ATS, 12 de Diciembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 24 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 554/15 seguido a instancia de D. Luis contra Fundación Internacional y para Iberoamérica de Administración y Políticas Públicas, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 13 de enero de 2017 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 8 de marzo de 2017 se formalizó por el Letrado D. Miguel Ángel Cano Serrano en nombre y representación de D. Luis , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 29 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de contenido casacional por pretender modificar los hechos considerados probados y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- El trabajador demandante viene prestando servicios para la Fundación Internacional y para Iberoamérica de Administración y Políticas Públicas con una antigüedad de 20-9- 2013, con categoría profesional de auxiliar de operaciones y programas. El día 9-5-2015 se le notifica el despido disciplinario, al haberse producido una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, según se relata en la carta.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declarando la improcedencia del despido, con condena a la empresa a las consecuencias inherentes. Acuden en suplicación ambas partes, rechazando la sentencia ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de enero de 2017 (rec 724/16 ) todos los recursos. En lo que interesa para el recurso unificador, se rechaza la revisión del relato fáctico propuesto por el trabajador, en el que se pretende una mayor antigüedad, tanto por razones formales como porque en el fondo se está articulando a través de la revisión fáctica una denuncia jurídica que carece de hechos de sustentación alegados y probados. En denuncia jurídica, la sentencia reitera la inexistencia, o constatación de hecho alguno lesivo que pudiera determinar la petición de nulidad del despido, máxime cuando el fallo de instancia parte de esta premisa no combatida ni alterada en suplicación. En relación a la alegada denuncia de la garantía de indemnidad, el actor no ha logrado acreditar en el plenario, que es donde corresponde, que la conducta de la empresa es indiciariamente merecedora de la calificación de atentatoria o lesiva de su derecho constitucional a la igualdad o a la indemnidad. Convicción que ha alcanzado la Magistrado de instancia tras la valoración de toda la prueba practicada en el plenario, incluida la cuestionada por la recurrente, y que no ha sido alterada en suplicación. Seguidamente, el actor denuncia que la sentencia de instancia, debió haber aplicado en su fallo la anticipación de la aplicación del art. 286.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que es rechazada pues dicha revisión se contempla para el supuesto de ejecución de sentencias con readmisión imposible.

2. - Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos en consonancia con el recurso de suplicación, relativos el primero, a la infracción de los 14 y 24 CE y de la doctrina del TS sobre sucesión de contratos temporales y "unidad esencial del vínculo". El segundo referente a la garantía de indemnidad y el tercero a la imposibilidad remisoria sobrevenida. Solicita se declare la nulidad del despido o, subsidiariamente improcedente con pérdida del derecho de opción del empresario por imposibilidad de readmisión, y reconocimiento de antigüedad de fecha de 1/10/2011.

1. - De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 2011 (rcud 4019/2010 ), 16 de septiembre de 2013 (rcud 1636/2012 ) y 21 de febrero de 2017 (rcud 3728/2015 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [( sentencias, entre otras, de 6 de julio y 26 de octubre de 2016 ( rcud 3883/2014 y 1382/2015 )].

2. - En el presente recurso el recurrente no efectúa la relación precisa y circunstanciada de la contradicción en los términos exigidos por la LRJS, mediante un examen comparativo de hechos, fundamentos y pretensiones. El trabajador parte, para justificar la identidad de las sentencias comparadas, de unos datos fácticos que no constan en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, precisamente como consecuencia de no haberse admitido la revisión del relato en suplicación. Y no cabe olvidar que es doctrina unificada que la sustancial igualdad entre los hechos que exige el art. 219, debe colegirse de la narración histórica de las sentencias comparadas, de modo que no son los hechos realmente acontecidos los determinantes en si mismos, sino la forma en que éstos han quedado plasmados en los relatos de dichas sentencias. ( STS 14-6-96 (rec. 3137/95 ) 23-12-96 (rec. 2072/96), 14-10-97 (rec. 94/97) y 23-10-03, (rec. 265/03) entre otras).

Por otra parte, el recurrente articula su recurso más como un recurso de apelación que como el extraordinario del que estamos conociendo, insistiendo en la modificación del relato fáctico, tal y como pretendió en suplicación, señalando que la misma no fue admitida por error, y que por tanto le corresponde una mayor antigüedad.

Dicha pretensión carece de contenido casacional puesto que la finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )]. Pero, además, cada resolución judicial es tributaria de la actividad probatoria desarrollada por las partes en cada proceso, sin que la finalidad del recurso de casación unificadora sea revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba, como tantas veces ha recordado esta Sala (por todas, STS 14-3- 2001, R. 2623/00 ; 7-5-2001, R. 3962/99 ; 29-6-2001, R. 1886/00 ; 210-2001, R. 2592/00 ; 18-2-3003, R. 597/02 , 27-1-2005, R. 939/04 , 28-2-2005, R.1591/04 ; o 23-2-2009, R. 3017/07 ).

1 .- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.

2. - A) Para la primera cuestión , relativa a una mayor antigüedad, consecuencia de un previo contrato y aplicación de la teoría de la unidad del vínculo, propone como sentencia de contraste la de esta Sala IV de 23 de diciembre de 2015 (Rec. 1423/14 ). Dicha resolución aborda un recurso en el que se plantea el método de cálculo de la antigüedad del trabajador, a los efectos de fijar la indemnización por despido improcedente, cuando se han producido interrupciones en la prestación de servicios para la misma empresa. En este caso, el actor, ostentando siempre la misma categoría de oficial 2ª, estuvo vinculado mediante cuatro contratos eventuales, el primero de ellos de 14/11/2005 --el último de los cuales se convirtió en indefinido-- hasta el 12/03/09. A partir del 21/05/09 fue contratado de nuevo a través de cuatro contratos eventuales y un último contrato indefinido. La Sala analiza si se dan las circunstancias a que hace referencia la doctrina, y condena a la empresa a que, en caso de optar por la indemnización, la misma se compute teniendo en cuenta la prestación de servicios desde el 14/11/05. Para llegar a esa conclusión destaca que la ruptura en la continuidad de la prestación alcanzó 2 meses y 8 días tras un historial contractual que arrancaba del 14/11/05 y que hasta el 12/03/09 había mantenido una unidad, y la misma consideración merece la situación que arranca el 21/05/09 sin que la interrupción de 69 días rompa esa unidad, al no haberse acreditado que la utilización de la contratación temporal estuviese justificada.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. Además, y por lo que se refiere a los hechos, cobra especial relieve la doctrina de que la sustancial igualdad que respecto de ellos exige el art. 219 debe colegirse de la narración histórica de las sentencias comparadas. Así, las cosas, en la sentencia recurrida, el trabajador solicita, al amparo del art 193 b) LRJS , la revisión del hecho probado primero donde se establece la antigüedad del actor referida al 20/9/2013, al entender que debería ser la de 1/10/2011 correspondiente a un primer contrato entre las partes y que conecta con la sucesión de contratos temporales. Dicha modificación es rechazada pues no cabe por el citado cauce la aplicación de la doctrina a unos hechos que no están declarados probados, por razones formales, pues no es posible la revisión de un hecho probado en base a las alegaciones que se realizan en el acto del juicio y su grabación, y porque en el fondo se está articulando a través de la revisión fáctica una denuncia jurídica que carece de hechos de sustentación alegados y probados, para poder llegar a la conclusión de que la relación contractual del actor tiene la antigüedad que se dice. Por otra parte, no existe debate jurídico alguno sobre la sucesión de contrates temporales y la unidad esencial del vínculo, por constatarse únicamente la presencia de un contrato.

   Sin embargo, en la sentencia de contraste, se relata la existencia de sucesivos contratos temporales y lo que se cuestiona es la antigüedad en un supuesto de prestación continuada de servicios. En el caso se pone de manifiesto la persistencia en el uso fraudulento de la contratación temporal, no se acredita que tal utilización estuviese justificada, y al mismo tiempo se prueba la unidad esencial del vínculo laboral. La sentencia considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta y demás circunstancias valoradas.

3. - A) El segundo motivo , es el relativo a la vulneración de la garantía de indemnidad.

   La sentencia propuesta, del Tribunal Constitucional número 138/2006, de 8 de mayo de 2006 , reconoce al demandante de amparo sus derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE ) y a la libertad sindical ( artículo 28.1 de la CE ), anulando las sentencias del Juzgado y del Tribunal Superior de Justicia y declarando la nulidad del despido. El recurrente en amparo, que prestaba servicios para Iberia, fue despedido disciplinariamente por incumplimiento contractual muy grave, contra la disciplina, abandono de puesto de trabajo y reincidencia. El despido fue declarado improcedente, dada la insuficiencia de la prueba para demostrar la realidad de las infracciones atribuidas al actor, descartándose la vulneración de la garantía de indemnidad. El Tribunal Constitucional señala que el trabajador aportó al proceso judicial un principio de prueba suficiente sobre la posibilidad de una conducta empresarial dirigida a sancionar su actuación al haber accionado de forma reiterada frente a la empresa ante el orden jurisdiccional social, deduciéndose una cierta animosidad entre las partes y pudiendo adivinarse la afectación de la garantía de indemnidad; que la empresa no probó que el despido respondiera a causas reales absolutamente externas a la vulneración de derechos fundamentales denunciados, por lo que los indicios aportados por el actor de que su cese estuvo motivado por la decisión de ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva deben desplegar toda su operatividad, y al no haberlo declarado así los órganos judiciales en la sentencia recurrida, no repararon el derecho en su vertiente de garantía de indemnidad; que la constatación de que una de las acciones judiciales ejercidas fue una demanda de tutela del derecho de libertad sindical y de que las reiteradas denuncias interpuestas ante la Inspección de Trabajo en su condición de Secretario General de una Federación de CCOO, en fechas inmediatamente anteriores al inicio de las acciones disciplinarias, y en denuncia de lo que el trabajador entendía que constituían situaciones anómalas en el centro de trabajo, obligan a entender acreditada la posibilidad de motivación antisindical del despido. En definitiva, el actor invocó la inversión de la carga de la prueba y probó los indicios de discriminación, recayendo sobre la demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho. Pero es que además no existe la contradicción que de manera abstracta o teórica se afirma por el recurrente. El artículo 219.2 de la LRJS exige, como es sabido, y cuando se trata de sentencia de contradicción dictadas por el Tribunal Constitucional, que la sentencia recurrida contenga una doctrina contradictoria con la establecida en ella, añadiéndose en el precepto que esa posible utilización a éstos fines procesales de aquéllas sentencias se podrá llevar a cabo "siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades" . Como hemos dicho en nuestra STS de 14/11/2014, (Rec 1839/13 ) " la interpretación correcta es la que se desprende de la segunda parte del inciso que hemos subrayado: esa igualdad sustancial debe venir referida a la pretensión de tutela del derecho constitucional de que se trate derecho constitucional invocado y eventualmente vulnerado por la sentencia recurrida es el mismo sobre cuyo alcance establece doctrina diversa la sentencia del TC aportada como contradictoria".

   La sentencia del Tribunal Constitucional aportada declara el despido disciplinario nulo por indicios de represalia debida a las reclamaciones judiciales y extrajudiciales realizadas contra la empresa, la cual no probó que el despido respondiese a causas reales. Consta que el trabajador era Secretario General de la Federación Provincial de Transporte, Comunicaciones y Mar de CCOO, presentando demandas individuales y en su condición de Secretario General frente a la empresa, y además denuncias a la Inspección de Trabajo, siendo despedido alegando la empresa indisciplina, abandono de puesto de trabajo y reincidencia. Se establece que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, y por extensión del derecho a la libertad sindical, puesto que el trabajador aporta indicios de que el despido fue en represalia de las demandas individuales y en nombre de los trabajadores presentadas frente a la empresa, y ésta no acredita la realidad de las causas alegadas en la carta de despido.

   Nada semejante acontece en la recurrida, en la que el actor no ha logrado acreditar que la conducta de la empresa sea indiciariamente merecedora de la calificación de atentatoria o lesiva de su derecho constitucional a la igualdad o a la indemnidad. Se indica que esta convicción la ha alcanzado la Magistrado de instancia tras la valoración de toda la prueba practicada en el plenario, incluida la cuestionada por la recurrente, y que no ha sido alterada en suplicación. Añadiendo que el actor no ha acreditado, ni tan siquiera se puede considerar alegado en la demanda, cuales son los concretos derechos fundamentales o libertades públicas que considera se han infringido o conculcado por la parte demandada. En definitiva, en el caso de autos, se parte de la inexistencia, o constatación de hecho alguno lesivo que pudiera determinar la petición de nulidad, premisa no combatida ni alterada en suplicación, y ello a diferencia de la de contraste en la que se aportan por el trabajador diversas actuaciones que son calificadas como indicios suficientes para producir la inversión de la carga de la prueba.

4. - A) Finalmente en el tercer motivo denuncia infracción de los arts 110 y 286 LRJS , alegando que la sentencia recurrida omite el hecho acreditado en juicio de la imposibilidad de readmisión sobrevenida y en su fallo le da al empresario el derecho de opción ex art 56.1. Estatuto de los Trabajadores (ET ).

   La denuncia parte de un sustrato de hecho que no se corresponde con el expresamente declarado probado, con lo que incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» -o «hacer supuesto de la cuestión»-, que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (27/01/14, Rec 100/13; 22/09/14, Rec 314/13 y 2/2/2015, Rec 279/13). Por ello, no es posible apreciar la concurrencia de la contradicción, cuando las circunstancias fácticas con relevancia jurídica aparecen reflejadas de modo diferentes en ambos relatos ( STS 14/6/96, Rec. 3137/95 , 23/12/96, Rec. 2072/96 , y 23/10/03, Rec. 265/03 , entre otras).

   La sentencia referencial -de esta Sala de 28 de enero de 2016 (Rec. 149/2012 )- examina un supuesto distinto, pues en ese caso se trata de decidir si la declaración de incapacidad permanente total posterior al despido declarado improcedente, determina que el único término admisible de condena sea la opción por la indemnización, al no resultar ya factible la readmisión. La actora prestaba servicios para la demandada, con la categoría profesional de gerocultora, desde el 07/01/1998. El 16/03/2008 inició proceso de IT hasta el mes de marzo de 2009, inclusive. Por resolución del INSS de 17/04/2009 se le prorrogó la prestación de IT, por un periodo máximo de seis meses. El 28/09/2009 el INSS inició expediente de IP, prorrogándose durante dicho periodo los efectos económicos de la prestación de IT. La empresa cursó la baja de la trabajadora en la Seguridad Social, por causa de "agotamiento de IT", con efectos de 15/09/2009, notificándole el finiquito por baja en la empresa, abonándole las partes proporcionales de diciembre y vacaciones. Por resolución del INSS de 06/10/2009, la actora fue declarada en IPT, con efectos de 19/10/2009, estableciéndose como fecha de revisión, por agravación o mejoría, el 01/10/2011. La Sala IV estima el recurso de casación para la unificación de doctrina de la trabajadora, por considerar que el art. 48.2 ET no es aplicable al caso de autos, pues hay que distinguir entre la declaración "ordinaria" de IP, para la que el artículo 143.2 de la LGSS dispone que "se hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional", respecto al que el artículo 49.1 e) ET , establece que es causa de extinción del contrato, y la declaración "especial" de IP, que contemplan los artículos 7 RD 1300/1995 y 48 ET , que únicamente es admisible "cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, se haga constar en la resolución inicial de reconocimiento, comporta la subsistencia de la relación de trabajo y la reserva del puesto de trabajo durante un periodo de dos años, a contar desde la resolución y debe ser objeto de notificación al empresario. La situación que prevé el artículo 48.2 ET es la contraria, en cierto sentido, a la del artículo 143.2 LGSS ya que, en el primer supuesto, la revisión se ha de efectuar necesariamente en los dos años siguientes a la resolución que reconoce la IP, en tanto en el segundo supuesto, la revisión no se puede efectuar en el tiempo inmediato posterior a la resolución del INSS, sino después de que se haya cumplido el plazo señalado en tal resolución. En consecuencia, cuando desaparece un término de la obligación alternativa establecida en el artículo 56 ET , por no ser posible la readmisión del trabajador, debe aplicarse el artículo 1134 del Código Civil , manteniéndose la obligación del empresario de cumplir el otro término de dicha obligación, es decir, la indemnización.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. En el caso de autos, el trabajador sostiene que la sentencia de instancia no anticipa el incidente de no readmisión dada la imposibilidad de readmisión del trabajador al haber finalizado el proyecto, ex art 286.1 LRJS . Dicha resolución declara la improcedencia del despido con los efectos legales previstos para tal declaración. La sentencia de suplicación sostiene que dicho precepto está previsto para el supuesto de ejecución de sentencias con readmisión imposible, supuesto ajeno al presente. Tampoco es de aplicación el art 110 ) LRJS , declaración de extinción de la relación laboral en el fallo de la sentencia y condena al abono de la indemnización, pues no constan probados los requisitos para dicha aplicación: solicitud de la parte demandante ni la imposibilidad de readmisión. Sin embargo, en la sentencia de contraste el despido fue declarado improcedente, y la consecuencia legal prevista para esos casos ( art. 56 ET ) es la facultad empresarial de optar entre la readmisión y la indemnización. Lo que señala la sentencia de contraste es que la declaración de incapacidad permanente total posterior al despido determina la imposibilidad de readmitir, y que eso justifica que se imponga al empresario la obligación alternativa y única posible que es indemnizar a la trabajadora despedida en los términos legalmente previstos.

5. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, limitado a sostener la existencia de contradicción en los motivos segundo y tercero, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.