un delito perseguible de oficio, imputación que no debe ser meramente imprecativa -en cuyo caso podría constituir delito de injurias- sino recaer sobre un hecho concreto y determinado -sentencias de este Tribunal de 21 de enero de 1883, 4 de noviembre de 1895, 17 de junio de 1905, 30 de noviembre de 1912 y 15 de noviembre de 1921 -, constituyendo atribución infundada, circunstanciada y precisa -sentencia de 21 de marzo de 1930 -, siendo indispensable que se designe claramente la persona contra la que se dirige la imputación - sentencia de 30 de septiembre de 1879 - y sin que sea preciso que, en la calificación jurídica de los hechos imputados, o "nomen iuris" atribuido a los mismos por el agente, se acierte plenamente, no bastando con que se dirijan al sujeto pasivo palabras que sean simplemente el nombre y no la sustancia de esos delitos -sentencia de 21 de octubre de 1967 -, habiendo agregado, este Tribunal, en sentencias de 18 de marzo de 1875, 26 de enero de 1886, 10 de mayo de 1887, 15 y 18 de febrero de 1921, 20 de junio de 1927, 21 de marzo de 1930, 8 de julio de 1946, 30 de noviembre de 1949 y 18 de febrero de 1954 , que no bastan frases ni denominaciones vagas o genéricas, sino que es necesario que se especifique y concrete el hecho que debe perseguirse de oficio, y se determine la persona a quien se atribuye o imputa aquél. 4) Que la imputación lo sea de un delito comprendido en el Código Penal o en Leyes especiales y no de una falta o de un delito no perseguible de oficio, pues, en este último caso, la imputación constituiría un delito de injurias incluible en los artículos 457 y 458-1 del Código Penal. 5 ) Que la imputación sea falsa, requisito que, a tenor del texto del artículo 453 , debía ser acreditado por el querellante, pues, de otra suerte, el acto sería atípico, pero, este Tribunal, inspirándose principalmente en el artículo 456 y preceptos concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus sentencias de 10 de noviembre de 1882, 20 de octubre de 1910, 12 de diciembre de 1912, 4 de julio de 1922, 20 de noviembre de 1924 y 29 de junio de 1956 , ha entendido que, la imputación, ha dereputarse falsa mientras no pruebe lo contrario el presunto calumniador. 6) Que concurra el elemento cognoscitivo constituido por el conocimiento que, el agente, ha de tener de la falsedad de lo que imputa, elemento, que no tan impropiamente como a veces se cree, las sentencias de 4 de junio de 1966 y 22 de junio de 1970, califican de subjetivo del injusto típico, denominándole, la de 12 de junio de 1965 , elemento de la culpabilidad o elemento antijurídico subjetivo de la conducta. 7) Aunque con oscilaciones, representadas, v.g., por la sentencia de este Tribunal de 18 de abril de 1969 , se exige también la intención dolosa de atentar a la fama del ofendido, es decir, la concurrencia de un "animus infamandi" que revele su maliciosa intención de atribuir a otro la comisión de un delito que, en realidad, no ha perpetrado, con la finalidad de desacreditarle y hacerle perder su buena fama o el óptimo concepto público de que gozaba. 8) Como requisito de procedibilidad, es indispensable, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 467 del Código Penal , que medie querella de la parte ofendida.

CONSIDERANDO que, en el caso debatido, amén de observarse que faltan, en el "factum", algunos de los requisitos acabados de exponer, es lo cierto que, claramente, no se declara, en dicha narración, que los acusados en el artículo periodístico de autos, imputarán falsamente al agraviado difunto la perpetración de uno o más delitos perseguibles de oficio. En efecto, en primer lugar se refiere, el dicho trabajo periodístico, a la salida del fallecido señor X, de una de las zonas en conflicto, durante la pasada guerra civil española, para dirigirse a otra, portando diversas obras de arte, pero sin que se añada ni aclare si, dichas obras de arte, eran propias o ajenas, ni si habían sido sustraídas, con lo cual mal puede pensarse que se le atribuya la perpetración de un delito contra la propiedad -robo, hurto o apropiación indebida-, máxime si no consta tampoco que obrara con ánimo de lucro y no con el de preservación, de las citadas obras, de las consecuencias lesivas de los últimos estertores de la referida contienda; en segundo lugar, la denuncia que se dice presentada contra el Secretario de la Diputación, podría constituir un delito de acusación o denuncia falsa comprendido en el artículo 325 del Código Penal , pero, para ello, sería indispensable la mendicidad de lo denunciado, lo que no consta, ni siquiera se afirma en el artículo de autos; y, finalmente, la abstención de denunciar ciertas irregularidades, quizás delictivas, que se relatan en la narración histórica de la sentencia recurrida, no supone falsa imputación de un delito, ante todo, porque no se sabe si esa abstención se produjo efectivamente o no, y en el segundo término, porque el incumplimiento del deber de denunciar hechos punibles, no constituyó delito, en la legislación española, hasta la Ley de 28 de diciembre de 1978, fecha muy posterior al fallecimiento del señor X, fallecimiento con el que concluyó su imputabilidad o aptitud, en abstracto, para delinquir. Procediendo, en perfecta armonía con lo razonado, la desestimación del primer motivo del recurso amparado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 453 del Código Penal.

CONSIDERANDO que el resarcimiento de los daños morales - -"pecuria doloris"-, es decir el de los sufrimientos o padecimientos de la víctima experimentados durante el curso de su curación como consecuencia de las secuelas resultantes, el del o doloroso vacío, pérdida del ser querido o ruptura de la convivencia y de los sentimientos familiares respecto al pariente próximo fallecido, el del sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, el del deshonor, deshonra o descrédito o el de la traumatización y cambio de personalidad de la mujer que ha sufrido un atentado contra la honestidad, es cuestión que se controvirtió arduamente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en la legislación y hasta en. Derecho comparado. En España, los Códigos pénales del siglo XIX no se refieren al daño moral. El Código de 1928 , en su artículo 75 , prescribe que, en los delitos contra el honor y en los de la calumnia injurias y difamación, se tendrá muy especialmente en cuenta para la valoración del daño el que represente el desprestigio y sufrimiento moral en sí mismo aunque no repercutan en el patrimonio del ofendido; en el Código de 1932 , en la reparación del daño se ha de tener en cuenta, el valor de afección para el agraviado, lo que supone un hito importante en el camino del reconocimiento del resarcimiento del daño moral, y, finalmente, en el artículo 104 del Código Penal de 1944 , de modo explícito, se reconoce el derecho a la indemnización de los perjuicios materiales y morales causados al ofendido o a su familia. Jurisprudencialmente, la Sala Primera de este Tribunal, se anticipó a la Segunda como puede comprobarse examinando las sentencias de 6 de diciembre de 1912, 12 de marzo y 10 de agosto de 1928, 31 de marzo de 1930 y, 19 de mayo de 1934 , pero incluso antes de que se consagrara legislativamente el derecho al resarcimiento del daño moral, la sentencia de la Sala Segunda de 14; de noviembre de 1934 , así lo declaró, y con posterioridad al referido reconocimiento legislativo, se pueden citar las sentencias de 12 de noviembre de 1957, 23 de enero de 1961, 27 de junio de 1963, 21 de febrero y 5 de marzo de 1965, 6 de marzo y 6 de julio de 1967, 9 de junio de 1969, 19 de enero de 1981 y 20 de enero de 1982 , entre otras muchas, destacando, entre las referentes a delitos contra el honor, las de 24 de octubre de 1959, 29 de diciembre del mismo año, 20 de junio de 1963 y 24 de junio de 1964, aunque tiene que haber constancia de la producción de tales perjuicios consecutivos a la ejecución del delito -Sentencia de 22 de enero de 1932-, exigiendo la de 21 de febrero de 1957 , la necesidad de consignar, entre los hechos, los determinantes de la realidad de los perjuicios, pronunciándose en la misma línea las de 8 de octubre de 1966 y 19 de enero de 1968, mientras que la de 19 de enero de 1981, entendió que son daños morales tanto aquellos que, aminorando la actividad personal, debilitan la capacidad para obtener riqueza como los constituidos por el simple dolor moral aunqueno trasciendan a la esfera patrimonial propiamente dicha. Y fue muy importante y aleccionador la sentencia de 10 de diciembre de 1935 , la que declaró que, en ciertos delitos, la imposibilidad de valorar el daño moral experimentado por el ofendido o por sus herederos, obliga a tomar en consideración, como orientación a seguir, todas aquellas circunstancias que dimanan de la naturaleza misma y de las consecuencias y de los erectos de la infracción de que se trate, siempre y cuando, esos daños morales, sean la natural e inmediata consecuencia del delito y aunque, en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, no haya aportación de datos al respecto, siendo también interesante recordar que la sentencia de 14 de noviembre de 1934 , declaró que, el Derecho penal, no es sólo sancionador sino también reparador y que el orden jurídico perturbado por el delito no quedaría plenamente restablecido si no se atendiera a reparar dentro dejo que es posible, no sólo el derecho violado y la seguridad personal puesta en peligro, sino las últimas consecuencias apreciables de la acción delictiva; pudiéndose resumir la doctrina de este Tribunal del modo siguiente: los daños morales son indemnizables y resarcibles; por regla general, para ello, es preciso que, en el "factum" de la sentencia de instancia, consten los datos precisos para la evaluación o cálculo de tales daños; pero cuando se trate de ciertas infracciones que generan daños morales "strictu sensu", puede bastar la mera perpetración del delito y la plasmación de sus consecuencias, con tal de que el daño dicho, haya sido producido, natural e inherentemente, por la infracción, debiéndose, en tal caso, cuantificar el referido daño de modo prudencial y sin necesidad de sujetar, el arbitrio judicial, a pauta, base o condicionamiento de clase alguna. Finalmente, la doctrina científica, distingue entre los daños morales que representan, en definitiva, un interés económico, llamados también daños morales indirectamente económicos, y los daños morales "strictu sensu" o daños morales sin repercusión económica inmediata; entendiendo, dicha doctrina que, los primeros, son claramente indemnizables, mientras que, los segundos, pueden suponer granjería del delito con el paradójico resultado de que, el daño moral, se convierta en el más inmoral de los tráficos, incluso provocando acciones delictivas con él incentivo de obtener ventajas económicas, por: lo qué, por estas razones y por la imposibilidad de cuantificar el daño moral propiamente dicho, se ha de proceder con sumos tacto y cautela exigiendo que haya una posibilidad, siquiera sea remota, de valuación económica, siendo indispensable que haya habido perjuicios y que éstos sean apreciables. Sin embargo, otros sectores doctrinales, y este Tribunal, en cuantos fallos Se refieren a los delitos de calumnia o injurias, estiman indemnizables no sólo los daños morales indirectamente económicos, como v gr., la disminución de la clientela a consecuencia del descrédito consecutivo a la imputación, a la expresión o a la acción, sino también los estrictamente morales como el ansia, la inquietud, la preocupación, el deshonor, la deshonra, la tristeza, la melancolía, con tal de que hayan sido consecuencia natural de la infracción, añadiendo que la pérdida de bienes jurídicos o la perturbación producidas por el delito, pueden ser compensadas por una cantidad de dinero que devuelva el bienestar perdido como consecuencia del delito y que proporcione unos goces que equivalgan a los arrebatados por la ejecución de la infracción.

CONSIDERANDO que en el caso enjuiciado, hubo "damnatio memoriae" de una persona ya fallecida, y sin necesidad de sentar bases de ninguna clase ni de que, en la narración histórica de la sentencia recurrida, consten datos o pormenores que permitan fijar la existencia del daño y la cuantificación del mismo, es innegable que, el vilipendio, el ludibrio y el oprobio vertidos sobre el difunto señor X, afecta también a sus hijos y herederos, los cuales han sufrido las consecuencias psicológicas y morales del ultraje y del escarnio inferido a su antecesor, debiendo recibir una indemnización fijada prudencialmente y que se deriva del hecho punible en sí y de las circunstancias publicitarias que le acompañaron y que constan en el relato fáctico de la sentencia impugnada. Procediendo, en armonía con lo expuesto, la estimación del segundo motivo del recurso analizado, basado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 104 del Código Penal , procediendo igualmente casar y anular la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de X - Sección Primera-el 9 de junio de 1983.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos haber lugar por su segundo motivo, con desestimación del primero, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación del acusador particular don X, contra sentencia pronunciada por la Audiencia de X en fecha 9 de junio de 1983 , en causa seguida a X y X, por delito de calumnias e injurias, cuya sentencia casamos y anulamos en cuando a dicho motivo se refiere con declaración de las costas de oficio y devolución del depósito constituido. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte al Tribunal sentenciador a los efectos oportunos.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.- Luis Vivas.- Bernardo F. Castro.- Benjamín Gil.- Martín J. Rodríguez.--Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr., Magistrado Ponente, don Luis Vivas, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo,de lo que como Secretario, certifico.- Higinio González - Rubricado.