STS 446/2011, 19 de Mayo de 2011

1. Formula el recurrente un primer motivo de impugnación, sin designar los preceptos procesales que lo sustentan, por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Reconoce que hubo ciertas contradicciones en su declaración, si bien las justifica en su alto grado de drogodependencia, que le impidió aclarar debidamente ciertos aspectos de los hechos. Pone asimismo de relieve que su adicción, pese a haber quedado acreditada mediante el informe forense, no fue debidamente valorada por el Tribunal de instancia.

   Como recordaba recientemente la STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , con cita de otras anteriores, el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   La Audiencia considera probado que el día de autos dos agentes policiales, vestidos de paisano, ante la sospecha de que el hoy recurrente pudiera estarse dedicando a la venta al menudeo de sustancias estupefacientes, procedieron a seguirle cuando éste se puso en marcha tras recibir una llamada telefónica, observando poco después cómo el acusado hacía entrega a un tercero de un pequeño envoltorio que resultó contener una mezcla de 0'11 gramos de peso con heroína (en un 33'7 %) y cocaína (en un 21'7 %), por la que recibió del adquirente un billete de diez euros, siendo asimismo intervenidos en su poder otros 51'66 euros más. Tal exposición de lo sucedido es fruto de un completo análisis del acervo probatorio, que el Tribunal desarrolla en los FF.JJ. 1º y 2º de la sentencia: en ellos destaca la relevancia que ostentan en la formación de su convicción las manifestaciones de los agentes actuantes, que se tildan de «firmes, claras y contundentes», resultando además coincidentes entre sí en todo su relato sobre el seguimiento al que sometieron al acusado, sobre la transacción observada y sobre la mecánica desplegada por los policías a continuación para aprehender los efectos intercambiados. No olvida el Tribunal la aislada discrepancia observada, no obstante, en cuanto al concreto valor del billete entregado, si bien razona la Audiencia en plena lógica que este solo dato divergente resulta por sí mismo irrelevante en el seno de la completa narración de los agentes, máxime teniendo en cuenta que coincidieron ambos en que el comprador entregó un billete al acusado como precio de la papelina adquirida.

   El Tribunal deja asimismo constancia de que, frente a la versión policial, la ofrecida por el acusado carece de mínima lógica, pues trató de justificar su contacto con esa tercera persona refiriendo que ésta le hizo entrega de un móvil, lo que, por más que fuera a su vez apuntado por esa tercera persona en su declaración como testigo, no se corresponde con la realidad de los efectos intervenidos, entre los cuales no figura el citado teléfono. El testigo además admitió su condición de consumidor de sustancias, así como el hecho de conocer al acusado desde tiempo atrás. Por lo demás, las restantes manifestaciones de este testigo, prestadas bajo la inmediación del Tribunal, se califican de "aturrulladas y contradictorias" y de privadas de lógica y de mínima coherencia.

   Las conclusiones alcanzadas por el Tribunal en relación con la situación de drogodependencia del recurrente son asimismo llevadas a la sentencia (F.J. 3º), donde se deja constancia de que de la documental aportada a las actuaciones (F. 20, 57 y ss, y 61 y ss) efectivamente se desprende que el acusado "es un politoxicómano que conserva sus capacidades cognitivas y volitivas salvo en cuanto a su adicción" , apreciando, en consonancia con estas valoraciones, una atenuante simple de su responsabilidad criminal.

   En suma, los Jueces de instancia dispusieron de prueba bastante de cuantos extremos se declaran probados, mostrándose la inferencia expuesta plenamente acorde con las pautas de racionalidad exigibles.

   Ello conduce a la desestimación del motivo, por aplicación del art. 885.1º LECrim .

2. Los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso vienen a plantear, al amparo del artículo 849.1º LECrim , una infracción legal relacionada con el grado de adicción a las drogas del acusado, estimando el recurrente que, en lugar de la atenuante simple de drogodependencia apreciada por la Sala de instancia, hubo de aplicársele la eximente incompleta derivada de los art. 21.1ª y 20.2ª del Código Penal , atendiendo a su historial de adicción crónica.

   La petición, en primer término, se viene a plantear novedosamente en sede casacional, pues, tal y como se desprende de las actuaciones y muestran asimismo los antecedentes de hecho de la sentencia, el Letrado defensor se limitó en la instancia a solicitar la libre absolución de su defendido, tanto en trámite de conclusiones provisionales (F.69 y 70) como al elevar a definitivas (acta del juicio oral), por no existir hechos constitutivos de delito.

   En cualquier caso, aun obviando dicha falta de la pertinente formulación previa, tampoco puede estimarse su pretensión. Conviene recordar que, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, SSTS nº 297/2009, de 20 de Marzo ; nº 952/2008, de 30 de Diciembre ; nº 924/2008, de 22 de Diciembre ; o nº 841/2008, de 5 de Diciembre ), el presente cauce casacional no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

   Y, en relación con esta cuestión, la Audiencia considera probado que al tiempo de los hechos el acusado "era un politoxicómano de bastantes años de evolución, por lo que se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes para así costear su adicción a las mismas" , reconociendo la atenuante simple que prevé el art. 21.2ª CP , por haber actuado el acusado a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el art. 20.2ª CP . La mentada atenuante simple se configura -según constante jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS nº 589/2010, de 24 de Junio , y las que en ella se mencionan)- por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). En definitiva, es apreciable cuando el culpable actúa «a causa» de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla. Con esta atenuación se trata de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado «delincuencia funcional». Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2ª CP y de la correlativa atenuante 21.1ª CP, en las que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   La eximente incompleta que postula el recurrente precisa, en cambio, de una profunda perturbación de las facultades del autor que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística, aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. También puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ). Pero nada de esto cabe deducir de los hechos que se declaran probados, como hemos visto.

   El recurrente pretende, en verdad, que se modifiquen los hechos para adaptarlos a una redacción que resulte más favorable a sus pretensiones, si bien ya hemos visto en el fundamento anterior que tampoco desde la perspectiva de la racionalidad de la valoración probatoria ha errado el Tribunal.

   No habiendo incurrido el Tribunal en la infracción de derecho alegada, también estos tres motivos deben ser desestimados, aplicando el artículo 884.3º LECrim .

3. Finalmente, como motivo quinto y de nuevo por el cauce de la infracción legal, se considera infringido el art. 66.1.2ª CP, que impone la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados en caso de concurrir dos o más atenuantes o una o varias muy cualificadas.

   El motivo, claramente tributario de los anteriores, no puede ser estimado.

   Como ha quedado visto, la Sala de procedencia apreció en la conducta del penado una única atenuante simple (art. 21.2ª CP ), lo que determina que en la individualización de la pena se haya estado a lo dispuesto en el art. 66.1.1ª CP , según el cual "cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, (los Tribunales) aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito" . De hecho, la Audiencia impuso al acusado la mínima pena posible en tales casos (tres años de prisión) y, respecto de la pena de multa y su subsidiaria en caso de impago, los 30 euros fijados por la Audiencia tampoco exceden los límites atendibles, superando muy ligeramente el propio valor otorgado a la sustancia ocupada (24'16 euros).

   Por lo tanto, tampoco en esta ocasión, y sin perjuicio de lo que pueda señalarse a continuación, se aprecia en el proceder del Tribunal infracción alguna (art. 884.3º LECrim ).

4. Habiéndose dado traslado al recurrente de conformidad con la Disposición Transitoria Tercera , apartado c), de la Ley Orgánica núm. 5/2010 , por el mismo se presentó escrito el 27/01/2011, reiterando la petición que ya formulara anticipadamente en el recurso interpuesto en relación con la posible aplicación del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , atendida su condición de drogodependiente de larga duración.

   El Fiscal, que se opone a la estimación del motivo, considera que, no obstante haberse modificado el artículo 368 CP , la pena privativa de libertad impuesta por la Sala de instancia resulta perfectamente imponible en la actualidad, no concurriendo tampoco en el penado esas especiales circunstancias a las que alude el nuevo párrafo 2º del artículo 368 CP que justifiquen una reducción en grado.

   1. En principio, ningún obstáculo procesal se advierte -decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero - para que la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , pueda integrarse de forma sobrevenida en el objeto del recurso de casación. La disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio , dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .

      En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010 , con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".

      El examen en el ámbito del derecho intertemporal de la viabilidad aplicativa del párrafo 2 del art. 368 del CP , siempre respecto de sentencias no firmes, resulta ineludible, en la medida en que encierra, por la vía del ensanchamiento de la capacidad discrecional del órgano decisorio, una norma favorable al reo, de imperativa ponderación por mandato del art. 2.2 del CP , en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC . Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.

   2. Es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).

      El precepto que autoriza la rebaja de la pena -como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y"- asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no sería excluible, con carácter general, en todos y cada uno de los supuestos agravados a que se refiere el art. 369 del CP . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -art. 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -art. 370 - determinarían la exclusión del precepto. Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo. Y es que la escasa entidad a que se refiere el art. 368 párrafo 2º , parece frontalmente incompatible, por ejemplo, con la notoria importancia sancionada como tipo agravado en el art. 369.5 del CP . Carecería de sentido construir un tipo agravado a partir de la notoria afectación del bien jurídico para autorizar, al mismo tiempo, la degradación de la pena en atención a la escasa entidad del hecho.

      No es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la " menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " (art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. art. 250.4 CP ).

      Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

      Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

   3. En el presente caso, la simple lectura de los hechos probados pone de manifiesto que concurren los dos presupuestos que el párrafo 2º del art. 368 del CP asocia a la degradación de la pena. Desde el punto de vista de la entidad del hecho, se trata de una única operación de intercambio, que tiene por objeto una papelina cuyo peso no excede de 0,11 gramos y con un índice de pureza, en relación con las dos sustancias que la componían, sensiblemente inferior al 50%. Las circunstancias en las que el canje se produce son también significativas. Se trata de una zona frecuentada por toxicómanos y en un tunel en el que se encuentra aparcado el coche del comprador, por tanto, fuera del alcance de las miradas de terceros.

      En el plano subjetivo, el acusado es un politoxicómano "... de bastantes años de evolución, por lo que se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes para así costear su adicción a las mismas". Y si bien es cierto que esa alteración de la imputabilidad ya ha sido valorada por la Audiencia, Provincial apreciando la atenuante de drogadicción, ello no es obstáculo para que la valoración de las circunstancias personales del acusado pueda tomar en consideración un dato de tanta influencia en la comisión del hecho punible.

      En definitiva, esa doble convergencia de circunstancias objetivas, ligadas a la escasa significación del hecho imputado, y de naturaleza subjetiva, relacionadas con la adicción de Rogelio , autoriza la aplicación del segundo párrafo del art. 368 del CP, con los efectos punitivos que se expresan en nuestra segunda sentencia.

      V .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

      FALLO

      Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Rogelio , contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

      Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

      Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez

      SEGUNDA SENTENCIA

      En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil once.

      Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, en el Procedimiento Abreviado núm. 73/09 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cáceres, se dictó sentencia de fecha 15 de junio de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 4º de nuestra sentencia, procede la adecuación de la pena impuesta a la nueva redacción del párrafo 2 del art. 368 del CP, introducido por la LO 5/2010, 22 de junio .

Se deja sin efecto la pena de prisión de 3 años impuesta por el tribunal de instancia y se condena a Rogelio a la pena de 1 año y 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia -en especial, la pena de multa- en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.