ATS 1820/2012, 29 de Noviembre de 2012
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2012:12080A |
| Número de Recurso | 1479/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1820/2012 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil doce.
Por la Audiencia Provincial de Alicante (sección 10ª), en el Rollo de Sala 54/2011 dimanante de las Diligencias Previas 51/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, se dictó sentencia, en fecha 5 de junio de 2012 , en la que se condenó al acusado Abelardo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de multa de 11.700 euros, fijando para el caso de impago de la multa un arresto sustitutorio de un día por cada 150 euros o fracción no satisfechos, con las limitaciones y en los términos del indicado precepto, así como al pago de la mitad de las costas, acordándose el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.
Se absolvió a Herminia del delito contra la salud pública por el que se le acusaba, declarando de oficio la mitad de las costas correspondientes al acusado absuelto.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Lourdes Cano Ochoa actuando en representación de Abelardo con base en cuatro motivos: 1) Por infracción de ley con base en el número 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no estimarse la atenuante analógica muy cualificada de colaboración, artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4, ambos del Código Penal . 2) Por infracción de ley con base en el número 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no aplicarse el artículo 376 del CP . 3) Por infracción de ley con base en el número 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al aplicar indebidamente el artículo 368 del Código Penal , ya que los hechos deberían haber sido calificados como un delito en grado de tentativa y no como un delito consumado. 4) Por infracción de ley, por inaplicación del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del CP , al no apreciarse en la sentencia la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alegada en debida forma en el acto del juicio.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Luciano Varela Castro.
A) Por infracción de ley con base en el número 1 y 2 del artículo 849 de la Lecrim , al no estimarse la atenuante analógica muy cualificada de colaboración, artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4, ambos del Código Penal .
En el desarrollo de este motivo se alega que debería haberse aplicado la atenuante mencionada, en virtud de la información que el acusado suministró a la policía, que permitió la apertura de una nueva línea de investigación.
-
La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
Suprimida la posibilidad de la atenuante de confesión, al no cumplirse el criterio de la temporalidad, esto es, confesar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, solamente cabría la atenuante analógica de colaboración, y para su estimación la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo la relevancia en los datos aportados por el recurrente en orden a la restauración del orden jurídico alterado por el delito ( STS 13-2-04 ). El fundamento de la circunstancia atenuante 4 ª del art. 21 y del art. 21.6 se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido. Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica del núm. 6º ( STS 25-6-09 ). Son atenuantes muy cualificadas aquellas en que el fundamento atenuatorio de la pena actúa con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de la pena, de tal modo que el mero hecho de que concurran todos los elementos que legalmente son necesarios para la integración de la atenuante no implica más que la necesidad de estimarla, pero para que pueda ser apreciada como muy cualificada es necesario que concurran dichos elementos con una especial intensidad (STS 24- 10-05).
-
En los hechos probados de la sentencia se recoge que el acusado, en entrega vigilada, autorizada judicialmente, recibió en su domicilio en Alicante, un paquete postal dirigido a nombre de su esposa, Herminia , consistente en una caja de cartón con contenido declarado de ropa y juguetes, que contenía oculto en su interior, en un doble fondo, dos placas cubiertas con papel de carbón que contenían sustancia blanca, que, analizada, resulto ser cocaína en un peso de 195 gramos y una pureza del 58,9%. El acusado había facilitado la recepción a un tercero que no consta localizado. El precio ilícito de la cocaína es de 60 euros el gramo. No ha quedado acreditado que la esposa fuese conocedora del envío y su contenido.
El acusado ha facilitado a la policía, después de su detención, información relevante para la investigación, que ha permitido la identificación de Felicisimo , que ha sido investigado por su participación en otros envíos similares, del que se tiene interesada una búsqueda y captura en la presente causa. No ha reconocido el acusado su participación en el delito.
No consta que el consumo de drogas que refiere el acusado, tuviese alguna influencia en la comisión del delito, en el aspecto de determinarle a cometerlo o de disminuir sus capacidades para entender las consecuencias de su actuación.
El motivo invocado exige el respeto a los hechos probados. En este sentido, como puede comprobarse, en los mismos se señala que, ciertamente, el acusado, después de su detención, ha facilitado información a la policía, y que la misma ha permitido identificar a una persona que había participado en envíos similares, si bien, el acusado no reconoce su participación en el delito.
La información suministrada, en cualquier caso, no puede fundamentar la estimación de la atenuante como muy cualificada, como pretende el recurrente. No se trata de datos absolutamente relevantes para la restauración del orden jurídico que la comisión del delito ha alterado, o con una entidad extraordinaria para esclarecer con certeza lo sucedido. El acusado ha aportado los datos de una única persona y además ha negado la propia intervención en los hechos, en lo que al conocimiento del contenido del envío se refiere.
Partiendo de esta base, carece de relevancia que se aprecie o no la circunstancia atenuante, que el Tribunal considera que no procede porque la declaración del acusado no cumple el requisito de veracidad al no reconocer su participación, si no se considera como muy cualificada. Ello se debe a que se ha impuesto la pena mínima prevista en el tipo legal aplicable, a pesar de la importante cantidad de droga incautada. Para ello, el Tribunal ha tenido en cuenta diversos factores, entre ellos, el hecho de haber facilitado el acusado alguna información de utilidad para la investigación, por lo que no tendría consecuencias prácticas una hipotética atenuación para la imposición de la pena en su mitad inferior.
Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo se alega infracción de ley, con base en el número 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no aplicarse el artículo 376 del Código Penal .
En el desarrollo del mismo se alega que, teniendo en cuenta la colaboración activa del acusado, y el resultado obtenido a partir de la misma, debe imponerse la pena inferior en uno o dos grados.
-
Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 890/2011 y 916/2011 , entre otras muchas), son precisos los siguientes requisitos, cuya concurrencia ha de ser cumulativa, para la aplicación de la circunstancia atenuante específica prevista en el artículo 376 del Código Penal :
-
Que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, cosa que no ocurrió en el caso presente.
-
Que haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes con alguna de las tres finalidades que se especifican en el citado artículo 376:
i. para impedir la producción del delito;
ii. para obtener pruebas decisivas en orden a la identificación o captura de los culpables;
iii. para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
-
-
En virtud de lo expuesto, habida cuenta de que en el presente caso, son los propios agentes los que entregan el paquete con la cocaína, en una entrega vigilada, en el domicilio del acusado, y proceden después a su detención, evidentemente, no puede hablarse de voluntariedad en el comportamiento de una persona que vio interrumpida la continuación de su actividad criminal por la intervención de la Guardia Civil, y su posterior detención, y puesta a disposición judicial.
Por consiguiente, al faltar dicho requisito, es claro que no debe aplicarse el precepto invocado por el recurrente.
Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo se alega la infracción de ley con base en el número 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al aplicar indebidamente el artículo 368 del Código Penal , ya que los hechos deberían haber sido calificados como un delito en grado de tentativa y no como un delito consumado.
-
En efecto, tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (la STS 989/2004, 9 de septiembre , se refiere a un supuesto de entrega vigilada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre , 383/94, 23 de febrero , 947/1994 5 de mayo , 1226/1994, 9 de septiembre , 357/1996, 23 de abril , 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto.
-
El motivo invocado exige el respeto a los hechos probados. En los mismos se recoge que el acusado recibió en su domicilio sito en Alicante el paquete que contenía la droga, y el mismo iba dirigido a nombre de su esposa Herminia .
En consecuencia, el acusado ha admitido que se concertó con un tercero para la recepción del paquete y su posterior entrega, y que recibió la cantidad de 600 euros por dicho encargo, por lo que aunque niegue que conocía que el envío contenía droga, lo cierto es que figurando su domicilio como lugar de entrega, y el nombre de su esposa como destinataria, se deduce que necesariamente ha participado en la solicitud u operación de importación, puesto que tales datos debieron ser suministrados antes de que se remitiera el paquete a España. En consecuencia, no puede hablarse de ejecución en grado de tentativa, sino necesariamente de delito consumado, en virtud de la doctrina jurisprudencial expuesta.
Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el cuarto motivo se alega infracción de ley, por inaplicación del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del CP , al no apreciarse en la sentencia, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alegada en debida forma en el acto del juicio.
En el desarrollo del mismo se establece que consta en autos documentación relativa a la drogodependencia del acusado, que fue admitida y no impugnada de contrario.
-
En relación con la eximente incompleta de drogadicción, el Tribunal Supremo mantiene que "es apreciable cuando el culpable actúa «a causa» de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla" ( STS 19-5-2011 ).
-
La sentencia en el Fundamento de Derecho Segundo valora la cuestión de la drogadicción del acusado, y mantiene que únicamente se ha constatado la genérica certificación de ser el mismo consumidor de drogas, sin concreción de la incidencia de dicho consumo en orden a motivar la comisión del delito, por lo que concluye que no puede apreciarse ningún género de limitación de responsabilidad penal por el citado motivo.
En este sentido se recoge en los hechos probados de la sentencia que "no consta que el consumo de drogas que refiere Abelardo tuviese alguna influencia en la comisión del delito, en el aspecto de determinarle a cometerlo o de disminuir sus capacidades para entender las consecuencias de su actuación".
En consecuencia, puesto que el motivo invocado exige el respeto a los hechos probados, la atenuante no puede ser apreciada y el motivo no puede prosperar.
Procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 º y 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
