ATS 716/2014, 10 de Abril de 2014

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, se dictó sentencia, con fecha 7 de noviembre de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 31/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, en Procedimiento Abreviado nº 152/2011, en la que se condenaba a Cirilo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de prisión de dos años, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 321 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, con imposición al acusado de las costas del procedimiento.

Se sustituye la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional por 6 años. En caso de nueva entrada en el país durante dicho periodo, cumplirá la pena sustituida.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Salcedo Sánchez-Herrera, actuando en representación de Cirilo , con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; 2) por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.1 y 2 en relación con el artículo 20.2 y 66.2 del Código Penal ; y 4) al amparo del artículo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española .

1. El recurrente muestra su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia. Asimismo cuestiona la cadena de custodia de la droga ocupada, poniendo de relieve la diferencia de peso entre la cantidad señalada por la policía y la que arroja el laboratorio, así como que en ningún caso se especifica dónde han estado depositadas las distintas cantidades de drogas que se aprehenden.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que el día 23 de noviembre de 2010 en el interior de un vehículo el recurrente entregó a Gabriel un envoltorio que contenía 2,264 gramos de heroína, con un 2,5% de riqueza de sustancia base, recibiendo a cambio 40 euros.

El 25 de noviembre de 2010, el recurrente entregó a Justo un envoltorio con 0,854 gramos de heroína con un 2,3% de riqueza de sustancia base; y a Pedro un envoltorio que contenía 4,792 gramos de heroína al 2,5% de riqueza de sustancia base, recibiendo de los compradores 85 euros.

En el momento de su detención el recurrente poseía cinco envoltorios que contenían 2,774 gramos de heroína al 2,6% de riqueza media expresada en diacetilmorfina base y tres envoltorios que contenían 1,028 gramos de cocaína con una riqueza de sustancia base del 21,1%.

El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias que no causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:

i) Testimonio aportado en el plenario por los agentes de policía que intervinieron en las actuaciones, quienes declararon en la misma forma que se relata en el factum de la sentencia. Con respecto a los hechos del día 23 de noviembre de 2010 los agentes con número profesional NUM000 y NUM001 , tras ratificar el atestado, declararon que les llamó la atención el recurrente, por lo que decidieron seguirle, presenciando cómo subió a un vehículo y tras extraer un objeto que tenía en la boca, se lo entregó al conductor el cual le entregó dinero; 70 metros más adelante se detuvieron y el recurrente bajó del vehículo. Pasaron los datos a otra unidad, compuesta por los agentes NUM002 y NUM003 , los cuales interceptaron al comprador. Este último agente declaró que el comprador les facilitó un determinado número de teléfono, que coincidía con el teléfono que le fue requisado al recurrente. En relación con los hechos acaecidos el día 25 de noviembre los agentes con número profesional NUM004 y NUM005 , tras ratificar el atestado, coincidieron en afirmar que encontrándose en la pasarela existente entre las calles Jaén y Doctor Díaz Emparanza observaron al recurrente contactar con otros dos jóvenes con aspecto de toxicómanos y en actitud de espera. Presenciaron cómo cada uno entregó al recurrente dinero y éste a cambio un envoltorio. Asimismo estos agentes confirman que los números de teléfono que fueron localizados a los compradores se encontraban en el registro de llamadas del teléfono del recurrente.

ii) Análisis de laboratorio oficial acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.

Entiende la Sala que el núcleo fundamental de la conducta del recurrente ha quedado plenamente acreditada de acuerdo con la testifical de los agentes, declaraciones que son desinteresadas, no conocían al recurrente, son detalladas, coincidentes entre sí y no contradichas por otros elementos de prueba.

Es cierto, como refiere el recurrente, que ninguno de los compradores lo identifica en el acto del juicio, sin embargo sus declaraciones no sirven para desvirtuar la conclusión alcanzada por el tribunal, no sólo porque el teléfono de los tres estaba en el listado de llamadas del recurrente, y ello a pesar de haber manifestado el recurrente que no conocía a éstos, no habiendo aportado el recurrente explicación alguna a tal circunstancia, sino porque es habitual en el tráfico ilícito de sustancias que los compradores no declaren contra el vendedor, no sólo por miedo a las represalias que pudieran sufrir, sino por el riesgo de quedarse sin suministrador.

El recurrente cuestiona el valor como prueba de cargo de las declaraciones de los agentes de policía, sin embargo, hemos dicho en SSTS 792/2008 de 4.12 y 181/2007 de 7.3 , que el art. 717 Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación a las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial, dispone que tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia.

En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

Los protocolos de actuación que responden incluso a "stándares" internaciones, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).

La alegación de la ruptura de la cadena de custodia carece de entidad para mostrar la pretendida invalidez de la prueba; no hay dato alguno objetivo que permita suscitar la duda sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada. En las actuaciones, en los folios 6, 7, 8, 9 y 12, consta diligencia policial en la que se refieren las sustancias incautadas a los compradores y al recurrente, con su descripción, distribución y color. Asimismo consta que una vez aprehendidas las sustancias, los días 23 y 25 de noviembre de 2010, se realizó en las dependencias de la Comisaría Central de la Policía Municipal de Bilbao un análisis orientativo de las sustancias ocupadas, además se procedió a su pesado en bruto. El día 1 fueron remitidas a la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya (Dependencia Provincial de Sanidad y Política Social), constando en el acta de recepción de las muestras de la citada dependencia la misma descripción de las distintas muestras que las obrantes en las diligencias de incautación. Por lo demás, tanto en dichas diligencias de incautación, en la recepción de las sustancias por la Dependencia de Sanidad, así como en el informe pericial, coinciden los datos personales y procedimentales (nombre de los afectados, número de diligencias policiales, número de Diligencias Previas, fuerza aprehensora...), suficientes para estimar que el análisis corresponde a la intervención hecha por los agentes. Y en cuanto a la diferencia de peso entre el efectuado en Comisaría y el del Laboratorio, no puede obviarse la circunstancia que en el primero de ellos el peso es bruto, mientras que el efectuado por el laboratorio es sin los envoltorios, esto es, el peso neto de la sustancia.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino afirmar que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba válida. No existe dato alguno que permita dudar de que las sustancias incautadas son las mismas que se analizaron en el laboratorio, no habiendo vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Por lo tanto, se concluye que la droga incautada es la misma que se analizó, sin que se haya producido manipulación o alteración alguna de la sustancia, y sin que se haya vulnerado ninguno de los derechos fundamentales que se invocaron en el recurso por motivo de la ruptura de la cadena de custodia alegada, puesto que la misma no ha tenido lugar, tal y como se ha expuesto.

En atención a lo expuesto, cabe ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la venta de cocaína y heroína. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa de los agentes actuantes de los hechos cometidos, unida a la evidencia de la aprehensión de sustancias a los compradores y al recurrente, así como el análisis de las sustancias intervenidas; determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo de los motivos se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba. El tercero de los motivos se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.2 y 1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 y 66.2 del mismo texto legal . Ambos motivos serán analizados de forma conjunta.

1. Cuestiona el recurrente que no se haya apreciado la atenuante de drogadicción toda vez que su conducta está causalmente relacionada con la adicción.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECRIM , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECRIM .

   Conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas.

   Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que el motivo por error de hecho exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. Los motivos han de inadmitirse. El recurrente formula el motivo tercero al margen de los hechos declarados probados, en los que nada se afirma sobre su dependencia a las drogas tóxicas. El Tribunal de instancia rechaza la apreciación de dicha circunstancia modificativa de responsabilidad por cuanto en el documento citado por el recurrente, informe forense, no impugnado por ninguna de las partes procesales, no se objetiva la dependencia a las sustancias, únicamente se recogen las manifestaciones del recurrente durante la entrevista, haciendo alusión a un consumo de estupefacientes. Concluyendo el informe que no se objetivan signos, ni síntomas de impregnación tóxica, alteraciones del curso o del contenido del pensamiento, ni alteraciones de la percepción. En consecuencia, también ha de inadmitirse el motivo segundo, error de hecho, porque tal y como acabamos de analizar el Tribunal de Instancia ha recogido dicho informe sin apartarse de su contenido.

   Por tanto, no hay prueba alguna que evidencie ni el consumo del recurrente; ni, en el supuesto de considerar creíbles sus afirmaciones de ser consumidor, la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos. Hemos reiterado, por todas sentencia 349/11, de 7 de abril , que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.

   Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto de los motivos se articula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

1. Alega el recurrente dilaciones indebidas y la indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

2. El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal , acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2.005, de 2 de marzo , que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero y nº 322/2.004, de 12 de marzo , que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

   Finalmente, también hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre , que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. El recurrente considera que ha existido un retraso injustificado en la tramitación de la causa habiendo transcurrido casi tres años desde el inicio de la causa hasta que se dictó sentencia, pero no refiere los concretos periodos en los que el procedimiento ha estado paralizado, limitándose a realizar una genérica alegación de tardanza. Por lo demás, si se analizan las actuaciones, tal y como se justifica en el fundamento jurídico tercero, han existido dos periodos de paralización del procedimiento, tras dictarse auto de apertura de juicio oral el 22 de julio de 2011, y tras la citación por primera vez a la celebración del juicio oral, el 24 de julio de 2013; en ambos supuestos dicha paralización tuvo su origen en la falta del localización del recurrente, quien incumplió con sus obligaciones de facilitar un domicilio a efectos de notificaciones (en el primero de los supuestos de paralización y en el segundo de ellos no puso en conocimiento el cambio posterior de domicilio). Sin que, por otro lado, el tiempo invertido pueda calificarse de excesivo.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: