STSJ Galicia 4100/2008, 5 de Noviembre de 2008
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2008:5910 |
| Número de Recurso | 4103/2008 |
| Número de Resolución | 4100/2008 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0004103 /2008 interpuesto por Jesús Manuel , ESHOR SL contra la
sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
Que según consta en autos se presentó demanda por MINISTERIO FISCAL FISCAL JEFE DEL TSJG en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado MINISTERIO FISCAL FISCAL JEFE DEL TSJG, ESHOR SL . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000189 /2008 sentencia con fecha doce de Junio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El demandante sr Jesús Manuel , de nacionalidad marroquí, prestó servicios como encofrador, oficial 2á a la empresa demandada: de 29-11-06 a 13-04-07; de 24-05-07 a 23-08-07; de 10-09-07 a 09-12-07 con prórroga desde 10-1207 a 09- 09-08.
De 17-04-07 a 22-05-07 trabajó para Luis Manuel (fol 61). TERCERO: El primer contrato escrito (noviembre 2006) era bonificado a tiempo completo in definido. La empresa utiliza con frecuencia este tipo de contrato; el demandante no reconoce su firma en los dos documentos de la baja voluntaria y finiquito que la empresa aporta referidos a este periodo.El segundo denominado "Eventual" tiene por objeto: "Desempeñar las tareas propias de su categoría profesional. Sí reconoce el demandante su firma en la baja voluntaria y finiquito de Agosto 2007, que aporta la empresa en su documental. El tercero firmado el 10-9-07 es de tipo "Eventual" y objeto el mismo indicado anteriormente. CUARTO: Existe baja médica del 14- 12-08 por Accidente de trabajo subiendo por escalera de mano. QUINTO: Con fecha 31-01-08 la empresa tomó una decisión de extinguir la relación laboral con el demandante, realizándose conversaciones con el demandante y sus asesores del Sindicato CC.00 a fin de solventar el conflicto; aunque hubo un principio de posible acuerdo, el demandante acudió a continuación al sindicato CIG (quedando sin efecto aquél "preacuerdo"; y también hubo conversación entre sus asesores de este sindicato y la empresa demandada. SEXTO:1.-La empresa con fecha 11-02-08 entrega carta de despido, alegando "déslealtad", y a la vez reconocido como improcedente, se entrega al demandante con presencia de un responsable del sindicato CIG , un traductor y la jefa de personal de Eshor (doc, ns 5 de la prueba del demandado);la empresa en sus cálculos utiliza como antigüedad la de 1009-07 a 11-02-08 con una indemnización de 731,51 euros ;y con un salario base, asistencia, y prorratas por total de 1.148,69 euros. 2.- El certificado de empresa indica que la empresa tuvo en alta y cotizó por el demandante hasta el 11-02-08. SÉPTIMO: La empresa califica como "deslealtad" el hecho de que el demandante comentaba a terceros que la empresa no le había abonado lo prometido y que había tenido que firmar el documento de Baja Voluntaria para poder ser contratado con posterioridad. OCTAVO: 1.-Cuando la empresa decidió el inicial cese el 311-08 no conocía si el trabador estaba afiliado a CC.00. 2.- Cuando decide el despido el 11-02-08 (tras no acabar en acuerdo lo hablado con los asesores de CCOO), antes del mismo habían conversado la empresa y un responsable del nuevo Sindicato al que acude el demandante. NOVENO: El sindicato CIG impugnó censo electoral el 04-0408 para que se incluyese al trabajador cesado aquí demandante; entre otras impugnaciones; la Mesa Electoral aceptó incluir al demandante en el censo. DÉCIMO: 1.-EL BOP de 17-12-2007 publica tablas del Convenio provincial de Edificación con un salario diario, asistencia y gratificaciones que son las que por la empresa en sus cálculos: 1.148,59 euros al mes a efectos de despido. Como salario anual: 14.854,93 euros (entre doce son: 1.237,91) 2.-El BOP de 25-02-08 se publica la revisión retributiva para 2008: para la categoría del demandante se/ establece salario mes de 848,40; asistencia 7,32; transporte 4,27; dos extras y vacaciones en igual cuantía; y un total anual de
15.701,01 euros (dividido entre doce supone: 1.308,42); y el valor de hora extra 10,91. El demandante con esta importes y si se aceptasen 40 horas extras al mes calcula correctamente un salario mensual de
1.652,21; si se descuenta lo de horas extras resulta: 1.215,81 euros (28,28 por 30= 848,40; 7,32 por 20= 166,40 y p/p de Extras 205,01= 1.215,81 euros). DÉCIMO PRIMERO.-1.-la empresa utiliza un documento de baja voluntaria (consta su documental) donde se indica. "Don......como trabajador de la empresa
Constructora Eshor S.L.. COMUNICA Que con fecha...... causará baja en la empresa con carácter
VOLUNTARIO. Por ello, firma la presente en Fene a...de .de Fdo.: El Trabajador." 2.-Dicho documento generalmente es firmado por el personal cuando decide cesar la relación laboral, y también cuando la empresa estimando que un trabajador/a extranjero no se reincorpora en la fecha considerada legal tras un permiso, vacaciones u otra causa, se la ofrece para que la firme si desea reanudar su prestación de servicios con un nuevo contrato de trabajo. 3.-DE 01-11-06 a 15-04-08 se han producido en la empresa múltiples bajas voluntarias de extranjeros. (más de 500, así consta en las 428 páginas recibidas de la TOSS, respecto a vida laboral de la empresa). DÉCIMO SEGUNDO: 1.-La empresa tiene declaración jurada de 10-agosto-2007 donde por el período 1 a 10 de agosto se dice que está al corriente sin tener pendiente de cobrar cantidad alguna; también con igual fecha el documento de "Baja Voluntaria"; y con igual fecha otro tercer documento donde se indica que percibe 443,71 euros como, liquidación total por su cese en la empresa quedando liquidado y finiquitado sin tener más que reclamar incluidas horas extras estando de acuerdo en ello con la empresa. En este documento aparece el texto: "El trabajador usa su derecho a que esté presente en la firma un representante legal suyo en la empresa o un representante sindical. Fene a 10 de agosto de 2007".No hay más firma que la del trabajador. (documento n2 2 de la documental de la empresa. El trabajador reconoció la validez de estas tres firmas. 2.-El demandante solicitó irse de vacaciones en agosto. 3.-El demandante estuvo en su país desde el 16-08-07 a 0509-07. (sellos de su pasaporte). 4.-Al llegar firma en la empresa el 10-09-07 el contrato de trabajo eventual. En juicio declaró que también había firmado esos otros tres documentos fechados el 10-08-08, que es en septiembre cuando le pagaron los diez días trabajados en agosto, pues le pusieron a firmar todo en conjunto para poder empezar a trabajar. DÉCIMO TERCERO: La empresa consignó el 13-02-08 ei. el Juzgado, los 731,51 euros que se mencionan en la carta dE cese el 11-02-08 .
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Estimo en parte la demanda de D. Jesús Manuel contra ESHOR y MINISTERIO FISCAL confirmando la improcedencia del despido y la opción empresarial por indemnizar(desestimando la nulidad)
,si bien la indemnización debe ser la de 1.367,89 euros y no los 731,51;no existen salarios dejados de percibir al estar el demandante en incapacidad temporal para trabajar.CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Recurre la Sentencia de Instancia tanto el trabajador la como la empresa condenada, instando -por el cauce del artículo 191.b) LPL - la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 191.c) LPL - la infracción de los artículos 55 ET y 5 .e) Convenio nº 158 OIT en relación con el artículo 24 CE y la jurisprudencia que cita y también del artículo 56.3 ET (por parte del trabajador); y la del artículo 56.2 ET .
En cuanto a las alteraciones fácticas:
(a) La solicitada por el trabajador, aunque se trate -en definitiva- de un dato que no ha de tener trascendencia para la resolución, sin embargo -así, SSTSJ Galicia 21/10/08 R. 4641/05, 17/10/08 R. 3265/05, 08/10/08 R. 3594/08; 19/09/08 R. 4264/05, 16/09/08 R. 2956/05 , etc.-, al no ser este trámite de Suplicación el último grado de jurisdicción y resultar siempre factible que contra la presente sentencia se interponga recurso de Casación, de manera que en unificación de doctrina el Tribunal Supremo bien pudiera apreciar en forma diversa la trascendencia de los hechos que el recurso pretende incorporar al relato fáctico, tales circunstancias determinan que la Sala deba ya dejar definitivamente configurada la visión que tiene de los hechos, sin que pueda excluir respuesta a los motivos revisorios por considerar que los aducidos son irrelevantes para el pronunciamiento que haga (SSTS 23/02/99 Ar 2018, 19/01/98 Ar 997, 22/05/96 Ar 4610 ,...). En consecuencia, se acepta la revisión y se incluirá un nuevo párrafo en el ordinal quinto que diga: «previamente el sindicato C.I.G. había presentado denuncia en la Inspección de Trabajo, concretamente el 4 de enero de 2008 , en la que comunicaba que los trabajadores extranjeros y, en concreto, al demandante ( Jesús Manuel ) para acceder al puesto de trabajo se le obligaba a firmar la baja voluntaria en el momento de suscribir el contrato».
(b) La instada por la empresa es inasumible, pues no se sabe exactamente qué es lo que se pretende modificar y en qué se fundamenta para solicitarlo, esto es, desconociendo consolidada doctrina jurisprudencial no se propone en su exigible forma revisión alguna, tal como se desprende de los artículos 188 y siguientes LPL -por todas, SSTSJ Galicia 20/10/08 R....
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