STS 1340/2009, 18 de Diciembre de 2009

El Juzgado de Instrucción número 3 de Esplugues instruyó Procedimiento Abreviado con

el número 66/2008 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 15 de enero 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Se declara probado que los acusados Marisol y Artemio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, el día 13 de Mayo de 2007, sobre las 02.00 horas, circulaban por la carretera Reial, punto kilométrico 108, de la localidad en Sant Just Desvern en un vehículo Fiat Punto matrícula ....-JNQ, propiedad y conducido por Marisol . Los Agentes del cuerpo de Mossos d#Escuadra con carnet profesional NUM000 y NUM001 les dieron el alto en un control preventivo y se les intervino una bolsa con 11 papelinas de polvo, que resultó ser MDMA (metilendioximetilanfetamina) con un peso neto de 4#43 gramos y una riqueza del 42#2% y una segunda bolsa con 22 pastillas de la misma sustancia con un peso neto de 4#04 gramos 33#33% de riqueza, halladas ambas bolsas en el lateral de la puerta del conductor; una tercera bolsa conteniendo 47 pastillas de idéntica sustancia con un peso neto de 8#58 gramos y una riqueza del 33#7% oculta en un pequeño cajón en el suelo, bajo el asiento del copiloto y una quinta bolsa conteniendo 70 pastillas de la meritada sustancia con un peso de 11#45 gramos y 26#8 % de riqueza encontrada en los calzoncillos del acusado Artemio .

Los acusados pretendían destinar esta sustancia al tráfico con terceros. Asimismo los agentes, intervinieron la cantidad de 46# 66 euros que procedían del tráfico ilícito de estupefacientes, de los cuales 25 euros hallados en un monedero situado en el lateral de la puerta del conductor y 21#66 euros los portaba la propia acusada.

Tales pastillas alcanzarían en el mercado clandestino un valor aproximado de 2.800 euros."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Marisol Y Artemio como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las pernas para cada uno de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y multa de 5.600 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en el caso de impago, a las accesorias de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad.

Acredítese la solvencia de dichos acusados y reclamase el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.

Se decreta el comiso de las sustancias psicotrópicas, dinero y vehículo Fiat Punto con ....-JNQ intervenidos, dándose el destino legal previsto el los artículos 127 y 374 Código Penal .

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad sido computado en otra."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y querbrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de Artemio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24.1º.2º de la Constitución, por violación del principio constitucional de presunción de inocencia y de tutela efectiva, y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Segundo.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero .- Por quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en los artículos 850.1 de la L.E.Crim . por indebida inaplicación del art. 746 núm. 3 de la misma Ley . Al haberse denegado la práctica de la prueba testifical previamente admitida y no suspenderse la celebración del juicio para practicarla. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º de la LECrim, al existir en la sentencia hechos probados contradictorios entre sí.

El recurso interpuesto por la representación de Marisol se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto la sentencia infringe el art. 66 regla 6ª del Código Penal, en relación al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales y principio de motivación reconocidos en los arts. 24 y 120.3 de la Constitución respectivamente. Segundo.- Por infracción de ley del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 127 y 374 del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugna los motivos de los mismos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de diciembre de 2009.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en cuatro diferentes motivos, que se analizan a continuación, siguiendo el orden y agrupamiento más lógico, desde el punto de vista procesal, y más adecuado para una satisfactoria respuesta a las alegaciones que, con ellos, se formulan:

1) Así, en primer lugar, hemos de ocuparnos del motivo Tercero, según el orden del Recurso, por su carácter formal, que alude, con cita de los artículos 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la decisión adoptada por el Tribunal de instancia que privó al recurrente de la práctica de una prueba que previamente había admitido como pertinente, al no acceder a la suspensión del acto del Juicio oral a fin de facilitar que compareciera al mismo el testigo Romeo, que acompañaba a los acusados en el mismo vehículo en el que éstos circulaban el día de autos, cuando fueron interceptados por la Policía.

Es cierto de todo punto el que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.2º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 ).

Y así, en el presente caso, al margen de que la testifical a la que se hace referencia hubiera sido inicialmente admitida dada su pertinencia, con posterioridad, a la vista tanto de la completa instrucción que había recibido ya el Tribunal tras la práctica del resto de las pruebas, como de la efectiva dificultad para la localización del testigo incompareciente, que al parecer había abandonado España para dirigirse a Londres e, incluso, dada la circunstancia de que dicho declarante, por su especial relación con los hechos enjuiciados, podría haberse negado a responder a todas aquellas preguntas que pudieran comprometerle, parece de todo punto razonable la decisión de los Jueces "a quibus", negándose a la suspensión del acto del Juicio por este motivo y pasando a valorar, exclusivamente, el material probatorio disponible.

En consecuencia, el motivo ha de desestimarse.

2) Idéntico sentido desestimatorio que han de seguir los motivos Primero y Segundo del Recurso que, en definitiva, vuelven a cuestionar el hecho de la carencia probatoria provocada por la incomparecencia del referido testigo.

En este sentido, el motivo Primero hace mención de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24 de la Constitución Española, denunciando la infracción de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a la prueba

Por lo que respecta a la supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que al recurrente amparaba, baste decir, para dar respuesta a tal alegación, cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, declaraciones testificales, ocupación y análisis de la sustancia intervenida, además de las propias manifestaciones de los mismos acusados, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio, habida cuenta de que Artemio se encontraba acompañando a Marisol, en el vehículo en el que se encontraban escondidas diversas cantidades de droga, parte de ella incluso bajo el asiento que ocupaba el propio recurrente y, lo que resulta aún más comprometedor para él, que también parte de esa substancia fuera ocupada por la Policía oculta en su ropa interior, sin que resulte por otro lado de recibo la explicación que, para neutralizar ese dato, ofrece Artemio en el sentido de que fue Marisol, cuando les detuvo la Policía, quien escondió la droga en ese lugar, pues no tendría explicación entonces por qué fue hallada la sustancia restante distribuida en diversos lugares del vehículo.

Respuesta que igualmente ha de darse al motivo Segundo que, si bien con cita del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indebidamente desarrollada al no mencionar precepto sustantivo alguno infringido ni documento demostrativo del supuesto error de hecho, vuelve a tratar de las mismas cuestiones ya analizadas.

Por todo ello, estos dos motivos también han de desestimarse.

3) Por su parte, el motivo Cuarto, a través del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega el defecto formal consistente en la contradicción en el relato de hechos declarados probados.

Pero sucede aquí, de nuevo, que, según reiteradísima doctrina de esta misma Sala (SsTS de 4 y 15 de Junio de 2001, por ejemplo), para la procedencia del motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica.

Como requisitos también necesarios se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circustancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la Resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida.

Por ello, en el supuesto que nos ocupa, no puede apreciarse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, en la forma en que vienen redactados los Hechos probados por el Tribunal de instancia, ya que el propio recurrente, como ya dejamos dicho líneas atrás, alude en realidad a la "contradicción" que, según él, existiría entre la narración de hechos y el resultado probatorio y, de manera muy especial, por el hecho de que él fuera acusado y condenado en tanto que el tercer ocupante del vehículo, el testigo que resultó incompareciente, fue exonerado de responsabilidad al declararse el sobreseimiento de las actuaciones respecto de él, lo que, evidentemente, no constituye el vicio procesal consistente en la interna contradicción de los términos en que se consigna el relato fáctico de la recurrida y se explica suficientemente, como ya se ha visto, por la ocupación de droga en la ropa interior del recurrente.

Inadecuación que obliga a la desestimación de este Cuarto motivo y, con él, del Recurso en su integridad.

B) RECURSO DE Marisol :

En dos diferentes motivos se apoya, a su vez, el Recurso de quien fuera también condenada en la Resolución de instancia por idéntico delito y a las mismas penas que el anterior recurrente, motivos que se apoyan ambos en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la infracción de Ley cometida respecto de las penas impuestas (arts. 24 y 120.3 CE y 66.1 6ª y 368 CP).

1) De una parte, se afirma en el motivo Primero que la pena de prisión resulta desproporcionada e inmotivada, pero ninguna de ambas afirmaciones es cierta, toda vez que la Sentencia de instancia, en su Fundamento Jurídico Cuarto motiva suficientemente la pena, explicando la proporción que la misma guarda con la entidad de la droga objeto del delito, que alcanza las 269 pastillas de MDMA, con un total de 16.50 gramos de sustancia pura, siendo indiferente la cantidad de las mismas que portaba cada acusado, puesto que el relato de hechos probados les atribuye a ambos la comisión conjunta del delito enjuiciado.

Lo que evidentemente hace que no resulte desproporcionada, en modo alguno, una pena de prisión de cuatro años y seis meses de prisión de duración, dentro de la mitad inferior de los márgenes legales posibles entre tres y nueve años.

2) Igualmente, no procede estimar el motivo Segundo, en lo que se refiere a la cuantía de la multa impuesta que, en el presente caso y al tratarse de una sanción pecuniaria de carácter obligadamente proporcional al valor de la sustancia objeto del delito, se ha establecido en el doble de dicho valor, puesto que, al cuestionarse dicho importe por vía del artículo 849.1º de la Ley procesal que obliga al respeto estricto de lo declarado en la narración fáctica, afirmándose en ésta que el valor de la sustancia ocupada ascendía a 2.800 euros, la cuantía de la sanción pecuniaria no puede cuestionarse.

Cosa distinta es la referente a la responsabilidad personal subsidiaria derivada del eventual impago de dicha multa que el Fiscal no interesó y la Audiencia ni fundamenta ni concreta temporalmente en su Fallo cuando resulta obligado al no hallarnos ante un supuesto de multas/día, que convella automáticamente la apliación de un día de privación de libertad por cada dos cuoatas impagadas, por lo que, de acuerdo también con lo informado en este punto por el propio Ministerio Público, dicha responsabilidad debe suprimirse del pronunciamiento condenatorio de la instancia, tanto respecto de la recurrente como del otro condenado, por imperativo del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo dictarse a continuación, en orden a este concreto aspecto, la correspondiente Segunda Sentencia.

E) COSTAS:

Las costas de este procedimiento deben ser declaradas de oficio, a la vista del resultado parcialmente estimatorio de la presente Resolución, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Artemio y Marisol contra la Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 15 de Enero de 2009, por delito contra la salud pública, debiéndose dictar a continuación, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente procedimiento.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Espulgues de Llobregat, con el número 66/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por delito contra la salud pública, contra Marisol, de 27 años de edad, hija de Gregorio y de María, natural de Mataró (Barcelona) y contra Artemio, de 27 años de edad, hijo de Kamlau Severiano y de María Elvira, natural de Barcelona, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de enero de 2009, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar los siguiente: