STS 356/2009, 12 de Mayo de 2009

1.- La Procuradora Dª María del Mar Bretones Alcaraz, en nombre y representación de D. Arturo, D. Gabriel y D. Donato, interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Juan Antonio y Dª Magdalena y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que: estimando la demanda, se hagan los siguientes pronunciamientos: 1 ).- Se declare que el día 3 de abril de 2002 se encontraba vigente el derecho de opción de compra concedido a DOÑA María Dolores por los demandados DON Juan Antonio Y DOÑA Magdalena, en el apartado B), 2, de la estipulación TERCERA del contrato privado suscrito en fecha 26 de octubre de 2000, opción que tenía por objeto las fincas descritas en el hecho DECIMOTERCERO de los de este escrito de demanda, pertenecientes al edificio de ocho plantas -con inclusión de las dos de sótano- con fachada a las CALLE000, números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006 y CALLE001, números NUM007 y NUM008 de Almería, cuya declaración de obra nueva en construcción y constitución del régimen de Propiedad Horizontal se llevó a cabo en escritura otorgada en fecha 4 de abril de 2002, ante el Notario de Almería Don Francisco Balcázar Linares, con el número 706 de su protocolo, fincas que son los elementos número NUM009, NUM002, NUM007, NUM010, NUM011 y NUM012 de la referida Propiedad Horizontal. 2).- Se declare bien ejercitado por mis representados DON Arturo, DON Gabriel y DON Donato el derecho a ellos cedido por DOÑA María Dolores de opción de compra referido en el apartado 1 de esta súplica, declarándose, en consecuencia perfeccionada la compraventa sobre las fincas descritas en el hecho DECIMOTERCERO de este escrito de demanda, pertenecientes al edificio referido en el anterior apartado de esta súplica; 3).- Se condene a los demandados DON Juan Antonio y DOÑA Magdalena a estar y pasar por las declaraciones a que se refieren los dos apartados anteriores y a que otorguen a favor de mis mandantes DON Arturo, DON Gabriel y DON Donato, bien los correspondientes contratos privados de compraventa si la obra aún no estuviere finalizada, bien las correspondientes escrituras públicas de compraventa si dicha obra estuviere finalizada, en los términos y condiciones, en uno u otro caso, pactados en el contrato referido en el apartado 1 de esta súplica, haciéndose entrega por el Juzgado a los referidos demandados de la cantidad de CINCUENTA y CUATRO MIL DIECIOCHO EUROS CON NOVENTA y SIETE CÉNTIMOS (54.018,97 €), consignada en la cuenta de depósitos y consignaciones de ese Juzgado, en concepto de entrega a cuenta del precio de la compraventa, debiendo hacerse pago por mis mandantes del resto del precio de la compraventa en el acto de otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas, a otorgar una vez finalizada la obra y obtenida licencia de primera ocupación; 4).- Se condene a los demandados al pago de las costas del proceso que con esta demanda se inicia; según es cuanto se suplica procedente en derecho y conforme a justicia que con tales costas pido.

2. - El Procurador D. Alberto Torres Peralta, en nombre y representación de D. Juan Antonio y Dª Magdalena, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime íntegramente dicha demanda, con expresa imposición de costas.

3. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Almería, dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2002, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Desestimar la demanda deducida por la Procuradora Dª María del Mar Bretones Alcaraz, en nombre y representación de D. Gabriel, D. Donato y D. Arturo, contra Dª Magdalena y D. Juan Antonio a quienes absuelvo de los pedimentos aducidos en su contra, sin especial condena en costas.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Arturo, D. Gabriel y D. Donato, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería, dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2004, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2002 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Almería en autos de juicio ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución y, en su lugar, ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Arturo, D. Gabriel y D. Donato, frente a D. Juan Antonio y Dª Magdalena DECLARAMOS bien ejercitado el derecho de opción de compra concedido por los demandados en el apartado B) 2 de la Estipulación Tercera del contrato privado suscrito el 26 de octubre de 2000, quedando perfeccionada la compraventa sobre los bienes objeto de la citada opción y CONDENAMOS a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones así como a otorgar a favor de los actores, bien los correspondientes contratos privados de compraventa, si la obra aún no estuviere finalizada; bien las correspondientes escrituras públicas de compraventa si la obra estuviera finalizada en relación con los elementos individuales reseñados en el hecho decimotercero de la demanda, con la salvedad, por lo que respecta exclusivamente a las plazas de aparcamiento designadas en el mismo que, de resultar jurídicamente imposible la transmisión de las señaladas como elementos individuales núms. NUM002 y NUM007, se sustituirán por otras tantas plazas de aparcamiento de similares características susceptibles de ser entregadas, de entre las identificadas como elementos individuales núms. NUM000, NUM001, NUM013, NUM005, NUM014, NUM006, NUM015, NUM016, NUM017 y NUM018 de la escritura de propiedad horizontal del edificio en que radican, lo que se concretará en ejecución de sentencia por el orden de preferencia que designen los actores, haciéndose entrega por el Juzgado a los demandados, a cuenta del precio de la compraventa, de la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL DIECIOCHO EUROS Y NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (54.018,97 €) que fue consignada judicialmente por los demandantes, quienes harán entrega del resto del precio de la compraventa en el acto de otorgamiento de las mencionadas escrituras públicas, que se llevará a cabo una vez finalizada la obra y obtenida licencia de primera ocupación. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

1.- El Procurador D. Alberto Torres Peralta, en nombre y representación de D. Juan Antonio y Dª Magdalena, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto por el apartado 1º del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por infracción por inaplicación de las normas del ordenamiento jurídico que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se consideran infringidos los arts. 1281.1º, 1282, 1091 y 1258 del Código civil. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto por el apartado 1º del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se consideran infringidos los arts. 1258 y 1224 del Código civil. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto por el apartado 1º del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se consideran infringidos los arts. 2 y 13 de la Ley 6/1998 de Régimen del Suelo y Valoraciones y los arts. 33 y 34 del Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio. CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto por el apartado 1º del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento civil por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil. QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto por el apartado 1º del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento civil por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil, relativa a la doctrina de los actos propios.

2. - Por Auto de fecha 18 de diciembre de 2007, se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación de D. Arturo, D. Donato y D. Gabriel, presentó escrito de impugnación al mismo.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 5 de mayo de 2009 en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ,

La presente litis, hoy en trámite de casación, parte del negocio jurídico de 26 de octubre de 2000 que celebraron, en documento privado, de una parte los demandados, esposos D. Juan Antonio y Dª Magdalena y de otra, Dª María Dolores, madre y causante de los demandantes, los hermanos D. Arturo, D. Gabriel y D. Donato. En él, Dª María Dolores concedía a los primeros derecho de opción sobre los derechos hereditarios que le correspondían en la herencia de sus padres, opción que fue efectivamente ejercitada y que no es objeto de esta litis; en el mismo se pactó (estipulación tercera, punto dos) un derecho de opción de compra sobre unos elementos (viviendas y plazas de aparcamiento) en una determinada obra de edificación de nueva planta.

Se pactó el pagar tras el ejercicio del derecho de opción, es decir, de la compraventa de las viviendas y plazas de aparcamiento un precio y un plazo: el dies a quo era "cualquier momento a partir de la fecha de este documento" (26 de octubre de 2000) y el dies ad quem, el otorgamiento de las escrituras públicas, en unidad de acto, de a) la venta de derechos hereditarios de la Sra. María Dolores a favor del Sr. Juan Antonio y esposa; b) la declaración de obra nueva en construcción y constitución de propiedad horizontal del edificio a construir en el solar y c) la de transmisión del local comercial a favor de la Sra. María Dolores.

La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 3ª, de Almería, de 30 de enero de 2004, revocando la de primera instancia, estimó la demanda ya que:

"dada la alteración sustancial de las previsiones contempladas en el contrato privado de 26-10-01, no cabía exigir que el vencimiento de la opción de compra coincidiera con el día del otorgamiento de la escritura de permuta de solar por obra a construir, esto es, el 12 de noviembre de 2001 ya que, ni se cumplía el requisito de que en esa misma fecha se firmasen las otras dos escrituras ni existía certeza de que las viviendas sobre las que se concede la opción llegaran a construirse pues ello dependía de un hecho ajeno a la voluntad de los contratantes cual era la consecución de licencia para la segunda fase de la edificación, previa adquisición del aprovechamiento urbanístico, siendo dicha licencia presupuesto indispensable para la escritura de declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal cuyo otorgamiento. Como quiera que la licencia de obra para la segunda fase del Proyecto se aprobó por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento el 18-3-02, que fue notificada el 4 de abril del mismo año y que ese mismo día 4 de abril de 2002, el promotor y la arquitecto redactora del Proyecto otorgan escritura de declaración de obra nueva, es evidente que los actores, en su calidad de cesionarios de los derechos de su madre, habían ejercitado en tiempo hábil la opción de compra sobre tales elementos individuales, comunicándolo fehacientemente a los optatarios mediante requerimiento notarial de 3-4-02, esto es, la víspera de la declaración de obra nueva: no sólo no hubo por su parte declaración de voluntad recepticia en tal sentido dirigida a los demandados sino que el mismo día 12-11-01 en que firmaron la escritura de permuta, el Sr. Juan Antonio reconoce en documento privado la vigencia de la opción de compra concedida a la Sra. María Dolores sobre tres viviendas y otras tantas plazas de aparcamiento".

Asimismo, esta sentencia, objeto del presente recurso de casación, concluye que:

"si la opción fue ejercitada en plazo hábil y el ofrecimiento formal de pago se hizo coincidir cronológicamente con el ejercicio de la opción, forzosamente ha de concluirse que dicho ofrecimiento de pago era inatacable y, por ende, debió ser aceptado por los concedentes de la opción".

Y añade:

"el optante, si le conviniera, puede hacer uso de su derecho, quedando plenamente extinguida o consumada la opción y, desde ese momento y por ese único hecho, nace y se perfecciona automáticamente el correspondiente contrato de compraventa, afectando el eventual impago del precio a la fase de consumación de la compraventa, que no de la opción que ya se extinguió por su ejercicio".

Contra dicha sentencia, la parte demandada en la instancia ha formulado el presente recurso de casación. En el mismo ya no se discute si la opción de compra se ejercitó dentro del plazo convenido, sino si se ejercitó en la forma pactada, relativo al pago del precio de la compraventa. El motivo primero se refiere a la interpretación de aquel negocio jurídico base de toda la litis y al cumplimiento del mismo. El segundo mantiene que los retrayentes, demandantes en la instancia, no han cumplido con las obligaciones impuestas por la buena fe contractual, incumplimiento igualmente los términos del contrato suscrito por las partes. El tercero alega la infracción de una serie de normas de Derecho administrativo. El cuarto y el quinto, la infracción de la jurisprudencia en el sentido de que para el ejercicio del derecho de opción de compra no basta una mera declaración de voluntad y de que los actores van contra la doctrina de los actos propios, al demostrar con ellos su obligación de pagar determinadas cantidades para el válido ejercicio del derecho de opción de compra.

El primero de los motivos del recurso de casación formulado al amparo del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, mantiene que el negocio jurídico de 26 de octubre de 2000 establecía la necesidad del pago de una parte del precio de la compraventa para el ejercicio de la opción y al no estimarlo así la sentencia recurrida ha infringido los artículos 1281.1º y 1282 del Código civil relativos a la interpretación de los contratos, el primero sobre la literal y el segundo sobre la intencional (lo que es un contrasentido) y los artículos 1091 y 1258 del mismo código relativos a la eficacia de la obligación y del contrato respectivamente (lo que son normas generales no alegables en casación). En el desarrollo del motivo, aparte de reproducir las alegaciones de las partes en la instancia, se insiste en que para la validez de la opción era preciso el pago de unas cantidades establecidas.

El motivo ya no discute que la opción se ejercitó dentro del plazo pactado, sino que se refiere a la forma pactada para su ejercicio y mantiene que para el válido ejercicio era preciso el pago del precio de la compraventa. No es así y el motivo se desestima. La opción de compra, como precontrato unilateral por el que una parte concede a la otra la facultad de decidir la celebración del contrato principal de compraventa (sentencias de 21 de noviembre de 2000 y 5 de junio de 2003 ), produce como efecto la puesta en vigor del contrato proyectado, como derecho y deber de una y otra de las partes. Y en el presente caso, habiéndose ejercitado la opción y perfeccionada la compraventa con la comunicación por el optante al concedente del ejercicio del derecho y extinguido así el derecho de opción, tal perfección se produce aunque no medie entrega de la cosa ni el pago del precio, pues entrega y precio pertenecen a la fase de consumación de la compraventa.

En aquel negocio jurídico de 26 de octubre de 2000 (estipulación tercera, apartado B, subapartado 2) se prevé el derecho de opción de compra y "caso de ejercitarse", como así sucedió, se pacta la forma y los plazos de pago del "precio total de la compraventa". Por lo cual, el pago es obligación nacida de la misma y, de no hacerse, podría dar lugar a su resolución, pero no obsta al válido ejercicio del derecho de opción, como así lo entendió la sentencia recurrida. Pese a todo ello, al ejercitarse la opción se puso a disposición de los concedentes, en el mismo acto, la parte del precio de la compraventa que se había fijado en el mencionado negocio jurídico.

Este motivo primero se conecta con el cuarto que se formula al amparo del artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil por interés casacional, lo que no es aceptable y el motivo debería haber sido inadmitido, ya que la recurribilidad de la sentencia por razón de cuantía es excluyente de si lo es por interés casacional. En todo caso, la jurisprudencia que cita como "interés casacional" es obvia y en nada plantea el tema aquí discutido. Ciertamente, la jurisprudencia reitera que no basta una mera declaración de la voluntad de ejercitar la opción, sino que se rechaza si "no cumplió lo convenido para el ejercicio de la opción" (sentencia de 4 de febrero de 1995 ) o "sin que llevara a cabo consignación alguna del precio convenido, a satisfacer necesariamente en el momento de realización..." y "no basta por sí mismo cuando se ha convenido que ha de ir acompañado de pago del precio" (sentencia de 2 de noviembre de 1995 ) o si "la intención de los contratantes fue la de que los optantes estaban obligados, dentro del último plazo convenido, no sólo a hacer uso de la opción, sino también a pagar el precio" (sentencia de 25 de febrero de 1996 ), o "se pactó expresamente que el precio de la finca objeto de la opción de compra se abonaría en el momento de ejercitarse ésta (sentencia de 6 de julio de 2001 ).

Es decir, se puede pactar que un pago se realice en el momento de ejercicio de la opción, pero en el presente caso se ha pactado lo contrario: que se lleve a cabo en plazos posteriores "caso de ejercitarse" la opción. Por ello, este motivo cuarto, como el primero, se rechaza.

El motivo segundo del recurso de casación considera infringidos los artículos 1258 y 1224 del Código civil por entender que los demandantes, al ejercitar su derecho de opción, no han cumplido con las obligaciones impuestas por la buena fe contractual, incumpliendo igualmente los términos del contrato. El motivo se desestima por tres razones.

La primera, porque no cabe alegar como motivo de casación preceptos heterogéneos entre sí (sentencias de 9 de mayo de 2006 y 20 de septiembre de 2007 ) como son las que establecen la eficacia del contrato y la prueba del documento público, ni tampoco la de preceptos genéricos y amplios (sentencia de 6 de julio de 2000 y 13 de septiembre de 2003 ) como uno y otro de los citados.

La segunda, porque a lo largo del desarrollo del motivo no se hace otra cosa que referirse a la cuestión fáctica que no es objeto de la casación, que no es una tercera instancia, sino que su función es, sin revisar la cuestión de hecho, comprobar la correcta aplicación del ordenamiento (sentencias de 27 de octubre de 2005 y 30 de noviembre de 2007 ).

La tercera, porque en el motivo, aparte de reproducir las alegaciones en pro de su derecho, en ningún momento se concreta cuál ha sido la obligación impuesta por la buena fe contractual que ha sido infringida, ni cual ha sido el incumplimiento de los términos del contrato a no ser que se refiera a lo tratado en los motivos anteriores.

El motivo tercero se rechaza de plano porque no cabe en casación, como se hace en este motivo, la cita como infringidas de normas administrativas (sentencias de 9 de junio de 2003, 13 de junio de 2007 ) ni de preceptos reglamentarios (sentencias de 22 de abril de 2002, 4 de octubre de 2002 ), tanto más por cuanto las normas que la sentencia recurrida no aplica, en nada afectan a la ratio decidendi de la misma y por cuanto en el desarrollo del motivo se atribuyen a la sentencia unas afirmaciones en frases que no constan en la misma.

También se rechaza el motivo quinto (el cuarto ha sido tratado al analizar el primero) que alega la doctrina de los actos propios y lo fundamenta en el artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil que, como se ha dicho anteriormente, se refiere al interés casacional que es motivo de recurribilidad, no de casación, excluyente del motivo de cuantía que es el del presente supuesto.

En todo caso, no se da quebrantamiento alguno de la doctrina de los actos propios, que exigen una actuación "que por su trascendencia integran convención y causan estado" (sentencia de 19 de mayo de 1998 ), que "son aquellos cuya realización vaya encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho" (sentencia de 3 de febrero de 1999 ), con un "carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca" (sentencia de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001 ), "causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor" (sentencia de 22 de octubre de 2002 ), "los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir" (sentencias de 15 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 ), y " a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente, b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior, c) que el acto sea concluyente e indubitado (sentencias de 21 de abril de 2006 y 2 de octubre de 2007 ). Nada de ello se da en el presente caso, en que no consta un solo acto que contradiga inequívocamente la actuación posterior consistente en el ejercicio válido el derecho de opción.

En definitiva, al desestimarse estos motivos, así como los anteriores, procede confirmar la sentencia recurrida, tal como dice el artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, imponiendo las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en su remisión al artículo 394.1 de la misma ley.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por el representante procesal de D. Juan Antonio y Dª Magdalena, contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería, en fecha 30 de enero de 2004, que se CONFIRMA.

En cuanto a las costas, deben imponerse a la parte recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Antonio Xiol Ríos.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesús Corbal Fernández.-José Ramón Ferrándiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.