STS 1489/2004, 18 de Diciembre de 2004

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de San Fernando incoó Diligencias Previas núm. 35/2002 por delito contra la salud pública contra Jose Ramón y Jesús Luis, y una vez conclusas las remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 4 de abril de 2003 dictó Sentencia núm 5/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Como consecuencia de una serie de vigilancias y seguimientos efectuados por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se solicitó por los mismos la intervención de los teléfonos fijo y móvil del acusado Jose Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, obteniendo el correspondiente auto judicial en fecha 17 de enero de 2002. A través de dichas intervenciones telefónicas y de los correspondientes seguimientos policiales pudo comprobarse que dicho acusado hablaba frecuentemente con el también acusado Jesús Luis, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia firme de fecha 1 de marzo de 1997 a la pena de cuatro años, dos meses y un día, llegando a concertar entrevistas que se llevaron a cabo bien en domicilio de éste último acusado sito en la CALLE000 núm. NUM000 de la Sierra de San Cristóbal, lugar ubicado en las inmediaciones de la ciudad de Jerez de la Frontera, o bien en el quiosco que él mismo regentaba en la Barriada Federico Mayo de dicha ciudad, siendo el objeto de tales conversaciones y entrevistas la entrega de determinadas cantidades de cocaína que el segundo de los acusados entregaba al primero, para luego ser revendida por éste a terceras personas.

Sobre las 15.30 horas del día 17 de abril de 2002, el acusado Jose Ramón, acompañado por Sara, se dirigió conduciendo el vehículo marca Ford, modelo Courire y con matrícula VE-....-IV, propiedad de su entonces compañera sentimental Camila a la que no afecta la presente causa, al domicilio anteriormente reseñado del acusado Jesús Luis en cuyas inmediaciones lo estacionó, y, mientras que Inmaculada permanecía en el interior del mismo, el acusado entró en la citada vivienda donde permaneció unos quince minutos y, al salir de la misma, se volvió a subir a su vehículo dirigiéndose a Cádiz. Sobre las 17.20 horas del mismo día funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía interceptaron a Jesús Luis (sic) cuando conducía su vehículo por la Avenida Cayetano del Toro de esta ciudad, encontrando en el interior del mismo, en concreto en un hueco del claxon, una bolsita que contenía la cantidad de 19,680 gramos de cocaína con una pureza del 35,99% que le había sido entregada por Jesús Luis en su propio domicilio para su destino al tráfico; igualmente, a Sara se le intervino una papelina de cocaína con un peso de 0.5 gramos y pureza del 38,48% la cual le había sido entregada por el acusado para que se la guardase, y a un trozo de hachís con un peso de 3.1 gramos y un índice de tetrahidrocannabinol del 9.30% que Sara, al parecer, encontró en la calle.

Sobre las 22 horas del día 17 de abril de 2002, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, provistos del correspondiente mandato judicial y en presencia del Secretario, procedieron al registro del domicilio del acusado Jose Ramón en la CALLE001 núm. NUM001 de la localidad de San Fernando, y en el interior del armario, del dormitorio del mismo encontraron una caja negra como de piel en cuyo interior había una bolsa de plástico con recortes circulares, una pequeña navaja, unas tijeras y una pequeña bolsa blanca ataca con hilo que contenía 4,80 gamos de cocaína con una pureza del 48.93% así como una balanza de precisión marca Tanita y una caja de Colacao en la que se hallaron dos billetes de 10 euros, también se le intervino un teléfono móvil de la marca Ericsson y la cantidad de 3.14 euros. Sobre las 11.55 horas del día 18 de abril de 2002 se procedió al registro del domicilio del acusado Jesús Luis, encontrándose en el mismo una bolsa de plástico de Carrefour con una serie de recortes, un rollo de papel celofán, varias bolsas de plásticos con orificios practicados en la misma, un gramo de hachís con un tetrahidrocannabinol de 7.61% la cantidad de 4.240 euros en diferentes billetes, así como un teléfono móvil de la marca Siemens, una caja de suerororal y otra de opanaf conteniendo 21 sobres, y la cantidad total de 4.540 euros fruto de las transacciones descritas. Sobre las 14.15 horas del mismo día se practicó un registro en el quiosco de dicho acusado sito en la Barriada Federico Mayo de Jerez de la Frontera, sin que se encontrara nada relevante a los efectos de la presente causa. A cada uno de los acusados se les intervinieron los vehículos que conducían en el momento de su detención, siendo el de Jesús Luis un Volvo con placa de matrícula ZI-....-ZJ, que junto a todos los demás efectos y dinero fueron puestos a disposición judicial, por su relación con las actividades descritas anteriormente. El valor de la sustancia intervenida ha sido tasado en la cantidad de 1.93,09 euros (sic).

Consta que ambos acusados son consumidores de cocaína, alcohol y hachís lo que motiva una alteración de sus facultades volitivas e intelectuales, de mayor intensidad en Jose Ramón y más leve en el caso de Jesús Luis.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Ramón y Jesús Luis como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo en ambos acusados la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21.2 del C. penal y en el segundo de ellos la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de dos años de prisión y multa de 1000 euros con arresto sustitutorio de dieciséis al primero de los acusados y al de tres años y seis meses de prisión y multa de 2500 euros con arresto sustitutorio de dieciséis al segundo de ellos y a ambos acusados la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas, siéndoles de abono para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por razón de esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Se decreta el comiso del dinero y objetos intervenidos, con excepción del vehículo matrícula VE-....-IV que ha de devolverse a su legítima propietaria.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, conforme al art. 248 núm. 4 de la LOPJ y una vez firme, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado. Reclámese del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción la correspondiente pieza de responsabilidad civil."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por la representación legal de los acusados recursos de casación por infracción de Ley que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Surpemo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jesús Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. , 3º y 4º.- Por infracción de Ley con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim., al entender esta parte que los hechos no son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.penal y por infracción al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con los arts. 18.2 y 24.2 de la CE, por entender vulnerado la inviolabilidad del domicilio, así como el derecho a un proceso con todas las garantías en relación también a las intervenciones telefónicas.

2. - Por infracción de Ley con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim., ya que al entender de esta parte se ha infringido el precepto sustantivo, al no aplicarse la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del C.penal.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jose Ramón se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, por vía del art. 849.2 de la LECrim. 2º.- A juicio de esta parte y como consecuencia de lo anterior incurre la sentencia en clara infracción del art. 66.4 del C. penal en relación a los arts. 21.1 y 20.2 del C. penal como otras normas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal y por vía del art. 849.1 de la LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del los recursos interpuestos interesó su decisión sin celebración de vista oral y se opuso a los seis motivos de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de diciembre de 2004.

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección quinta, condenó a Jose Ramón y a Jesús Luis como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial, y frente a la misma se formalizan por ambos acusados en la instancia sendos recursos de casación que pasamos seguidamente a resolver.

Recurso de Jesús Luis.

El primero, tercero y cuarto motivos de su recurso, refundidos de tal manera por el propio recurrente, denuncian la vulneración constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio, así como el derecho al secreto a las comunicaciones, enmarcado todo ello dentro del ámbito general del derecho a un proceso con todas las garantías.

Comienza el desarrollo del motivo por reprochar la actividad probatoria llevada a cabo en esta causa, con cita de las afirmaciones en el juicio oral del funcionario del C.N.P. 45.061, en el sentido de que no han visto directamente al ahora recurrente realizar ningún acto de venta, cuando este aspecto, de ser algo sustancial, hubiera debido viabilizarse por la denuncia del derecho constitucional a la presunción de inocencia, lo que no ha verificado el autor del recurso. En todo caso, la citada queja carece del menor fundamento, en tanto que no exista prueba directa no quiere decir que no existan elementos indiciarios que acrediten precisamente lo contrario de lo aquí manifestado.

A continuación, reprocha el valor probatorio de las interceptaciones telefónicas, denunciando en primer lugar que no "existía una causa penal en curso", y que tampoco lo había para la entrada y registro practicada. Nada más lejos de la realidad, desde el folio 1 de las actuaciones, ya consta el registro de las diligencias previas con el número 35/02, y el Auto autorizante lo dicta el Juzgado de Instrucción número 1 de San Fernando (Cádiz); y en lo que respecta a la diligencia de entrada y registro, está ordenada por el juez, y practicada a presencia de secretario judicial (véase, entre otros, el folio 255).

Más adelante, el recurrente reprocha a la resolución judicial que autoriza las escuchas que adolece de falta de motivación y de indicios que justifican la medida.

En Sentencias 343/2003, de 7 de marzo, y 322/2004, de 12 de marzo, hemos declarado que los requisitos, ya muy reiterados, que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 septiembre 1994). 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones (Auto de 18 junio 1992). 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida (Sentencia de 20 mayo 1994). 5') La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas: la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3.º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal (Sentencia de 9 mayo 1994). 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos (Auto de 18 junio 1992 y Sentencia de 20 mayo 1994). 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales (Sentencia de 25 junio 1993). 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente (Sentencia de 18 abril 1994). 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste (Sentencias de 25 junio 1993 y 25 marzo 1994). 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte (Sentencias de 18 abril, 9 y 20 mayo y 12 septiembre 1994), si bien esta Sala Casacional, permite la motivación por remisión al escrito de solicitud de la policía judicial. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención (Sentencia de 18 abril 1994).

En la Sentencia 34/2003, de 22 de enero, ya se llamaba la atención sobre la necesidad de una regulación específica y detallada de las escuchas telefónicas que, garantizando los derechos constitucionales, y sobre todo la intimidad y el derecho de defensa, nos proporcione unas pautas legales a las que debe ajustarse esta diligencia, fuera de las escasas disposiciones que el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notoriamente insuficientes. Y en este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia Prado Bugallo c. España), de 18 de febrero de 2003, ha declarado la vulneración del art. 8º del Convenio, estimando el citado Tribunal que las garantías introducidas por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, que modificó el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no responden a todas las exigencias establecidas por la doctrina del Tribunal, particularmente en las Sentencias Kruslin v. Francia, y Huvig v. Francia, para evitar abusos en esta materia.

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones (Sentencia 988/2003, de 4 de julio), tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 167/2002, de 18/09, con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), "tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida" (también STC 200/2000, de 11/12). Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución, particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conversación de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (SSTC 171/99, 299/00 o 14 y 202/01). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión referida más arriba, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre la personas. La STC 299/2000, como recuerda la 167/2002, apunta igualmente a este respecto que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa". Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...". También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios.

Naturalmente todo ello tiene que enmarcarse dentro del principio de proporcionalidad, es decir, la medida debe ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como puede ser la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves y además idónea e imprescindible para la investigación de los mismos. La jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve en este sentido que uno de los presupuestos que habilitan legal y constitucionalmente la adopción de la decisión judicial de intervención de las comunicaciones telefónicas es "la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y la relevancia social del mismo" (STC 166/99, citada también por la 167/02). La proporcionalidad de la medida debe ser analizada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción.

También forma parte del núcleo constitucional el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica, como actividad judicial precisa para su corrección y proporcionalidad. Dicho control, también según la jurisprudencia constitucional (SSTC 49/99, 166/99, 299/00, 138 y 202/01 y 167/02) puede resultar ausente o deficiente cuando no se han fijado temporalmente los periodos en que deba darse cuenta al Juez del resultado de la restricción, cuando la policía los incumpla, pero también si el juez que autorizó la restricción no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cede de la misma y si desconoce el resultado obtenido en la investigación. Por el contrario, no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas a posteriori, es decir, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, de forma que la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales y la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 de la Constitución Española, sin perjuicio de su eficacia probatoria.

Con cita en nuestras Sentencias 343/2003, de 7 de marzo y 988/2003, de 4 de julio, podemos declarar que la investigación de un grupo criminal dedicado a la distribución de sustancias estupefacientes conforma contornos especiales de investigación, apreciándose como motivos válidos para la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones, las vigilancias, seguimientos, contactos sospechosos con personas con antecedentes en materia de drogas, carencia de actividades laborales, viajes, etc.; tales datos son fundadas sospechas, que no simples conjeturas sin base real alguna, siendo tales sospechas, que no indicios racionales de criminalidad (que fundamentan una imputación formal) suficientes para llegar judicialmente a autorizar una interceptación telefónica, con tal que se valoren suficientemente, en términos de racionalidad.

Hemos dicho también (Sentencia 988/2003, de 4 de julio) que la doctrina de esta Sala que exige no una genérica impugnación de los requisitos necesarios para la válida afectación del derecho constitucional que se proclama en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna, sino concretamente la exposición razonada de aquellos reproches en donde se fundamente la correspondiente censura casacional.

Por último, en la misma resolución citada, hemos declarado que, habiendo sido entregadas al juez de instrucción las grabaciones originales, y estando estos soportes a disposición de las partes, los posibles defectos de transcripción, que aquí no se denuncian siquiera, o la ausencia de las partes a la diligencia de cotejo, carecen de relevancia como irregularidad procesal cuando todos los personados en el procedimiento han tenido opción -no ejercitada- de solicitar la audición de las cintas y poder de este modo verificar la concordancia de su contenido con las trascripciones o reclamar la valoración de los pasajes que no hubieran sido transcritos, puesto que como esta Sala ha declarado con reiteración, la prueba de las intervenciones telefónicas se encuentra en las cintas grabadas, no en el soporte papel en donde se hallan las trascripciones.

Del estudio de la causa se observa que, con fecha 17 de enero de 2002, se solicita la intervención telefónica del correspondiente a Jose Ramón, citando como datos para su autorización las vigilancias y seguimientos a que es sometido policialmente, en donde se comprueba que en las inmediaciones del parque Almirante Hermanos Laulhe, y en la zona de la iglesia de San José Artesano, contacta con personas que se encuentran a la espera y con los que intercambia pequeños objetos a cambio de cantidades de dinero sin determinar, denotándose actitudes vigilantes y recelosas; dentro del entorno de esta operación, la policía judicial comprueba que tal sospechoso se dirige a un domicilio en Jerez de la Frontera, donde permanece escasos minutos para volver al propio en San Fernando; tras las gestiones pertinentes, se averigua que tal vivienda de Jerez corresponde a Jesús Luis (conocido en la unidad policial por su implicación en el tráfico de drogas, contando con antecedentes penales derivados de tal actividad ilícita). Estas razones son suficientes para continuar la investigación ya iniciada a través de la interceptación del teléfono de Jose Ramón, lo que se autoriza por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Fernando, el día 17 de enero de 2002, en donde se expresa que en "la investigación de este tipo de delitos, la intervención telefónica es fundamental para el esclarecimiento de los hechos", y además a fin de "determinar la identidad de eventuales proveedores de sustancias que contacten con el investigado". Esta motivación y estos indicios son suficientes para autorizar la medida solicitada por la policía judicial.

El día 1 de febrero de 2002, la policía judicial pone de manifiesto al Juzgado que en el curso de la observación telefónica, Jose Ramón contacta con Jesús Luis, y le indica su deseo de ir a visitarle, respondiéndole que espere un par de días, pero ante una nueva llamada de aquél, se precipita el encuentro entre ambos, lo que en efecto se produce, de escasa duración, y así durante varios días, por lo que se solicita la interceptación del teléfono de Jesús Luis, que igualmente es autorizado. En el curso de las conversaciones telefónicas, se detectan conversaciones como "veinte cartuchitos", "un saco de mantillo", tráeme "medio", y otros muchos términos confusos, titubeantes, excesivamente equívocos, sugerentes, que denotan que hablan de algo ilícito y desde luego que desean quede oculto, a salvo de cualquier interceptación, que combinando con el resto del material probatorio hallado en la causa, ha de interpretarse como revelador de la gestión de provisión de sustancias estupefacientes que lleva a cabo Jesús Luis para con Jose Ramón. Es evidente que quien se expresa en una conversación telefónica con esta ambigüedad (mantillo, cartuchitos, etc.), si el Tribunal de instancia lo interpreta como signo de culpabilidad, no infringe las normas de la lógica. Además, en el caso enjuiciado nos encontramos con los seguimientos policiales, y con una diligencia de registro judicialmente autorizado en donde se hallaron multitud de recortes para la droga, varias bolsas de plástico con orificios practicados en las mismas, un gramo de hachís, una caja de sueroral (utilizado generalmente para "cortar" la droga), y el "factum" señala también 4.240 euros en billetes, y más adelante, la cantidad total de 4.540 euros, fruto de las transacciones descritas. Esta cantidad es ciertamente poco habitual de tener "en casa", salvo cuando su origen es oscuro, y en conjunción con las pruebas anteriores, autoriza a llegar a la conclusión condenatoria de la Sala de instancia.

Lo mismo finalmente hay que decir respecto a la tacha de ilegalidad del registro por no asistencia del propio secretario judicial del Juzgado de Instrucción autorizante, pues quien intervino fue el fedatario judicial del Juzgado de Instrucción nº 3 de Jerez de la Frontera, que es a quien correspondió cumplimentar el exhorto de San Fernando.

El segundo motivo del recurso se formaliza por infracción de ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del art. 20.2 del Código penal, en relación con el art. 21.1, solicitando que se le aplique la atenuante de drogadicción con el carácter de eximente incompleta.

Como declaramos, entre otras, en Sentencia de fecha 1149/2002, de 20 de junio, y Sentencia 1217/2003, de 29 de marzo, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1999, ya declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica. C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"). Y D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla (Sentencia de 22 de mayo de 1998). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

Dado el cauce elegido por el recurrente, deben ser respetados los hechos declarados probados por la Sala sentenciadora de instancia, y entre ellos, que ambos acusados son consumidores de cocaína, alcohol y hachís, pero que en el caso de Jesús Luis, la afectación de sus facultades volitivas e intelectivas es "más leve". De esta frase, en modo alguno puede extraerse una importante disminución de sus facultades por tal consumo, que le dificultara comprender lo antijurídico de su acción, en definitiva el sentido de la norma, la prohibición penal del tráfico de estupefacientes, por lo que ya había sido condenado con anterioridad.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Jose Ramón.

El primer motivo de su recurso se formaliza por error de hecho en la apreciación de la prueba, conforme a lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La vía utilizada por el recurrente es equivocada. Con cita de ciertos informes médicos acerca de la imputabilidad de aquél, no solicita que se declare la exención completa de su responsabilidad penal, sino que conformándose con la eximente incompleta a la que ha llegado la Sala sentenciadora de instancia, tras el análisis de los mismos, le sea rebajada la pena en dos grados, y no en uno, como ha hecho el Tribunal "a quo".

En consecuencia el motivo no puede prosperar, debiendo ser estudiado en el siguiente.

Por el segundo motivo, formalizado por infracción de ley (art. 849-1º LECrim.), el recurrente plantea correctamente la cuestión anterior, solicitando la rebaja en dos grados.

El motivo no puede prosperar.

En efecto, es doctrina de esta Sala, al interpretar el art. 68 del Código penal, como veremos a continuación, que la rebaja en un grado es obligatoria y facultativa en dos. Y no existen elementos en este caso para llegar a tal conclusión penológica en contra del criterio del Tribunal de instancia.

La Sentencia 1702/2001, de 25 de septiembre declara que debe mantenerse la interpretación tradicional conforme a la cual en las eximentes incompletas es preceptivo rebajar la pena al menos en un grado y facultativo hacerlo en dos; y la Sentencia 10/1998, de 16 de enero, que la expresión «los Jueces o Tribunales podrán imponer, razonándolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, aplicándola en la extensión que estimen conveniente», incluida tanto en el art. 66.4.º como en el art. 68 del Código Penal de 1995, debe ser interpretada, como ha señalado esta Sala en las Sentencias núm. 823/1997, de 10 junio y núm. 1386/1997, de 17 noviembre, que «la sustitución de la expresión "se aplicará..." (art. 66 Código Penal de 1973), por "podrán imponer" (art. 68 Código Penal de 1995), puede suscitar alguna duda, en el sentido de estimar que en el nuevo Código es facultativa no sólo la opción entre rebajar la pena en uno o en dos grados sino también entre rebajarla o no. Sin embargo ha de mantenerse la interpretación tradicional conforme a la cual en las eximentes incompletas es preceptivo rebajar la pena al menos en un grado y facultativo hacerlo en dos, por razones dogmáticas (las eximentes incompletas disminuyen el desvalor del injusto típico o la gravedad del reproche culpabilístico y, en consecuencia, deben reducir la pena imponible), sistemáticas (la segunda parte del precepto solamente tiene sentido aceptando la necesidad de reducir la pena al menos en un grado), históricas (es la interpretación congruente con la conceptuación tradicional en nuestro Derecho de las eximentes incompletas como atenuantes privilegiadas o especialmente cualificadas tanto por su naturaleza como por sus efectos), y lógicas (la interpretación contraria conduciría al absurdo, pues la eximente incompleta podría tener un efecto atenuatorio nulo, inferior al legalmente prevenido para las atenuantes ordinarias, art. 66.2.º). Por último, pero no por ello menos importante, es la interpretación que se deduce de nuestra doctrina jurisprudencial, pues en la aplicación de una expresión idéntica (art. 61.5.º CP de 1973) "cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada los Tribunales podrán imponer la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados..."), la jurisprudencia más reciente (Sentencias de 21 octubre 1993, 14 junio 1994, 31 enero 1995 y 12 diciembre 1996) venía entendiendo que "la opción se presenta entre rebajar la pena en uno o dos grados, siendo en cualquier caso obligado hacerlo, por lo menos, en un grado"».

En todo caso, la doctrina que dejamos expuesta, fue corroborada por Acuerdo plenario de fecha 23 de marzo de 1998, que ha sido objeto de análisis en nuestras Sentencias 254/1999, de 23 de febrero y 1225/1999, de 26 de julio.

La doctrina anterior ha sido trasladada hoy al Código penal, pues la LO 15/2003 ha reformado éste, dando al art. 68 la siguiente redacción: "en los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código".

Procediendo la desestimación de ambos recursos, se está en el caso de imponer las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.