STSJ Galicia 3837/2008, 24 de Octubre de 2008
| Ponente | BEATRIZ RAMA INSUA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2008:4699 |
| Número de Recurso | 1305/2008 |
| Número de Resolución | 3837/2008 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0001305 /2008 interpuesto por VIDISCO, SL contra la sentencia del JDO. DE LO
SOCIAL nº 001 de FERROL siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. BEATRIZ RAMA INSUA.
Que según consta en autos se presentó demanda por Natalia en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES siendo demandado VIDISCO, SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000693 /2007 sentencia con fecha dieciocho de Diciembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:PRIMERO.- La demandante Dª Natalia , con DNI núm: NUM000 , viene prestando servicios laborales por cuenta y dependencia de la empresa demandada, cuya actividad económica es la de Pizzería, desde el 11/04/2003, con categoría profesional de Auxiliar de Tienda, y salario de 364,11 euros/mensuales incluida la prorrata de pagas extraordinarias. Su jornada laboral es de 86 horas mensuales de lunes a domingo. /SEGUNDO.- Por escrito de 29/10/2007 la demandante solicitó a la empresa le fuera concedida una reducción de jornada por guarda legal de su hijo nacido el 15/03/2007 procediendo a partir del día 31/10/2007 a realizar una jornada semanal de 20 horas en el siguiente horario: de 12: 30h a 16: 3 O horas, de lunes a viernes, excepto festivo. Dicha solicitud fue denegada por la empresa por escrito de fecha 30/10/2007 por considerar que este horario supondría la misma jornada de 20 horas semanales ó 86 horasmensuales que se establece en su contrato de trabajo y entender que ante ninguna reducción de jornada no puede acogerse el derecho a la concreción horaria.-/TERCERO.- Con anterioridad por escrito de fecha 01/10/2007 la demandante había solicitado acumulación del permiso de lactancia desde el día 15/10/2007 hasta el 28/10/2007, así como realizar a partir del 28 de octubre el horario de trabajo
de lunes a viernes excepto festivos que reitera en su escrito de fecha 29/10/2007. Dicha solicitud había sido igualmente desestimada por la empresa por escrito de fecha 08/10/2007, y, en concreto, en lo que se refiere a la solicitud de horario de trabajo por haber transcurrido el plazo previsto tras la baja maternal en el Convenio Colectivo para la preferencia sobre nuevas incorporaciones a la elección de turno de horario de trabajo./.-CUARTO. - En el BOE núm.15 de 17/01/2007 se publicó el Convenio Colectivo Estatal de Elaboradores de Productos Cocinados para su venta a domicilio 2006 , 2007 Y 2008./.-QUINTO.-El día 29/11/2007 se celebró ante el S.M.A.C acto de conciliación en virtud de papeleta presentada el 15/11/2007, con el resultado de intentada sin efecto.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Natalia contra la empresa VIDISCO S.L, debo declarar y declaro el derecho de la demandante a la concreción horaria en horario de trabajo de 12:30 a 16:30 horas de lunes a viernes y con excepción de los festivos, por cuidado de hijo menor de ocho años y hasta el cumplimiento de esta edad por su hijo, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La parte demandada, Vidisco S.L, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c), del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.
Previamente procede resolver sobre la viabilidad del recurso de suplicación, alegada en el escrito de impugnación.
Según el apartado b) del artículo 138 bis del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ) no cabe recurso contra la sentencia dictada en procedimientos cuyo objeto procesal es la concreción horaria de la reducción de jornada por motivos familiares de la trabajadora.
La sentencia de instancia estimó la demanda formulada, concediéndose frente a la misma recurso de suplicación por entender que el proceso adecuado era el ordinario al tratarse la cuestión litigiosa del derecho mismo a la concreción horaria. En efecto, el art.138 bis de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , dictada para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, dio nueva redacción al primer párrafo del apartado 1 del art.189 de la Ley de Procedimiento Laboral , excluyendo del recurso de suplicación a las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos relativos a la concreción horaria y determinación del período de disfrute en permisos por lactancia y reducción de la jornada por motivos familiares.
En el presente caso, nos encontramos ante una controversia, dirigida a obtener un pronunciamiento como señala la Sentencia de Instancia, y como se solicita en demanda, en el que se declare el derecho de la actora a realizar un horario de trabajo de 12,30 a 16,30 de lunes a viernes, con excepción de los festivos. Petición que se ampara en el cuidado de un hijo menor de 8 años, y hasta el cumplimiento de dicha edad. Y contra las sentencias que versan sobre el reconocimiento o denegación de dicho derecho sí que cabría recurso de suplicación, al no estar comprendidas las mismas de forma expresa en la exclusión introducida por la Ley 39/1999 , de ahí que tampoco resulte aplicable la inadmisibilidad del recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia al que hace expresa mención la sentencia del Tribunal Supremo de 5/11/2003 , al abarcar la misma tan solo los supuestos en los que se hubiera tramitado un procedimiento conforme al art. 138 bis de la LPL , puesto que dice: "no cabe desconocer que el art. 138 bis del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , de reciente introducción en el Texto Procesal, como consecuencia de la Ley 39/1999 , de conciliación de la vida familiar y las personas trabajadoras, claramente establece que el procedimiento para la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute en los permisos porlactancia y por reducción de jornada por motivos familiares, será de carácter urgente y de tramitación preferente y que a su vez, la sentencia que se dicte en la instancia tendrá la característica de firme, razón por la que, no cabe interponer frente a la misma recurso de suplicación
No tratándose por lo expuesto del referido procedimiento, es por lo que esta Sala estima la procedencia y admisión del recurso interpuesto.
Al amparo de lo dispuesto en el articulo 191, apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la demandada denuncia infracción del artículo 37.5 y 37.6 del Estatuto de los trabajadores, así como de los arts. 27,28,30,32,48 y 50 del Convenio Colectivo Estatal de Elaboradores de Productos Cocinados para su venta a domicilio 2006, 2007 y 2008, publicado en el BOE, en fecha 17 de enero de 2007. De la Jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2000 . Y del art.14 de la Constitución Española. Asimismo se denuncia infracción de Jurisprudencia y cita concretamente las Sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de febrero de 2007 y Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de octubre de 2005 .
Entrando en el contenido de la censura jurídica, el art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995\997) que es el que primero se alega como infringido por la resolución de instancia y su recta aplicación, determina que
"Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla."
Añadiendo el apartado 6 del precepto que la concreción horaria en la determinación del período del disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, corresponderá al trabajador dentro de su jornada ordinaria.
La norma tiene por objeto asegurar el ejercicio adecuado de la patria potestad y preservar el interés del menor, teniendo su origen en la Ley 39/1999, de 5 de...
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Tiempo de trabajo e igualdad de género: regulación legal y negociación colectiva.
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