STS 136/2009, 10 de Febrero de 2009

Abelardo es propietario de una embarcación con el nombre de Ceres de 7,75 metros de eslora, con matrícula....-GE-....-...., con un motor intra borda 90 caballos.

Sobre las ocho de la mañana del primero de noviembre de 2005, Abelardo y Jose María se dirigieron en esa embarcación a un punto del estrecho de Gibraltar, donde personas no identificadas y con quienes previamente se había concertado, les entregaron 206,049 kilos de hachís (THC 18,5 y 13,9%) con un valor de 266.060 euros. El hachís iba repartido en siete garrafas y una bolsa.

Rodrigo estaba al tanto y participaba en este alijo de hachís y se dirigió esa mañana al Puerto de Barbate en el Renault Clio DE-....-EJ, llevando consigo a Cosme y Carlos Francisco, quienes controlaron si la Guardia Civil o la policía aparecían por el lugar con el encargo de avisar si así fuera a los portadores del hachís del peligro de ser descubiertos.

Abelardo y Jose María volvieron con el hachís en la embarcación al puerto de Barbate, adonde llegaron sobre la una de la tarde, Inmediatamente desembarcaron y cargaron el hachís en el vehículo Audi A-3, matrícula.... HTB. Este coche es propiedad de Abelardo, aunque figura a nombre de Cosme. Les esperaba Rodrigo, que colaboró en el desembarco de la droga.

Una vez cargado el hachís en el Audi, Abelardo montó solo en ese coche y abandonó el puerto de Barbate. Rodrigo le siguió en su Peugeot 205 negro con la función de advertir de la presencia de vehículos policiales o de la Guardia Civil o controles que pudiere haber en el recorrido que preveían hacer con el hachís.

Pedro Jesús, Oscar y Claudio no participaron en los hechos narrados.

Cosme y Carlos Francisco reconocieron en el cuartel de la Guardia Civil su participación en los hechos, manteniendo sus manifestaciones en esta causa y en el juicio oral y dando datos de terceras personas participantes".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLO: 1º) Condenamos a Abelardo y Rodrigo, en concepto de autores de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de cinco años y multa de 532.060 euros.

   2. ) Condenamos a Jose María, en concepto de autor del mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de cuatro años y ocho meses y multa de 532.060 euros con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días.

   3. ) Condenamos a Cosme y Carlos Francisco, en concepto de autores de mismo delito, a las penas de prisión de tres años y multa de 266.060 euros con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días.

   4. ) Condenamos a los cuatro anteriores a las penas accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de cinco octavos de las costas procesales. Para el cumplimiento de dichas condenas les abonamos todo el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, si no les hubiera sido aplicada en otra.

   5. ) Decretamos el comiso de la droga intervenida, cuyas muestras serán destruidas; así como del turismo Audi A-3,.... HTB y de la embarcación de nombre Ceres, con matrícula....-GE-....-.....

   6. ) Absolvemos a Oscar, Pedro Jesús y Claudio del delito contra la salud pública de que venían siendo acusado por el fiscal.

   7. ) Declaramos de oficio tres octavas partes de las costas".

3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4. La representación de Abelardo formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por estimar que se han infringido los arts. 368 y 370.3º del Código Penal.

   La representación de Rodrigo formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por estimar que se han infringido los arts. 368 y 370.3º del Código Penal.

   La representación de Cosme formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de Ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 29, 21.4º, 376, 66 y 370.3º del Código Penal.

   La representación de Carlos Francisco formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional del art. 24 de la C.E. por vulneración a la tutela judicial efectiva, por indefensión al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. SEGUNDO : Por violación de precepto constitucional art. 24.2 CE por la no ruptura de la presunción de inocencia al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la LOPJ, al amparo del artículo 852 de la LECrim., y vulneración del artículo 18.3 de la CE. TERCERO : Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley. Por haberse infringido el art. 29 en relación con el art. 63.1 del Código Penal y por infracción de Ley al amparo del 849.1 de la LECrim. al haberse infringido el art. 21.1 en relación con los arts 20.5 y 66 del Código Penal. CUARTO : Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley. Por error de hecho en la valoración de la prueba por infracción de los arts. 21.4 y 20.5 del CP en relación con el art. 66 del CP al haber procedido mi representado D. Carlos Francisco, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él, al arrepentirse de los actos cometidos obligado por sus circunstancias económicas y confesar a la infracción a las autoridades, colaborando de este modo con la justicia.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de febrero pasado.

La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Primera) condenó -por sentencia de 25 de julio de 2007 - a Abelardo, Rodrigo, Jose María, Cosme y Carlos Francisco, por su implicación en el desembarco en el puerto de Barbate de una embarcación de 7,75 metros de eslora, con 206,049 kilogramos de hachís, repartido en siete garrafas y una bolsa.

Contra la sentencia de la Audiencia, han interpuesto sendos recursos de casación las representaciones de los acusados Abelardo, Rodrigo, Carlos Francisco y Cosme.

1. RECURSOS DE LOS ACUSADOS Abelardo y Rodrigo.

Por la representación procesal de estos acusados se han interpuesto sendos recursos de casación contra la sentencia dictada en esta causa. En ambos recursos se ha formalizo un único motivo de casación -idéntico en ambos-, razón por la cual los examinamos conjuntamente.

El motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley de los artículos 368 y 370.3º del Código Penal, por entender que, en el presente caso, "se ha aplicado indebidamente el criterio de extrema gravedad contenido en el art. 370.3 del Código Penal ".

"El planteamiento de este motivo de impugnación de la sentencia recurrida en casación -se dice- parte del unánime criterio jurisprudencial que exige una interpretación restrictiva en la aplicación de la hiperagravante contenida en el art. 370.3 del Código Penal "; "esta defensa no puede sino mostrar su frontal disconformidad con la inclusión de la embarcación objeto de autos en el concepto de buque referido en el tipo penal del art. 370.3", poniendo de relieve, además, la escasa potencia de la embarcación (90 caballos), su eslora (7,75 metros) y la cantidad de droga que se interviene (200 kgs de hachís).

El motivo debe ser estimado.

En efecto, la importante agravación penológica que la apreciación de la circunstancia específica aquí cuestionada supone (imposición de la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 ) demanda lógicamente una interpretación rigurosa de los términos que la definen (art. 3.2 C.Civil ). Por otra parte, el concepto de buque, al que concretamente se refieren estos motivos, no es ajeno a las normas de carácter internacional, por lo cual no es procedente prescindir de ellas con objeto de evitar posibles controversias en la delicada materia de la cooperación jurídica internacional. Por último, la incertidumbre que suscita la actual jurisprudencia sobre el particular constituye un serio obstáculo para la efectiva vigencia del principio de seguridad jurídica (v. art. 9.3 C.E.). Por estas razones, la cuestión ha sido examinada en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 25 de noviembre de 2008, en el que se tomó el siguiente acuerdo: "A los efectos del art. 370.3 del CP, no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de "buque". La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de este concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad".

A la vista de lo expuesto, es evidente que la embarcación utilizada en el presente caso para el tráfico de hachís abortado por la policía judicial, no puede tener la consideración de "buque" a los efectos aquí cuestionados.

Procede, en conclusión, la estimación de los dos recursos de casación interpuestos por estos acusados, decisión que ha de beneficiar a todos los condenados -incluido el no recurrente-, por encontrarse en la misma situación que los aquí recurrentes (v. art. 903 LECrim ).

2. RECURSO DEL ACUSADO Cosme.

La representación de este acusado ha formulado un único motivo de casación por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim.

Pese a decir el recurrente que formula un único motivo de casación al amparo del art. 849.1º de la LECrim., lo cierto es que, luego, denuncia una serie de supuestas infracciones legales que, en buena técnica procesal demandan cauces procesales independientes (v. art. 874.2º LECrim y STS de 18 de abril de 2000 ), concretamente de los siguientes preceptos penales: a) del art. 29 del CP, en relación con el art. 63 del propio Código ; b) del art. 21.4 del CP ; c) del art. 376 del CP ; d) del art. 66 del CP, en relación con el art. 21.4 del mismo Código ; y, e) del art. 370.3 del CP. Pese a ello, estudiaremos el posible fundamento de dichas denuncias en reconocimiento de su derecho a la tutela judicial efectiva.

1. La primera de las infracciones legales denunciadas en este motivo se refiere, como hemos visto, al art. 29 del Código Penal, pues -según entiende la parte recurrente- la participación de este acusado en el delito por el que ha sido condenado es de mera complicidad y, pese a ello, ha sido condenado como autor.

   Alega la parte recurrente, como fundamento de este motivo, que "exclusivamente la única participación de D. Cosme en los hechos imputados fue controlar si la Guardia Civil aparecía en el lugar con el encargo de avisar si así fuera a los portadores del hachís del peligro de ser descubiertos", pese a reconocer que esta Sala ha puesto de relieve, reiteradas veces, la dificultad de subsumir la participación en el delito de tráfico de drogas en la figura de complicidad. Este acusado -se dice- "ni crea, ni traslada, ni entrega, ni posee droga, según se reconoce en la propia sentencia", "es evidente e indiscutible que su participación en los hechos es la prevista en el artículo 29 del Código Penal ".

   Se comete el delito del art. 368 del Código Penal, por el que ha sido condenado este acusado, cuando se realiza alguna de las acciones descritas en dicho precepto (cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, poseerlas con los mismos fines, o promover, favorecer o facilitar de cualquier modo su consumo). El Código Penal, como fácilmente se puede advertir, ha optado por un concepto extensivo de autor. Consiguientemente, como ha puesto de relieve la jurisprudencia, de ordinario, es difícil estimar la complicidad en estas infracciones, dada la amplitud de los términos utilizados por el legislador. Sólo, de modo excepcional, se ha estimado la complicidad en casos de colaboración mínima, en lo que se ha venido denominando "conducta de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico pero sí al favorecedor.

   La diferencia entre el cooperador necesario y el simple cómplice, en principio, estriba en que la colaboración del cooperador es necesaria para el éxito de la acción, en tanto que la del cómplice es de importancia menor. La esencia de tal diferencia no es otra que la eficacia, la necesidad y la transcendencia que la actividad desarrollada haya tenido en el resultado producido.

   En el presente caso, según se dice en el "factum" de la sentencia impugnada, de obligado respeto (art. 884.3º LECrim.), el aquí recurrente fue llevado, junto con el también acusado Carlos Francisco por otro de los acusados ( Rodrigo ) al lugar donde se desembarcó la droga trasportada en la embarcación Ceres, y que luego se cargó en el automóvil Audi A-3, propiedad ambos medios de trasporte del acusado Abelardo -quien los tenía registrados a nombre de otras personas (concretamente el automóvil a nombre de Cosme )-, teniendo por objeto la presencia allí de los citados acusados controlar "si la Guardia Civil o la policía aparecían por el lugar, con el encargo de avisar si así fuera a los portadores del hachís del peligro de ser descubiertos".

   De lo expuesto se desprende que Cosme no se limitó -como la parte recurrente pretende- a vigilar la zona donde se descargó la droga, con objeto de alertar oportunamente a los otros implicados de la posible presencia de los agentes policiales, con objeto de que pudieran desarrollar sus ilícitas actividades con mayor seguridad, sino que, además, figuraba como titular del Audi A-3 -vehículo del acusado Abelardo en el que se cargó la droga desembarcada- con la indudable finalidad de dificultar el descubrimiento de la implicación de este acusado en el desarrollo de este tipo de actividades.

   La aplicación al presente caso de la jurisprudencia anteriormente citada conduce llanamente a la desestimación del motivo, pues resulta evidente el acuerdo del mismo con otros acusados, un reparto de papeles entre ellos, y, en último término, una colaboración verdaderamente importante, como siempre lo es la de las personas que vigilan los lugares en que se desarrollan este tipo de operaciones o trasportes, para advertir a los que las lleven a cabo personalmente, de la presencia de los agentes de la autoridad y así procurarles una mayor seguridad y un menor riesgo. Y lo mismo cabe decir de la colaboración prestada al dueño de Audi A-3, al figurar él como titular del mismo, ocultando la identidad del verdadero propietario de dicho vehículo.

   Por lo expuesto, es preciso concluir que la conducta imputada a Cosme ha sido calificada de forma jurídicamente correcta por el Tribunal de instancia y que, por tanto, no cabe apreciar esta primera infracción de ley denunciada.

2. La segunda infracción denunciada -la del art. 21.4 del CP - se formula porque, según la parte recurrente, debe aplicarse a su patrocinado la atenuante prevista en dicho precepto, ya que "obra en el folio 52 de las actuaciones que mi representado comparece únicamente porque un vehículo marca Audi, modelo A-3, y una vivienda, son propiedad de Abelardo El Levante, pero aparecen a su nombre por los numerosos embargos de esta última persona, y para realizarle una toma de manifestación, sin que exista imputación ninguna hacia su persona sobre los hechos el día 1 de noviembre de 2005, en el pueblo de Barbate. En dicha toma de manifestación se le pregunta si sabe algo relativo a lo sucedido el día 1 de noviembre de 2005 en el Puerto de Barbate, en referencia a un alijo de droga, durante el cual se ha procedido a la detención de Abelardo El Levante, cuando transportaba cierta cantidad de hachís en el citado Audi A-3, manifestando que sí, que está muy arrepentido, que es la primera vez que lo hace". Y, termina diciendo la parte recurrente que "esta atenuante es sin ningún género de duda compatible con la otra atenuante específica aplicada en la sentencia, del artículo 376 del Código Penal ".

2. La tercera infracción denunciada es la relativa al artículo 376 del Código Penal, por entender la parte recurrente que procede rebajar en dos grados la pena correspondiente al delito, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso, habida cuenta de que únicamente se ha procedido por el Tribunal de instancia a rebajar en un solo grado la pena. Y, a este respecto, se dice en el motivo que, "en el presente caso, mi representado desde un primer momento reconoce los hechos, manifiesta su voluntad de colaborar con la justicia, muestra un arrepentimiento eficaz, y voluntariamente llevó a cabo una colaboración necesaria y decisiva para la detención de otros condenados (según reconoce la propia sentencia), y sin la cual no se hubiera podido condenar a otros responsables del delito, por todo lo cual -entiende el recurrente- procede rebajar la pena en dos grados".

4. La cuarta infracción denunciada en este motivo, se refiere al artículo 66 del Código Penal, "al no tener en cuenta la atenuante genérica concurrente prevista en el artículo 21.4 del Código Penal en la imposición de la pena".

   La evidente relación de estas tres cuestiones demanda un examen conjunto de las mismas.

   El art. 21.4ª del CP considera circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal, con carácter general, "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". Por su parte, el art. 376 del CP, dentro del capítulo de los delitos contra la salud pública, faculta a los jueces y tribunales, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, para "imponer ("podrán imponer", dice el texto legal) la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate" -razonándolo en la sentencia-, siempre que concurran las siguientes circunstancias: a) que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas; y, b) que haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para impedir la producción del delito, para obtener pruebas decisivas para la identificación de otros responsables o para impedir las actividades de las organizaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Las dos instituciones obedecen, de modo indudable, a un mismo fundamento, pues responden claramente a unos criterios de política criminal de carácter esencialmente práctico, como es que los propios delincuentes colaboren objetivamente con las autoridades en la lucha contra el delito; en el caso del art. 376 del CP, para favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, de modo especial cuando se trata de la delincuencia organizada, por medio de la figura del arrepentido.

   Pese a responder a un mismo fundamento, existen indudables diferencias entre ambas instituciones, dado que la atenuante genérica (art. 21.4ª CP ), exige un doble requisito: 1) la confesión del delincuente, y, 2) que la misma se produzca antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él; requisitos que no son precisos en el caso del art. 376 del CP, para cuya aplicación basta la concurrencia de los que expresamente se recogen en dicho precepto, que no imponen ningún límite temporal ni la exigencia de la confesión. Ello no obstante, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que -por obedecer a un mismo fundamento- no pueden apreciarse simultáneamente -ello implicaría un "bis in idem"-, estimándose de preferente aplicación el art. 376 del CP, por tener un ámbito de aplicación más amplio que el del art. 21.4ª del CP -al abarcar los supuestos de la atenuante genérica-, y, al propio tiempo, constituir una norma especial (art. 8.1ª CP ), puesto que únicamente es de aplicación en los casos previstos en los artículos 368 a 372 del Código Penal. Finalmente, dado el carácter discrecional de la facultad jurisdiccional reconocida a los jueces y tribunales, esta Sala ha declarado que su decisión sobre el particular no puede ser revisada en el trámite casacional (v. STS de 15 de marzo de 2000 ).

   La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conduce llanamente a la desestimación de las tres impugnaciones examinadas en este Fundamento jurídico, ya que el Tribunal de instancia ha razonado su decisión de rebajar en un grado la pena correspondiente a delito que se imputa al aquí recurrente, sobre la base de lo especialmente dispuesto en el art. 376 del CP (v. FJ 6º de la sentencia recurrida).

3. La última de las infracciones de ley denunciadas en este motivo es la relativa al art. 370.3 del Código Penal, por estimar el recurrente que el mismo ha sido indebidamente aplicado, en el presente caso, por la utilización de una embarcación para la comisión del delito; pues "en modo alguno el mero uso de una pequeña embarcación de 90 CV, de ocho metros, aunque tenga camarote, puede equipararse a los medios -buques o aeronaves- que contempla el precepto".

   Ha de reconocerse la razón que asiste aquí a la parte recurrente, por las razones expuestas en el FJ 2º de esta resolución, que damos por reproducidas aquí.

   En conclusión, procede la estimación parcial de este motivo, en la forma que queda expuesta, en cuanto se refiere a la indebida aplicación del art. 370.3 del CP ; procediendo desestimarle en cuanto se refiere a las restantes impugnaciones formuladas en el motivo.

   3. RECURSO DEL ACUSADO Carlos Francisco.

La representación de este acusado ha formulado cuatro motivos de casación en su recurso. Los dos primeros, por infracción de precepto constitucional y los dos últimos, por infracción de ley del art. 849.1º y 2º LECrim.

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24 de la CE, "por vulneración a la tutela judicial efectiva, por indefensión (...) y quebrantamiento de forma del art. 852 LECrim.".

Comienza diciendo la parte recurrente en la confusa argumentación del motivo (v. art. 874, párrafo primero, y art. 884.4º LECrim.) que "la solicitud de la medida de intervención telefónica por el grupo de investigación obrante en las actuaciones y las ruedas de reconocimiento vulneraron los arts. 18.3 de la Constitución, 11.1 LOPJ y 24 de la Constitución"; "antes de iniciarse la vista oral, la Sala deliberó en el sentido de declarar nula la línea de investigación del Ministerio Fiscal". "No existió autorización judicial (para) la intervención de las escuchas telefónicas, por lo que carecen de motivación y fundamentación al basarse en meras sospechas". "La Constitución prohíbe categóricamente la "indefensión" del justiciable, que se produce según el Tribunal Constitucional si se le priva de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos".

El motivo carece ciertamente de fundamento y por ello debe ser desestimado.

En efecto, la parte recurrente omite toda referencia a los medios de prueba con los cuales el Tribunal de instancia ha formado su convicción sobre la participación de este acusado en los hechos de autos. No saca las debidas consecuencias del hecho de que dicho Tribunal se ha pronunciado en la resolución recurrida tanto sobre el tema de las intervenciones telefónicas como sobre las ruedas de reconocimiento. Y, por último, no señala cuál ha podido ser la decisión del Tribunal que le ha causado la indefensión que denuncia.

El Tribunal de instancia, por su parte, dice, en cuanto se refiere a este acusado, que " Carlos Francisco reconoce que acudió al puerto de Barbate para lo mismo que Cosme ("era "un punto de vigilancia"), aunque debía pasar el aviso de peligro a Abelardo y no a Rodrigo. Sabía de lo que se trataba porque Abelardo se lo había explicado un día antes. Se colocó a la entrada de puerto cuando recibió la señal convenida con Abelardo : una llamada telefónica ("una pitada", dijo en el juicio oral). Garantizar que lo hizo porque necesitaba dinero" (v. FJ 3º. 2º de la sentencia recurrida). La confesión de este acusado -no combatida- es ciertamente concluyente.

Por lo demás, en lo referente al secreto de las comunicaciones telefónicas, el Tribunal de instancia examina esta cuestión en el FJ 1º de la sentencia recurrida, declarando que "la Guardia Civil ocupó diversos teléfonos móviles a los detenidos y a través de su memoria descubrió qué llamadas se habían hecho desde ellos y cuáles se habían recibido en los momentos previos a la comisión del delito y durante éste", "consideramos -se dice- que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas"; "la diligencia no es válida". "Sin embargo -se añade-, sí lo es la de los folios 355 y siguientes, ordenada en el auto de veintisiete de diciembre de 2005 ; así como la información remitida por Telefónica (folios 226 y siguientes)". Mas, con independencia de esta argumentación, resulta oportuno destacar también que, como se pone de manifiesto en la sentencia de esta Sala de 27 de junio de 2002, la lectura por los agentes policiales de un mensaje grabado en el teléfono móvil intervenido a uno de los participantes en el hecho enjuiciado en dicha causa, en el momento de su detención, (conducta de indudable menor relevancia a los efectos aquí examinados que la simple lectura del listado de llamadas efectuadas y recibidas en dicho teléfono), no afectó realmente a su derecho al secreto de las comunicaciones, al haber sido conocido previamente por el interesado (v. art. 18.3 C.E. y STC de 70/2002, de 3 de abril ), sino más bien a su derecho a la intimidad personal (art. 18.1 C.E.), el cual goza de especiales cauces de protección [v. LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal), datos cuyo conocimiento está abierto al Ministerio Fiscal y a los Tribunales, sin necesidad del previo consentimiento del titular -v. art. 11.2. d)]; con independencia, todo ello, de que, en el presente caso, la actuación de los agentes de la policía constituiría una actividad de investigación relativa a un presunto delito grave llevada a cabo en el ámbito propio de las facultades legalmente reconocidas a dichos agentes (v. art. 282 LECrim. y art. 11.1 de la L.O. de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado), por lo que su intervención supondría una lesión del derecho a la intimidad del titular del teléfono plenamente justificada, al perseguir una finalidad constitucionalmente legítima, y respetar cumplidamente las exigencias inherentes a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

Por lo demás, lo relativo al reconocimiento en rueda para nada afecta a este acusado y, en todo caso, el Tribunal de instancia ha examinado la cuestión en el FJ 2º, declarando que "no observamos vulneración de los artículos 368 y 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

En todo caso, se ha de tener en cuenta que el Tribunal de instancia ha expuesto las razones de su convicción sobre los hechos que declara probados y sobre los distintos aspectos de la calificación jurídica de los mismos, permitiendo así conocer el fundamento de su decisión y facilitando su impugnación por medio de los recursos legalmente habilitados al efecto. Como ya hemos dicho, la parte recurrente no ha precisado la razón de su alegada indefensión. Por todo ello, a falta de una mayor concreción, no es posible apreciar tampoco la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ni, por supuesto, cabe hacer pronunciamiento alguno sobre el quebrantamiento de forma denunciado -sin mayores precisiones- y con una errónea cita del correspondiente cauce procesal.

Procede, en conclusión, la desestimación del este motivo.

El segundo motivo, al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la LOPJ, denuncia violación de precepto constitucional "por la no ruptura de la presunción de inocencia", "y vulneración del artículo 18.3 de la CE ".

Pretende la parte recurrente, con este motivo, denunciar la violación del art. 24.2 de la Constitución "por la no ruptura de la presunción de inocencia", dada "la ausencia de prueba lícita o válida", "desde las escuchas telefónicas, al vulnerar el art. 18.3 CE ; pues es tal y como fue manifestado por los testigos policiales que los seguimientos y vigilancias se llevaban a cabo previa escucha de las conversaciones telefónicas, por lo que están también invalidadas como prueba". Además, tampoco se ejerció el necesario control judicial de las intervenciones telefónicas.

En cuanto se refiere al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, nos remitimos a lo ya dicho sobre el particular en el Fundamento jurídico anterior. Además, en lo concerniente al derecho a la presunción de inocencia, cuya vulneración aquí se denuncia, es preciso tener en cuenta que, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de admisión del recurso, "no resulta valorada en el juicio ninguna prueba de cargo que deviniera de la posible intervención ilícita, dado que la detención del recurrente deviene del reconocimiento por parte del condenado Cosme, y la identificación de éste fue consecuencia de que en un vehículo matriculado a su nombre fue trasladada la droga objeto del delito".

En último término, es oportuno recordar también que -como ya hemos puesto de manifiesto anteriormente- este acusado confesó abiertamente su participación en el hecho enjuiciado en esta causa, por lo cual, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (v., por todas, la STS 273/2007, de 23 de marzo, que estudia con detalle esta cuestión), en ningún caso cabría apreciar la concurrencia de una conexión de antijuricidad.

Por todo lo expuesto, no puede apreciarse la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, denunciada en este motivo, que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El motivo tercero, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción del art. 29 en relación con el art. 63.1 del Código Penal, así como infracción del art. 21.1 en relación con los artículos 20.5 y 66 del Código Penal.

"La tesis de esta parte -se dice- es que (...) mi representado ha sido condenado como autor, cuando su participación en los hechos fue de mera complicidad", pues "la participación en los hechos de Carlos Francisco consistió en vigilar la entrada del puerto, lo que viene a confirmar que su participación se limitó a la complicidad de "vigilar en el punto", controlando la aparición o no de la Guardia Civil".

En el desarrollo del motivo, por lo demás, nada se argumenta respecto de los siguientes artículos del Código Penal: 21.1 (relativo a las eximentes incompletas), 20.5 (que se refiere a la eximente de estado de necesidad) y 66 (en el que se establecen las reglas para la aplicación de las penas). Nada cabe decir, por tanto, sobre tales preceptos en este trámite casacional.

Por lo que se refiere, finalmente, a la calificación de la intervención de este acusado en el hecho de autos, que se pretende fue de complicidad y no de autoría, es evidente que la misma fue idéntica a la del coacusado Cosme, cuya representación planteó la misma cuestión en su recurso -ya analizado anteriormente-, por tanto nos remitimos a lo expuesto en el FJ 3º de esta resolución, para rechazar esta impugnación.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, por infracción de los arts. 21.4 y 20.5 del CP en relación con el art. 66 del CP, al haber procedido mi representado (...), antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él, a arrepentirse de los actos cometidos obligado por sus circunstancias económicas y confesar la infracción a las autoridades colaborando de este modo con la justicia".

Como fundamento de este motivo, dice la parte recurrente que "el juzgador no ha tenido en cuenta a la hora de fijar la pena que desde el primer momento mi representado confesó su conocimiento de los hechos al tiempo que manifestaba su arrepentimiento y el haberse visto obligado a los actos realizados ante las necesidades económicas familiares"; "se cumplen ampliamente los requisitos para la aplicación de varias atenuantes". Por ello, la parte recurrente estima procedente la aplicación de los artículos 21.4 y 20.5 en relación con el 66 del Código Penal.

El art. 21.4ª CP se refiere a la atenuante de confesión, el art. 20.5ª del CP, a la eximente de estado de necesidad, y en el art. 66 del CP, a las reglas para la aplicación de las penas.

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones:

1. En primer término, porque el cauce procesal relativo a la denuncia de error de hecho en la valoración de las pruebas exige la designación del documento obrante en la causa que muestre el error que se denuncia -que, por lo demás, tampoco se concreta en el motivo- sin que la parte recurrente haya citado documento alguno que pueda acreditar lo que se pretende denunciar (v. arts. 855, 884.4º y 6º LECrim.).

2. En segundo término, porque lo que realmente se denuncia en este motivo son infracciones de ley por inaplicación al presente caso de determinados preceptos del Código Penal, errores de Derecho, cuestión ajena al cauce procesal elegido.

3. En tercer lugar, porque alguna de las cuestiones meramente citadas en el motivo constituirían, además, una "cuestión nueva", no planteada en la instancia (art. 20.5 CP ), y, por tanto, traída indebidamente al trámite casacional. Y,

4. En último término, porque otra de las cuestiones planteadas -la relativa al art. 21.4ª CP - debe rechazarse, en todo caso, por las razones expuestas en el FJ 3º de esta resolución, a las que expresamente nos remitimos, habida cuenta de que el Tribunal de instancia ha aplicado al caso de autos el art. 376 del Código Penal (v. FJ 6º de la sentencia recurrida), incompatible y de preferente aplicación al precepto citado en el motivo.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo.

III.

Se aceptan en lo preciso los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, excepto en cuanto se refieren a la aplicación al presente caso del art. 370.3º del Código Penal, por las razones expuestas en el FJ 2º de la sentencia decisoria de estos recursos que se dan por reproducidas aquí.

Los hechos que se declaran probados, por tanto, son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico ilícito de sustancias prohibidas consideradas como no productoras de grave daño, en cuantía de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal.

En la conducta de los acusados Cosme y Carlos Francisco es de apreciar -por las razones expuestas en la sentencia de instancia- la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 376 del Código Penal.

En trance de individualizar las penas que deben imponerse a los condenados, en cuanto se refiere a Abelardo, Rodrigo y Jose María, partiendo de que la pena legalmente señalada al delito que se estima cometido es de prisión de 3 años y un día a 4 años y 6 meses, y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito, y teniendo en cuenta la ponderación hecha por el Tribunal de instancia, estimamos procedente imponer a los dos primeros, dada la indudable gravedad del hecho, las penas de prisión de cuatro años y la misma multa que se les impuso en la instancia; y a Jose María la de prisión de tres años y la misma multa impuesta en la sentencia recurrida.

Y, por lo que se refiere a los condenados Cosme y Carlos Francisco, a los que es de aplicación el artículo 376 del Código Penal, respetando la rebaja en un grado, como estimó procedente el Tribunal de instancia, las penas de prisión de dos años y la misma multa que se les impuso en la sentencia recurrida.

Que condenamos a los acusados, señores Abelardo, Rodrigo, Jose María, Cosme y Carlos Francisco, como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cuanto se refiere a los señores Abelardo, Rodrigo y Jose María, las siguientes penas:

1. A los condenados Abelardo y Rodrigo, prisión de cuatro años y multa de quinientos treinta y dos mil sesenta euros (532.060 €).

2. Al acusado Jose María, prisión de tres años y multa de quinientos treinta y dos mil sesenta euros (532.060 €). Y,

3. A los acusados Cosme y Carlos Francisco, por apreciarse la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 376 del Código Penal, a las penas de prisión de dos años y multa de doscientos sesenta y seis mil sesenta euros (266060 €).

En lo no afectado por los anteriores pronunciamientos, confirmamos los pronunciamientos de la sentencia dictada en esta causa, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, el día 25 de julio de 2007.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.