ATS 1296/2014, 4 de Septiembre de 2014

Por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 13 de enero de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 70/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuenlabrada, en Procedimiento Abreviado nº 170/2011, en la que se condenaba a Jose Francisco como autor de un delito contra la salud pública consistente en tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción y simple de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 200 euros, con la responsabilidad subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Jenaro Tejada, actuando en representación de Jose Francisco , con base en siete motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por quebrantamiento del artículo 18.2 de la Constitución Española , relativo a la inviolabilidad del domicilio; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , en relación con los artículos 334 y 338 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 515.5 en relación con el artículo 517 del Código Penal ; 5) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 6) por error en la apreciación de los documentos que obran en autos por la no aplicación de los artículos 20 y 21 del Código Penal ; y 7) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por quebrantamiento del artículo 18.2 de la Constitución Española , relativo a la inviolabilidad del domicilio.

1. Interesa el recurrente la nulidad del registro que se ha realizado, y las pruebas derivadas del mismo. Afirma que no existía base fáctica ni motivos para acordar el registro.

2. El motivo ha de inadmitirse. En el caso presente nos hallamos ante un supuesto de delito flagrante de venta de sustancias estupefacientes por el recurrente en el interior de un tren, habiendo sido sorprendido y denunciado por vigilantes de seguridad de la empresa LPM Seguridad. Contrariamente a lo referido por el recurrente no ha sido practicado ningún registro domiciliario, el único registro fue el efectuado por los guardas de seguridad y los agentes de la policía judicial de su persona. A este respecto cabe significar respecto del registro efectuado por los vigilantes de seguridad del tren que el artículo 11 de la Ley 23/1992, de 30/7, de Seguridad Privada establece las funciones a desempeñar por los vigilantes de seguridad, siendo una de ellas la consignada en la letra d) de su apartado 1º, "poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquéllos", lo que reproduce el artículo 71.1.d) del Reglamento de Seguridad Privada aprobado por Real Decreto 2364/94, de 9/12 ( STS 613/2002, de 8-4 ). Por otra parte, el artículo 490 LECrim autoriza la detención por cualquier persona de aquel que intentare cometer un delito o en el momento de ir a cometerlo, así como al delincuente "in fraganti", entre otros supuestos. Se trata desde luego de actuaciones a prevención pero que sin duda alcanzan las medidas necesarias y proporcionadas para asegurar la puesta a disposición de la autoridad o de sus agentes del delincuente, así como de los efectos, instrumentos y pruebas de los hechos presuntamente delictivos, por lo que no puede sostenerse la existencia de la extralimitación en la medida que la misma se desarrolla dentro del marco de la habilitación legal mencionada anteriormente, donde incluso es posible la detención a disposición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , en relación con los artículos 334 y 338 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Cuestiona el recurrente la cadena de custodia de la sustancia intervenida, afirmando que desde que se efectuó la intervención hasta que se envió la misma al departamento correspondiente transcurrieron 20 días, durante los cuales se desconoce dónde estuvo la sustancia.

2. En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

   Los protocolos de actuación que responden incluso a "stándares" internaciones, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).

3. La alegación de la ruptura de la cadena de custodia, carece de entidad para mostrar la pretendida invalidez de la prueba; no hay dato alguno objetivo que permita suscitar la duda sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada. En las actuaciones, en el folio 3 consta diligencia policial en la que se refieren las sustancias incautadas al recurrente, en donde se hace constar los agentes que comparecen en las dependencias de la Comisaría a efectos de entregar al detenido y las sustancias intervenidas, con su descripción, distribución y color. Asimismo consta que una vez en Comisaría se acordó la realización de las oportunas actuaciones tendentes al pesaje de las mismas, indicando al efecto los agentes integrantes del indicativo que se personan en la farmacia número 2663 a efectos de su pesaje (folio 8); constando el pesaje efectuado en la misma en el folio 21 de las actuaciones. Asimismo se acuerda la remisión de la misma mediante oficio de fecha 7 de diciembre de 2008 al Instituto Nacional de Toxicología, folio 22 de las actuaciones. En el mismo consta el número de referencia, identificación de las diligencias, así como una descripción de las sustancias intervenidas y el pesaje de las mismas efectuado en la farmacia. El día 9 de diciembre fue remitido y recepcionado por el Instituto Nacional de Toxicología, constando en el acta de recepción de las muestras de la citada dependencia la misma descripción de las distintas muestras que las obrantes en las diligencias de incautación (folio 32 y 33); esto es, dos días después a la intervención de las sustancias y no 20 como afirma el recurrente; además, consta en las actuaciones que mientras tanto las sustancias estaban en las dependencias policiales, no habiendo podido realizar la remisión el día 8 de diciembre por ser festivo. Por lo demás, tanto dichas diligencias de incautación, de recepción de las sustancias por el Instituto de Toxicología, como el informe pericial coinciden en los datos personales y procedimentales (nombre de los afectados, número de diligencias policiales, número de Diligencias Previas, fuerza aprehensora...) suficientes para estimar que el análisis corresponde a la intervención hecha por los agentes.

   Por todo ello procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El tercer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 515.5 en relación con el artículo 517 del Código Penal . El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Todos los motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico sustento, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   De aplicación al caso que nos ocupa, hay que recordar que las circunstancias exigidas jurisprudencialmente para que exista la figura del consumo compartido, de naturaleza atípica, sobre la base de exclusión de todo peligro al bien jurídico protegido, se sintetizan en la STS 2032/2002 , exigiéndose para la aplicación de dicha figura: 1) que todos los consumidores concertados sean ya adictos, pues de no serlo se corre el riego de potenciar en alguno de ellos su adicción y deshabituación; 2) que el consumo se vaya a realizar de inmediato y en un lugar que se tenga la seguridad de que el peligro no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; 3) que la cantidad de sustancia sea insignificante y que el número de consumidores sea escaso y determinado, único medio de poder calibrar las circunstancias personales; y 4) que la acción sea esporádica e íntima, sin riesgo de trascendencia social. En igual sentido, más reciente, la STS 98/2005 .

   La previsión del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto ( STS 1-4-04 ).

   Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que el día 7 de diciembre de 2008 el recurrente se encontraba ofreciendo comprimidos de MDMA a otros pasajeros en uno de los vagones de RENFE, cuando fue sorprendido por vigilantes de seguridad que se encontraban de servicio, siéndole intervenido en los bolsillos de la cazadora 349 euros y una bolsa con 4,5 gramos de marihuana; una bolsa con 182 mg de metilendioximetilanfetamina con un riqueza del 15,2%; una bolsa con 394 mg de metilendioximetilanfetamina con una riqueza del 70,2%; una bolsa con 301 mg de metilendioximetilanfetamina con una riqueza del 48,9%; una bolsa con 337 mg de metilendioximetilanfetamina con una riqueza del 71,4%; una bolsa con 372 mg de metilendioximetilanfetamina con una riqueza del 51,1%, una bolsa con 811 mg de metilendioximetilanfetamina con una riqueza del 53;8%; una bolsa con 740 mg de metilendioximetilanfetamina con una riqueza del 55%; una bolsa con 524 mg de metilendioximetilanfetamina con una riqueza del 44%; una bolsa con 608 mg de metilendioximetilanfetamina con una riqueza del 39,4%; y una bolsa con 378 mg de metilendioximetilanfetamina con una riqueza del 78,6%.

   El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias de los siguientes elementos:

   i) Testimonio aportado en el plenario por los guardas de seguridad del tren que intervinieron en las actuaciones, quienes declararon en la misma forma que se relata en el factum de la sentencia.

   ii) Declaración de varios de los amigos del recurrente, quienes en el acto del juicio afirmaron que estaban consumiendo en el vagón del tren, a la vista de terceras personas ajenas al consumo compartido.

   ii) Análisis de laboratorio oficial acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.

   Entiende la Sala que el núcleo fundamental de la conducta del recurrente ha quedado plenamente acreditada de acuerdo con la testifical de los guardas jurados, declaraciones que son desinteresadas, son detalladas, coincidentes entre sí y no contradichas por otros elementos de prueba. El propio recurrente reconoció que portaba la sustancia que le fue intervenida, si bien justifica que la misma estaba destinada al consumo compartido, que estaba consumiendo en el tren con otras personas y que también la iba a distribuir entre otras personas en una fiesta privada. Tal y como justifica la sentencia recurrida no es posible apreciar tal extremo por cuanto los posibles consumidores no están plenamente identificados, únicamente aporta el recurrente nombres propios de carácter genérico; tampoco concreta el número de personas a las que estaba destinada la sustancia; así, en el acto del juicio afirmó que eran en total cuatro y en el Juzgado de Instrucción cinco, además de no corresponder los nombres inicialmente indicados en el Juzgado de Instrucción con los manifestados en el acto del juicio. Tampoco identifica el lugar donde se iba a celebrar la fiesta privada; y respecto al consumo en el tren se trata de un lugar abierto al público. Finalmente, no consta que los amigos no identificados ni los que declararon en el acto del juicio fueran consumidores.

   En definitiva, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo al ofrecimiento de MDMA y a la tenencia de la sustancia con fines de venta. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa de los vigilantes de los hechos cometidos, unida a la evidencia de la aprehensión de sustancias al recurrente, así como el análisis de la sustancia intervenida, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   Desde la perspectiva de la infracción de ley, el motivo ha de inadmitirse, no solo por cuanto su enunciado no se corresponde con los delitos por los que ha sido condenado el recurrente, sino porque aún considerando que se trata del artículo 368 del Código Penal , por el que ha sido condenado, se ha de concluir que la calificación es ajustada a derecho. En los hechos declarados probados, cuyo contenido hemos de respetar dado el cauce casacional empleado, se recoge cómo el recurrente además de ofrecer sustancias estupefacientes a viajeros del tren, poseía marihuana y MDMA destinada a su venta ilícita.

   Finalmente, debe asimismo inadmitirse el error de hecho denunciado, los documentos señalados al efecto (actas policiales), carecen de la condición de documentos a efectos casacionales. En realidad el recurrente vuelve a reiterar la tacha efectuada en el segundo motivo relativa a los errores en la cadena de custodia; remitiéndonos a los argumentos antes referidos en relación con la licitud y validez de la misma.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos conforme a lo dispuesto en los artículos 884.3 , 884.6 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo se formula por error en la apreciación de los documentos que obran en autos por la no aplicación de los artículos 20 y 21 del Código Penal .

1. Denuncia el recurrente la inaplicación de la eximente incompleta de toxicomanía y de haber obrado con arrebato u obcecación.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa de la sustancia que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal . ( STS 18-12-2004 ). En relación con la eximente incompleta de drogadicción se dice que es apreciable cuando el culpable actúa «a causa» de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( STS 19-5-2011 ).

   En relación con la atenuante del artículo 21.3 del Código Penal , es preciso constatar la existencia de un estímulo externo que, en función de las circunstancias del caso pueda ser valorado como poderoso, tal como exige el texto legal; que produzca una alteración en el ánimo del sujeto, es decir, que se aprecie una relación causal entre estímulo y reacción; y que ésta, dentro de un marco temporal razonable por no alejado de aquél, resulte proporcionada, y no sea repudiable desde la perspectiva de un observador, imparcial dentro de un marco normal de convivencia ( STS 04-10-12 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. Respecto a la toxicomanía, la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico cuarto, aprecia la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal , al estar acreditado que es consumidor de drogas desde la adolescencia, hecho que incide en su conducta cognoscitiva y volitiva, aunque no con la entidad suficiente para la apreciación de la atenuación del artículo 21.2 del Código Penal . Del informe del Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información y Atención al Drogodependiente no se desprende que tuviera anuladas o gravemente mermadas sus facultades intelectivas y/o volitivas. Así pues, ni consta acreditado que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de las facultades intelectivas y volitivas del recurrente que repercutieran en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente completa como con la incompleta que postula la parte recurrente.

   Respecto a la atenuante de actuar a causa de estímulos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional, hay que significar no solo el planeamiento de dicha pretensión ex novo, sino la ausencia en el procedimiento de cualquier dato que permita su aplicación. Esta Sala ha puesto de relieve en numerosas ocasiones que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige, en todo caso, la acreditación satisfactoria del supuesto fáctico que le sirve de fundamento ( STS de 11 de diciembre de 2009 ). El recurrente únicamente hace referencia a los informes periciales y a la documental aportada en el procedimiento, sin detallar los extremos particulares de las documentales en la que apoyar su pretensión. Documentos, que en todo caso, refieren la situación de dependencia del recurrente, pero de los que no cabe desprender la existencia de un estimulo poderoso que haya provocado la alteración de su ánimo.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la LECrim .

El séptimo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

1. El recurrente cuestiona que el tribunal de instancia no haya apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

2. La Jurisprudencia de esta Sala ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada, pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas ( STS 908/2011, de 29 de junio ). De otro lado, para ser apreciada como muy cualificada, debe concurrir con una especial intensidad, de manera que no basta, con una dilación o retraso extraordinario, que ya exige la ley para aplicarla como atenuante simple. ( STS 1.264/2011, de 24 de noviembre ).

   Finalmente, también hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre , que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. Aplicadas las consideraciones anteriores al caso sometido a nuestra revisión casacional, hemos de dar la razón a la Audiencia al apreciar la atenuante simple. En efecto, el plazo de enjuiciamiento y los periodos de paralización no puede justificar tan drástica reducción de la pena, que se produce como consecuencia de la apreciación de una atenuante con el carácter de muy cualificada. Pese a que el recurrente no señala los periodos de paralización, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, la causa fue incoada el 8 de diciembre de 2008 , dictado Auto de Procedimiento Abreviado el 17 de junio de 2009, no pudo ser notificado al recurrente por encontrase en paradero desconocido, acordándose su busca y captura. El recurrente fue detenido el 15 de septiembre de 2010, se remitió el procedimiento al Juzgado de lo Penal el 20 de octubre de 2010, quien dictó auto de incompetencia el 22 de abril de 2012, recibiendo la causa la Audiencia el 12 de junio de 2013. Partiendo de dichos hitos cabe concluir, como señala la sentencia recurrida, que la causa ha estado paralizada en el Juzgado de Instrucción por el comportamiento del propio recurrente, quien se situó en situación de rebeldía procesal, y si bien el tiempo en que la causa estuvo en el Juzgado de lo Penal fue excesivo (un año y seis meses) no cabe conceptuar el mismo como tan excepcional como para considerar la atenuante como cualificada.

   Así las cosas, es correcta la estimación de la meritada atenuante con el carácter de simple como hizo la Audiencia.

   Procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: