SAP Madrid 20/2009, 29 de Mayo de 2009
| Ponente | PALOMA PEREDA RIAZA |
| ECLI | ES:APM:2009:6068 |
| Número de Recurso | 28/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 20/2009 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
SENTENCIA Nº 20/09
Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª
PRESIDENTA:
Dª MARÍA INMACULADA CASARES BIDASORO
MAGISTRADAS:
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)
En Madrid, a 29 de mayo de 2009
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa instruida con el número de rollo P.A. 28/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por delito contra la salud pública, contra la acusada Dª Felicidad , mayor de edad, nacida el día 1 de enero de 1990, en Bonao Maimón (República Dominicana), hija de Kenedy y de Casimira, de nacionalidad española, con pasaporte BE-161419, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa, en la que ha sido partes el Ministerio Fiscal y la referida acusada representada por el Procurador D. Francisco Inocencio Fernández Martínez y defendida por el Letrado D. Alfonso de Rato Velarde.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PALOMA PEREDA RIAZA.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 C.P. inciso primero , considerando responsable criminalmente a la acusada Dª Felicidad , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la pena de 7 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25.000 euros.
La defensa de la acusada, en sus conclusiones también definitivas, se mostródisconforme con las conclusiones del Ministerio Fiscal, estimando concurrente las circunstancias atenuantes análogas de confesión de los hechos y colaboración con las autoridades. Y de peligrosidad y riesgo para la salud así como de estado de necesidad, solicitando la imposición de la pena de un año de prisión y multa de dos años a razón de dos euros al día.
El juicio oral se ha celebrado el día 25 de mayo de 2009.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 10,45 horas del día 26 de septiembre de 2008, la acusada Felicidad , de 18 años de edad, sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas en vuelo de la compañía Air Europa procedente de Santo Domingo, portando en el interior de su cuerpo 84 bolas que contenían 813,96 grs. de cocaína con una pureza del 54,8%, lo que supone 446,05 grs. de cocaína pura, sustancia que debía entregar a terceras personas que le habían encargado el transporte, por el cual iba a recibir la cantidad de
6.000 euros.
El valor aproximado en el mercado de la droga, en su venta al por mayor, es de 20.787,79 euros.
Los hechos que se declaran probados han resultado acreditados por la declaración de la acusada Dª Felicidad , que reconoció los hechos objeto de la acusación, admitiendo que cuando fue detenida portaba unas bolas de cocaína que había ingerido en República Dominicana y que por este transporte iba a recibir 6.000 euros. Asimismo el testigo compareciente al juicio, Policía Nacional nº NUM000 , declaró que en un control aleatorio en el aeropuerto hicieron una entrevista a la acusada y ante sus respuestas le requirieron para que accediera a que se le hiciera una radiografía, lo que aceptó la Sra. Felicidad , detectándose entonces las bolas en el cuerpo de la misma.
La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica (sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ), a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos (sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 .
Así ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
No se discute el hecho de la existencia de la droga que la acusada llevaba en el interior de su cuerpo tras haber ingerido las bolas de cocaína en República Dominicana.
Y tampoco se ha discutido la naturaleza, peso y pureza de la sustancia intervenida, siendo admitido el informe pericial emitido por la Agencia Española del Medicamento obrante a los folios 32 y 33 de los autos, que no ha sido impugnado.
Por la defensa se ha impugnado el informe de tasación de drogas que obra al folio 38 de las actuaciones. Debe rechazarse por extemporánea dicha impugnación ya que no fue impugnado por ninguna parte - y en particular por la defensa- en los escritos de calificaciones provisionales que se elevan a definitivos, y se renunció por la defensa a la comparecencia en Juicio Oral del perito autor del informe. Solo al término de la fase probatoria, en la documental dice impugnar ese informe por no detallarse el valor de cada uno de los efectos sustraídos.
Como dicen entre otras las STS de 18 de septiembre de 1.999 y 4 de julio de 1997 , la impugnación de las pruebas ha de hacerse en los escritos de conclusiones provisionales, nunca después de la práctica de la prueba, pues ello produciría indefensión a la parte que propone la prueba, inicialmente aceptada por la contraparte, para luego, cuando han precluido sus posibilidades de debate, verse sorprendida por la impugnación extemporánea de la contraparte a una prueba por ella ya admitid. Declara la STS 2ª, de 16-04
, la sorpresiva y solapada impugnación, en los términos que se dejan expresados, constituye un supuesto perfectamente incardinable en los de abuso del Derecho, fraude de ley o procesal, según el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y por consiguiente no puede eliminar la eficacia probatoria que es deotorgar "prima facie" a esos dictámenes periciales, cuando las partes no han manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el informe pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso si sería precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen.
Por su parte la STS de 10 de junio de 1999 , en la que se recoge la conclusión del Pleno de la Sala celebrado el 21 de mayo anterior, señala que siendo la posibilidad que el acusado pida la citación del perito al juicio oral y no una carga procesal que recaiga sobre el encausado para desvirtuar su eficacia, y siendo la regla general el que la prueba pericial se practique en dicho plenario y la excepción lo contrario fundado en la aceptación expresa o tácita del informe obrante como documental, al acusado le basta con algún comportamiento incompatible con esa aceptación tácita para que la regla general despliegue toda su eficacia. La sentencia citada reitera sin embargo la doctrina que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios oficiales (que cabe hacer extensivo también a los peritos adscritos de modo permanente a los Juzgados; en este sentido de modo expreso AP Madrid , sec. 3ª, S. 05-02-2001 ) se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, radicando su fundamento en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en la fase sumarial es aceptado por el acusado expresa...
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