STS, 22 de Septiembre de 2009
| Ponente | GONZALO MOLINER TAMBORERO |
| ECLI | ES:TS:2009:6488 |
| Número de Recurso | 4160/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil nueve
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Federico Sánchez-Toril y Riballo en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en recurso de suplicación núm. 1406/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Granada, en autos núm. 678/07, seguidos a instancias de Dª María Inmaculada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre prestaciones.
Ha comparecido en concepto de recurrido la actora, Dª María Inmaculada , representada por el Abogado D. Fernando Sena Fernández.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Gonzalo Moliner Tamborero ,
PRIMERO.- Con fecha 29 de febrero de 2008 el Juzgado de lo Social nº 7 de Granada dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) La parte demandante Dª María Inmaculada , casada, vecina de la localidad de Chauchina (Granada), con DNI NUM000 , nacida el 22-mayo-1958, adscrita al Régimen Especial Agrario por cuenta ajena, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , de profesión peón agrícola, con una base reguladora de 491,33 # al mes, según hoja de cálculo del INSS, sin integración de lagunas, la que por obrar al folio 47, se da por reproducida, y con una base reguladora de 520,44 # al mes, con integración de lagunas, la que por obrar a los folios 23 a 28, igualmente se da por reproducida, a propuesta del INSS, con fecha 3-mayo-2007 (folio 29), se inicio expediente de incapacidad permanente, previo proceso de incapacidad temporal de fecha de inicio 9-marzo-2006, dictándose resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que decidió aprobar con fecha 19 de junio de 2007 (folio 48), que la demandante estaba afecta de una incapacidad permanente en grado de Total, derivada de enfermedad común, con derecho a una prestación vitalicia del 55% de pensión de su base reguladora, ascendente a 491,33 # al mes, con fecha de efectos desde el 12-junio-2007. Habiendo precedido a dicha resolución informe médico de síntesis de fecha 4-junio-2006 (folios 87 a 93), y dictamen propuesta del EVI de fecha 12-junio-2007 (folio 94). 2º) Contra dicha resolución, formuló la demandante, reclamación previa el 23-julio-2007, que fue desestimada mediante acuerdo de la Entidad Gestora de fecha 17 de septiembre de 2007, contra el que interpuso la demanda que encabeza las presentes actuaciones el 8 de octubre de 2007, la que tras ser turnada por el Decanato al Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada, fue admitida a trámite por auto de fecha 9 de octubre de 2007. 3º ) El cuadro clínico residual, de la parte actora es: - Carcinoma ductal infiltrante en mama derecha, con remisión oncológica; - Linfedema miembro superior derecho residual; - Miocardiopatía dilatada, angina de esfuerzo grado; - Hipertensión arterial; - Osteoporosis con riesgo de fractura (TScore cadera de -0,8 osteopenia y decolumna - -2,6 osteoporosis); - Protusiones discales lumbares con afectación radicular crónica, con resultados estables en conducción motora y sensibilidad (EMG 17-05-2007); - Trastorno de ansiedad leve. Y con las limitaciones orgánicas y/o funcionales siguientes: - Limitada funcionalidad de miembro superior derecho para sobreesfuerzos moderados. - Limitada sobrecarga lumbar ante moderados esfuerzos. Riesgo alto de fractura a nivel de columna lumbar, debiendo evitar sobrepeso y movilización frecuente de dicha zona."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª María Inmaculada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al que absuelvo de las pretensiones formuladas en su contra."
SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª María Inmaculada ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, la cual dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2008 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Inmaculada contra la sentencia de 29 de febrero de 2008 del Juzgado de lo Social número 7 de los de Granada , recaída en autos 678/2007 sobre grado y base reguladora de prestaciones de incapacidad permanente, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos parcialmente la misma al fijar la base reguladora mensual de las prestaciones de incapacidad permanente en el grado de total que aquí ratificamos en la suma de 520,44 #, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación que resulte."
TERCERO.- Por la representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 3 de diciembre de 2008, en el que se alega infracción del artículo 140.1 en relación con la disposición adicional séptima , ambos del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 31 de octubre de 2007 por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (rec.- 2928/06).
CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 5 de febrero de 2009 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2009.
PRIMERO.- 1.- La cuestión a resolver en el presente recurso de casación se concreta en decidir cómo se calcula la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común cuando dentro del período computable se han prestado servicios en la modalidad de contrato a tiempo parcial, y existen lagunas de cotización en el indicado periodo. Más en concreto se trata de decidir como se integran las lagunas existentes y como se han de calcular las bases mínimas a tomar en consideración por dichos períodos.
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- La sentencia que se recurre, dictada en 29 de octubre de 2008 (rec.- 1406/08 ), por la Sala de lo Social del TSJ de Granada, contemplando la situación de una trabajadora que durante parte del período computable para el cálculo de la base reguladora - en concreto por los meses de enero a mayo de 2001-había prestado sus servicios a tiempo parcial, entendió que, contra lo resuelto por el INSS y por la sentencia de instancia, por ese período debían integrarse la base de cotización con la base mínima prevista para un trabajador mayor de 18 años.
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- El INSS en su recurso contra dicha resolución ha aportado como sentencia contradictoria para justificar la contradicción la dictada por esta Sala con fecha 31 de octubre de 2007 (rec.-2928/06) en la cual, contemplando una situación semejante en la que se reclamaba igualmente que por los períodos trabajados a tiempo parcial se completaran las bases de cotización con la diferencia existente entre lo cotizado y los días restantes de cada mes hasta alcanzar la base mínima de cotización correspondiente al período de referencia para mayores de 18 años a tiempo completo, se desestimó la pretensión de la demandante.
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- La cuestión planteada en el presente recurso y la resuelta por la sentencia de contradicción es la misma y se refiere a idéntica pretensión y a personas en la misma situación respecto del cómputo decotizaciones por el período en que estuvieron contratadas a tiempo parcial, concurriendo la circunstancia de que la sentencia recurrida ha accedido a la pretensión deducida por la demandante, mientras que la de contraste la denegó. Concurre por lo tanto entre ambas sentencias la contradicción requerida por el art. 217 de la LPL para que proceda la admisión del presente recurso de casación, con la finalidad de unificar la doctrina y las soluciones contrarias a la que han colegado una y otra.
SEGUNDO.- 1.- El INSS denuncia en su recurso la infracción por la sentencia que recurre de lo dispuesto en el art. 140.4 de la LGSS por entender que dicho precepto no es aplicable a la cuestión planteada en tanto estima que la modificación introducida en el último apartado del mismo y en el que la demandante y la sentencia recurrida apoyan su pretensión por la Ley 52/2003 no ha modificado el criterio establecido por el legislador para el cálculo de la base reguladora de los trabajadores contratados a tiempo parcial en cuanto regidos por una normativa específica que en la actualidad se contiene en la Disposición adicional séptima de la LGSS y en los Decretos de desarrollo, en concreto en el Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre en cuanto regulador del régimen jurídico aplicable a los contratados a tiempo parcial.
La parte inicial demandante y la sentencia recurrida se apoyan en el último párrafo del apartado 4 del art. 140 introducido por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre , en cuanto sostienen que la novedad en él introducida y consistente en añadir al régimen general de integración de lagunas por los meses en que no hubiese obligación de cotizar de entre los que hayan de tomarse en consideración para el cálculo de la base reguladoras reflejado en el párrafo primero, debe ser aplicado a los trabajadores que por estar trabajando a tiempo parcial sólo han cotizado parte de la mensualidad correspondiente a los días por ellos trabajados. La precisión o añadido que introdujo dicha Ley en el indicado párrafo segundo lo que dice es que "en los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista sólo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto la integración alcanzará hasta esta última cuantía". Dicha parte sostiene en su escrito de impugnación no solo que esta particularidad añadida es aplicable a los trabajadores a tiempo parcial sino que la doctrina de esta Sala que se contiene en la sentencia aportada como contradictoria y en las demás dictadas en el mismo sentido por la Sala, no puede servir de referencia para seguir sosteniendo la misma doctrina unificada argumentando que, como es cierto, en la primera de ellas - la STS de 23 de marzo de 2006 (rec.-1353/2005 ) no se tuvo ni se pudo tener en cuenta la reforma introducida por la Ley 52/2003 por cuanto el hecho causante de la prestación cuya base reguladora allí se discutía se había producido en el año 2000 y por ello con fecha anterior a la modificación legislativa.
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- Siendo cierto, como dice la recurrente, que esta Sala no tuvo en cuenta en su sentencia antes citada de 2006 ni en las siguientes pronunciadas sobre esta misma cuestión - SSTS 31-10-2007 (rec.-2928/06) y 30-1-2008 (rec.-3677/06) - la novedad legislativa que supuso el añadido del segundo párrafo antes transcrito del art. 140.4 LGSS , no es menos cierto que, como sostiene el Letrado del INSS en su recurso, ni se citó ni tenía sentido citarlo porque, contra lo que dicha parte sostiene y la sentencia recurrida afirma, dicho precepto no tiene nada que ver con la cuestión aquí planteada. En efecto, el régimen jurídico de las prestaciones y la cobertura de lagunas cuando se trata de trabajadores que prestan sus servicios a tiempo parcial se halla muy claramente concretado y establecido en la Disposición Adicional 7ª de la LGSS, de conformidad con lo dispuesto en su día por el Real Decreto Ley 15/1998, de 27 de noviembre (y con las reformas posteriores de la Ley 12/2001, de 9 de junio, 3/2007, de 22 de marzo y 2/2008, de 23 de diciembre , que la modificaron en aspectos que aquí no nos afectan); régimen jurídico que se completa con lo establecido en el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre por el que se regula precisamente la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, y en tales disposiciones - tanto la 3ª b) de aquella Disposición Adicional, como el art. 7.2 del Real Decreto - se establece expresamente que para el cálculo de la base reguladora de las pensiones por jubilación y de incapacidad permanente la integración de lagunas por los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar "se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al numero de horas contratadas en último término".
Se halla específicamente prevista, por lo tanto, la integración de lagunas por los períodos durante los que no hubiera obligación de cotizar y, además, esta prevista esa integración en la medida adecuada a su situación, o sea en proporción a las horas contratadas y por las que hubiera cotizado de hallarse en activo en su condición de trabajadora a tiempo parcial.
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- La parte actora lo que pide realmente es que dichas lagunas se cubran como si se tratara de una trabajadora a tiempo completo, que es la situación regulada por el art. 140.4 LGSS y esta pretensión carece de justificación, no solo porque existe una norma especial y clara que regula de manera proporcionada susituación de trabajadora a tiempo parcial y no a tiempo completo la cobertura de las lagunas de cotización, que es lo que regula dicho precepto, sino porque de aceptar su pretensión lo que se produciría es una anomalía jurídica consistente en que se le reconocería más cotización por los períodos en que no existe obligación de hacerlo que por los períodos reales trabajados. Pero, por otra parte, invoca la modificación introducida por la Ley 52/2003 como una novedad legislativa cuando el añadido del segundo párrafo de aquel apartado cuarto del precepto en cuestión lo único que contiene es una aclaración al párrafo anterior sin añadir ninguna modificación del sistema de cobertura de lagunas preexistente. Sin olvidar que la Ley 52/2003, de 10 de diciembre en cuanto norma de disposiciones específicas de Seguridad Social - pues se dictó bajo esta rúbrica - lo que hizo según aparece en su exposición de motivos fue modificar algunos concretos preceptos de la LGSS con unas finalidades específicas que en aquélla se establecen concretamente y que en ningún momento se refiere a modificación alguna en régimen de seguridad social de los contratos a tiempo parcial como de haberlo pretendido hubiera dicho con toda seguridad.
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- La Sala no desconoce que cuando se trata de trabajadores fijos discontinuos ha mantenido otra línea de actuación distinta, cual puede apreciarse en las recientes SSTS de 25-6-2009 (rec.- 2530/08) y 29-6-2009 (rec.- 3023/08 ), pero esa diferencia viene determinada por la diferente regulación que entre estas dos figuras - semejantes, pero no idénticas - se desprende de las previsiones contenidas en las disposiciones legales y reglamentarias precitadas.
Por lo tanto, la doctrina de esta Sala, reflejada en las sentencias anteriormente citadas, debe mantenerse por ser la que resulta adecuada a derecho, tal como sostiene por otra parte en su informe el Ministerio Fiscal.
TERCERO.- Como consecuencia obligada de las anteriores precisiones se impone la estimación del recurso interpuesto por el INSS contra la sentencia recurrida que habrá de ser casada y anulada para adecuarla a la buena doctrina de la Sala que en este caso fue la que se contiene en la sentencia dictada en la instancia que, por ello procederá confirmar; sin que proceda la imposición de las costas causadas en el recurso a ninguna de las partes en aflicción de las previsiones del art. 233 de la LPL .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , con sede en Granada, en recurso de suplicación núm. 1406/08, la que casamos y anulamos; y resolviendo en trámite de suplicación el recurso de tal naturaleza interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en la instancia por el Juez de lo Social, debemos desestimar como desestimamos dicho recurso para confirmar en todos sus pronunciamientos la sentencia de dicho Juzgado que desestimó la demanda inicial de las presentes actuaciones. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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