STS 110/2009, 6 de Febrero de 2009

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Berja (Almería) incoó P.A. núm. 58/2005 por delitos de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida contra Pedro Jesús, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, que con fecha 3 de octubre de 2007 dictó Sentencia núm. 216/2007 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que "El acusado en unión del denunciante Don Antonio, constituyeron en 1994 la sociedad limitada denominada Venta del Barranco SL en una proporción del 45% el imputado y de un 55% el denunciante, en la que nombró como administrador único por plazo de cinco años al imputado Pedro Jesús, y en la que el denunciante aportó a la sociedad el terreno que era de su propiedad. Desde su constitución el imputado ha venido incumpliendo las obligaciones que la ley impone como administrador único, y bajo unidad de propósito, ideó la forma de adueñarse de la sociedad, para lo cual llevó a cabo y certificó como administrador único, una serie de Juntas Generales de la sociedad inexistentes, falseando la realidad de los acuerdos sociales, sin convocar a su único socio a ninguna de la Juntas, a pesar de que el socio mayoritario, Sr. Antonio, le estaba requiriendo de forma fehaciente, mediante notario, e incluso a través del Juzgado, para que convocase la Junta General de la Sociedad. En particular el imputado maniobró haciendo figurar la celebración de una Junta Extraordinaria, que decía haber convocado, por el que se adoptaba un acuerdo de ampliación de capital que suscribía íntegramente el imputado, con lo cual alteró a la mayoría del 55% y 45 % existente al 95% y 5%. Este supuesto aumento de capital lo que llevó a cabo mediante una supuesta Junta Universal de fecha 2 de mayo de 1995, en la que dice suscribir íntegramente por renuncia del otro socio, que certifica estar presente en la Junta y firmó el acta de tal inexistente acuerdo, lo que lleva a cabo por su propia certificación como Administrador Único.

La citada acta ha sido anulada por sentencia firme por el Juzgado de Instancia núm. 2 de Berja, en autos de menor cuantía 194/1998 de fecha 11 de diciembre de 2002 confirmada por Sentencia de la Sala Civil de la Excma. Audiencia Provincial de fecha 13 de junio de 2003 núm. 163, la cual declaró nula la Junta General Universal de fecha 2 de mayo de 1995 y los acuerdos adoptados relativos al aumento de capital, y demás acuerdos posteriores contradictorios, condenando al demandado para que convoque nueva junta de socios para rendición de cuentas y renovación de cargos, lo que hasta la fecha no se ha llevado a cabo a pesar de haber sido requerido en ejecución de sentencia.

El imputado siguiendo el mismo sistema de inventarse las Juntas Generales, alegando y certificando haber conovocado al otro socio, lo que no era cierto, llevó a cabo nuevas certificaciones de celebraciones de Juntas, totalmente inventadas por aquél, que como administrador único certificaba, pero sin usar ya el sistema de Junta Universal. De esta forma el imputado certificó nuevas e inexistentes Juntas Generales que dice haberlas celebrado el 26 de julio de 1999 y 2 de febrero de 2000 que le han permitido justificar la adaptación de la sociedad a la nueva Ley de Sociedades Limitadas, volverse a nombrar a sí mismo administrador único de la sociedad, y proceder a la venta del único bien de la sociedad que era un Hotel denominado Posada de los Arrieros, sobre el terreno cedido a la sociedad por el otro socio. Mientras, seguía sin convocar juntas reales de la sociedad, no permitiendo al otro socio ejercer su derecho, como socio mayoritario, a ejercer su derecho de información, participación en la gestión y control social, lo que culminó con la venta del único activo de la sociedad en fecha 12 de abril de 2000, según precio en escritura pública de 27 millones de pesetas equivalente a 162.273,27 euros, cuando dicha finca en cuanto al terreno ha sido valorada en 100.000 euros y 255.460,50 euros la construcción del hotel. El citado bien pocos días después de la compraventa, por escritura de fecha 27 de abril de 2000, ante el mismo notario que otorgó la compraventa, se valoró a efectos de subasta en 574.435,35 euros equivalente a 95.578.000 pesetas en garantía de un préstamo hipotecario de 45.000.000 de pesetas concedido por el Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria SL.

El imputado una vez vendido el único bien de la sociedad, se ha despreocupado totalmente de ella, y ha hecho suyo el importe percibido de la venta, además de la cantidad no declarada del total del precio de compraventa, la cual se ha quedado en su propio beneficio, sin acordar reparto de dividendos, reducción de capital y otros sistemas que pueda hacer suyo el activo del dinero que así se ha apropiado integrándolo en su patrimonio."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Jesús como autor de un delito societario continuado y de apropiación indebida en concurso medial, ya definidos, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de ocho meses a razón de 6 euros diarios, con un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas, caso de impago e insolvencia, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas y a que reembolse a la sociedad Venta del Barranco SL en la cantidad de 193.187,23 euros más los intereses legales.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación legal de Pedro Jesús, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Pedro Jesús, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantaminto de forma, al amparo del apartado 3º, del art. 851 de al LECrim., por no resolverse en la sentencia todos los puntos o cuestiones que han sido objeto de defensa o planteadas por las partes y más concretamente sobre la prescripción de los supuestos delitos societarios alegada tanto por la representación del acusado como por el propio Ministerio Fiscal.

2. - Por quebrantamiento de forma al amparo del apartado 1º del art. 851 de la LECrim., por no expresarse clara y terminantemente en la sentencia cuáles son los hechos que se consideran probados en relación al delito de apropiación indebida y más concretamente sobre el precio de la compraventa percibido y no declarado que, según la resolución recurrida el acusado se ha quedado en su propio beneficio.

3. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del apartado 3º del art. 851 de la LECrim., por no resolverse en la sentencia todos los puntos o cuestiones que han sido objeto de la defensa en relación al delito de apropiación indebida y más concretamente sobre el destino del precio de la compraventa para pago de las deudas de la sociedad.

4. - Al amparo del art. 852 de la LECrim., infracción de precepto constitucional, y más concretamente del art. 24.2 de la CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto al delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el acusado.

5. - Por infracción de Ley, al amparo del apartado 1º del art. 849 de la LECrim., y más concretamente por infracción del art. 130 6º y 131. 1 del C. penal, en relación con el art. 74.1 del mismo cuerpo legal en su redacción originaria vigente hasta el 30 de septiembre de 2004. El supuesto delito societario continuado del que se acusa a Don Pedro Jesús, caso de que realmente se hubiese cometido, se encontraba prescrito cuando se inició en su contra la causa penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista para su resolución e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su impugnación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de enero de 2009, sin vista.

La Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, condenó a Pedro Jesús como autor de un delito societario, en grado de continuidad delictiva, y en concurso medial con un delito de apropiación indebida, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo de su recurso se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 851 apartado 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como incongruencia omisiva, es decir, cuando no se resuelvan en la Sentencia dictada por los jueces "a quo", sobre "todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa". En concreto, dice el recurrente que no se ha resuelto la cuestión relativa a la prescripción de los supuestos delitos societarios, extremo éste alegado tanto por el acusado como por el Ministerio Fiscal.

Sorprende en primer lugar, de la lectura de los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, al relatar que tras la correspondiente investigación judicial, el Fiscal solicitó el sobreseimiento y la acusación particular, formuló acusación, pero no se expresa la postura del Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, tanto en conclusiones provisionales como definitivas, siendo así que el art. 783.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina con toda claridad que "cuando el Juez de Instrucción decrete la apertura del juicio oral sólo a instancia del Ministerio Fiscal o de la acusación particular, se dará nuevo traslado a quien hubiere solicitado el sobreseimiento por plazo de tres días para que formule escrito de acusación, salvo que hubiere renunciado a ello".

Y es más significativo que la Sala sentenciadora de instancia guarde silencio sobre esta trascendental cuestión de la prescripción, pues si se observa el contenido del escrito del Ministerio Fiscal que obra a los autos a los folios 388 y 389, dicha parte, en su función institucional, argumentó con toda clase de detalles jurídicos la razón por la que entendía que "los posibles delitos habrían prescrito", estudiando el asunto igualmente tanto desde la perspectiva de la conexidad delictiva, como con respecto a la vertiente que le ofrece el acusado delito de apropiación indebida, junto a los delitos societarios denunciados. Es patente que no es este el momento de que nosotros nos pronunciemos al respecto, cuando la defensa y el Ministerio Fiscal han planteado esta cuestión ante el Tribunal de instancia. Y es claro que la parte recurrente tiene derecho a una respuesta del Tribunal sentenciador, que -de pasada- y sin mayor argumentación (lo que revela que la prescripción se alegó oportunamente por la defensa en el plenario), únicamente dice, y ello con referencia a la conducta del año 1995, que "se encuentra prescrita", "y - añade- no así las posteriores conductas de realización de supuestas Juntas de accionistas a las que no es citado el otro socio". La ausencia de motivación es absoluta en este extremo, por lo que la sentencia recurrida debe ser anulada también desde una perspectiva constitucional de inmotivación que indudablemente vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de nuestra Carta Magna).

Se ha declarado por esta Sala (e igualmente por nuestro Tribunal Constitucional), que la motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que las resoluciones judiciales han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la «ratio decidendi» de tales resoluciones. Se convierte así en una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad.

Es por ello que la parte recurrente tiene derecho a conocer las razones en que se funda la Audiencia para estimar que los hechos justiciables se encuentran o no prescritos, y combatirlos en este recurso de casación. Máxime en este caso en que el lapso temporal entre las fechas de celebración de las juntas de accionistas y la fecha de la denuncia que figura al folio 1 de las diligencias es bastante significativo, salvo lo que pudiera argumentarse sobre aspectos relacionados con la cuestión de la conexidad procesal o el concurso medial, sobre lo cual la Sala sentenciadora de instancia guarda silencio absolutamente.

Estimaremos también el segundo motivo del recurso (e implícitamente el tercero), que con anclaje en el apartado primero del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el vicio sentencial consistente en no expresarse en la resultancia fáctica de la recurrida, de forma clara y terminante, el montante de la apropiación indebida por la cual se condena al recurrente.

En efecto, el Tribunal sentenciador narra que, como consecuencia de una serie de juntas generales de la sociedad "Venta del Barranco, S.L." en la que participaba como socio mayoritario el denunciante Antonio, terminó el acusado, tras falsear las mismas, por hacer suyo el importe total de la venta del único activo de la sociedad, que había sido aportado a la misma precisamente por tal denunciante, en donde se había construido un hotel, venta que se produjo el día 12 de abril de 2000, mediante escritura pública. Pues, bien, los hechos probados dicen textualmente lo siguiente: "el imputado una vez vendido el único bien de la sociedad, se ha despreocupado totalmente de ella, y ha hecho suyo el importe percibido de la venta, además de la cantidad no declarada del total del precio de la compraventa, la cual se ha quedado en su propio beneficio, sin acordar reparto de dividendos, reducción de capital u otro sistema que pudiera hacer suyo el activo de dinero que así se ha apropiado integrándolo en su patrimonio". Al señalar que el acusado hizo suyo el importe de la venta, la Sala sentenciadora de instancia se refiere indudablemente a los 162.273,27 euros que figuraban en tal escritura pública, pero en cuanto al resto, el Tribunal hubo de decir que: o bien no estaban acreditadas otras cantidades, si en efecto así era, o la cantidad que fuere, si se encontraba probada, pero no una cantidad que parece conocer el Tribunal, que lo expresó así: "la cantidad no declarada del total del precio de la compraventa", sin especificar o concretar la misma. Y decimos que sorprende tal afirmación, porque a la hora de cuantificar la responsabilidad civil, dicen los jueces "a quibus" que la sociedad se ha visto perjudicada en 355.460,50 euros, en que se calcula el daño derivado de la pérdida del único bien integrante de la misma, atendido el informe pericial y las valoraciones posteriores, "si bien descontando la cantidad abonada para pago de deudas, lo que determina la cantidad de 193.187,23 euros". Pues, bien, si descontamos esta cantidad de la primera, arroja la suma de 162.273,27, que es precisa y exactamente la cantidad por la que se escrituró la venta, y que el Tribunal de instancia dice ahora que fueron satisfechas para pago de deudas de la sociedad por parte del acusado Pedro Jesús. Siendo ello así, y habiendo mantenido éste tales expensas a favor de la sociedad, que aquí parecen reconocerse por la Sala sentenciadora de instancia al descontarlas de la cantidad concedida en concepto de responsabilidad civil, es meridiano que el Tribunal sentenciador no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos probados, pues, recuérdese, que se dijo en ellos que el acusado "una vez vendido el único bien de la sociedad, se ha despreocupado totalmente de ella, y ha hecho suyo el importe percibido de la venta" (esto es, la aludida suma de 162.273,27 euros), cuando más tarde, en sede de fundamentación jurídica, pero con claro aroma fáctico, señala que debe descontarse (precisamente esa misma cifra) por tratarse de "la cantidad abonada para pago de deudas", deudas éstas a las que incuestionablemente ha hecho frente el acusado, razón por la cual se le descuenta de la cantidad total de lo por él perjudicado a la sociedad. Y que dicho sea de paso, fue el objeto de la defensa de aquél ante la imputación de un delito de apropiación indebida, y tampoco nada se analiza sobre este trascendental aspecto en la sentencia recurrida.

Por consiguiente, hemos de estimar ambos reproches casaciones, ordenando el reenvío de la causa al Tribunal sentenciador, para que por los mismos Magistrados que dictaron la recurrida, dicten una nueva sentencia solventando ambos vicios sentenciales, todo ello de conformidad con lo ordenado en el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, reponiendo la causa al estado que tenía cuando se cometió la falta, y sustanciándola y terminándola con arreglo a derecho, todo ello declarando de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.

III.