ATS, 18 de Junio de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Zaragoza se dictó sentencia en fecha 6 de marzo de 2013 , en el procedimiento nº 787/11 seguido a instancia de D. Carlos Miguel contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre derechos, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 3 de junio de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 8 de julio de 2013 se formalizó por el Letrado D. Adan Larrodé Sierra en nombre y representación de D. Carlos Miguel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 7 de abril de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, defecto en preparación por falta de núcleo de la contradicción y falta de idoneidad de sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 3 de junio de 2013 (rec. 242/2013 ), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda rectora del proceso. Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que el actor siendo perceptor por prestación por desempleo desde el 14-3- 2006 hasta el 30-3-2007 (382 días) causó alta en una empresa desde el 1-4-2007 al 9-4-2007, siendo nuevamente perceptor de prestación por desempleo entre el 11-4-2007 y el 13-5-2007 (20 días). Desde esta situación se dio de alta en el RETA el 1-5-2007, situación en la que se mantuvo hasta el 31-1-2011 en que causó baja como autónomo. El demandante fue contratado el 14-2-2011 hasta fin de contrato el 13-5- 2011 por total de 89 días -88 a tiempo completo y 1 a tiempo parcial--. Solicitó tras este cese subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que le fue denegado por no encontrarse en ninguna de las causas de acceso a dicho subsidio. El actor acredita un grado de discapacidad del 19%, por amputación de etiología traumática en la mano derecha. El actor prestó servicios laborales en Uruguay entre el 16-12-1974 hasta el 1-10-1977 y desde el 1-10-1977 hasta el 16-1-1978 sin cotización a desempleo y acredita a lo largo de la vida laboral cotizaciones por desempleo por total de l7l9 días. El Convenio de Seguridad Social entre España y Uruguay (entrada en vigor 1-4-2000) no alcanza a la protección por desempleo.

En instancia y en suplicación se confirma la resolución denegatoria de la prestación, razonando la Sala en cuanto al fondo del asunto, en relación con el derecho del recurrente a no ser discriminado por razón de su discapacidad, que la razón fundamental de la sentencia de instancia para desestimar la demanda es la ausencia de carencia precisa --seis años ex art. 215.3 LGSS -- por parte del interesado para acceder al subsidio de desempleo que demanda. Y como advierte la sentencia las razones que alega la parte -entre ellas la equiparación de cotizaciones a tiempo completo y a tiempo parcial conforme a la doctrina constitucional-- "ni de forma remota permiten vislumbrar que en el cómputo de aquella carencia haya mediado agravio comparativo para el recurrente por razón de su discapacidad, y que, desde luego, ninguna conexión razonable guardan con el obstáculo real a la pretensión deducida, concretado, como se ha dicho, en la insuficiencia de cotizaciones para colmar aquel requisito legal". Nótese, por lo que ahora pudiera interesar, que la sentencia rechaza la pretensión revisoria de la parte relativa a la cotización por desempleo en Uruguay por razones formales en cuanto a los documentos aportados y porque de los mismos no se deduce error en la valoración de la prueba. Añadiendo la sentencia lo que sigue: "Afirma, por último, el recurso que se trata de documentos perfectamente válidos conforme al Convenio de Seguridad Social entre España y Uruguay de 1.12.1997 (BOE núm. 47, de 24.2.2000), si bien debe ponerse de relieve, como ya hace la sentencia recurrida, que el citado Convenio no es aplicable al caso litigioso, habida cuenta de que la contingencia de desempleo, tanto en su nivel contributivo como en el asistencial, no se encuentra dentro de la clara y precisa delimitación del campo material de aplicación del referido Convenio bilateral que realiza su artículo 2º".

Contra esta sentencia interpone recurso de casación unificadora el actor, manteniendo, como primer motivo, que debe considerarse cubierto el periodo de carencia exigido para esta prestación con el juego de las cotizaciones efectuadas en Uruguay, aportando de referencia la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2005 (rec. 894/2004 ), que se pronuncia respecto del acceso al subsidio asistencial de desempleo para trabajadores mayores de 52 años de una trabajadora que había completado 355 meses de cotización en Suiza, que le había sido denegado por no reunir la carencia de seis años de cotización a desempleo. Mantiene la Sala, aplicando doctrina comunitaria, que la referencia a la cotización por desempleo que hace el art. 215.1.3 LGSS alude a las cotizaciones realizadas a desempleo en el marco del Sistema español de Seguridad Social, de acuerdo con el carácter territorial de las normas en esta materia [ arts. 7.1 LGSS y 8 CC ]. Y que la toma en consideración de carreras de seguro completadas en otros Estados tiene que venir determinada por una norma específica, que es normalmente una norma de coordinación, como ocurre con el reglamento comunitario o con los convenios bilaterales o multilaterales en materia de Seguridad Social. Concluyendo en este caso que el Convenio Europeo de Seguridad Social es aplicable en orden a la totalización de los periodos de cotización a efectos de las prestaciones de desempleo y, en consecuencia, la actora, que fue ya beneficiaria del subsidio para emigrantes retornados, reúne los períodos de cotización necesarios para acceder al subsidio solicitado.

Huelga señalar que no resulta posible apreciar contradicción entre las resoluciones comparadas, no en vano en el caso de referencia se reconoce a la actora el derecho a la prestación por desempleo, totalizando periodos, porque acredita 355 meses de cotización en Suiza y lucró subsidio de emigrantes retornados, siendo lo que mantiene la sentencia que en aplicación del Convenio Europeo de Seguridad Social debe procederse a la totalización de los periodos de cotización a efectos de las prestaciones de desempleo tomando en cuenta la cotizaciones realizadas en otro Estado por esta misma contingencia. En suma, lo que se sostiene en la sentencia de referencia es que no resulta preciso acreditar un año de cotización a la seguridad social española para poder acceder al subsidio de desempleo para mayores de 52 años, debiendo tomarse en consideración lo cotizado por desempleo en otro Estado de la Unión Europea, con extensión por el juego del señalado Convenio Europeo a lo cotizado en Suiza, pues este convenio incluye la protección por desempleo. Nada de esto acontece en el caso de autos, en el que lo único que se da por acreditado es que el trabajador prestó servicios laborales en Uruguay entre el 16-12-1974 hasta el 1- 10-1977 y desde el 1-10-1977 hasta el 16-1-1978, pero sin cotización a desempleo, dándose además la circunstancia de que el convenio bilateral de Seguridad Social entre España y Uruguay no alcanza a la protección por esta contingencia. En otras palabras, no puede resultar de aplicación al caso la doctrina de la sentencia de referencia porque ni se acreditan cotizaciones en otro Estado a la protección por desempleo, ni existe un convenio que alcance a esta protección.

La misma suerte adversa ha de correr el segundo motivo, en el que se pretende que no computen en los mismos términos las cotizaciones a la Seguridad Social de los contratos a tiempo parcial - nótese que en suplicación, aunque no se considera relevante, se accede a la pretensión de la parte de hacer constar que de los días cotizados 88 lo fueron en virtud de un contrato a jornada completa y el restante a jornada parcial--, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional 61/2013, de 14 de marzo , que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad, planteada en el curso de un proceso sobre pensión de jubilación, contra el inciso inicial de la letra a) de la regla segunda del apartado 1 de la disposición adicional séptima de la Ley general de la Seguridad Social -que contiene reglas específicas en materia de cotización y acción protectora aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial: en concreto, se limita a declarar que el cómputo de los períodos de carencia de determinadas prestaciones se realizará en atención exclusiva a las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización-- por vulnerar el art. 14 CE . La sentencia se pronuncia pues sobre si resulta o no ajustado al principio de igualdad en lo que a la pensión de jubilación se refiere el cálculo de los períodos de cotización de los trabajadores a tiempo parcial en atención exclusiva a las horas trabajadas, pero con aplicación de las reglas correctoras incorporadas.

Aunque efectivamente la sentencia declara nula por inconstitucional la previsión normativa atacada, no resulta posible apreciar contradicción con la ahora recurrida, pues la sentencia de referencia considera contraria al principio de igualdad en lo que a la pensión de jubilación se refiere el cálculo de los períodos de cotización de los trabajadores a tiempo parcial en atención exclusiva a las horas trabajadas, y nada de esto se plantea ni resuelve en la resolución recurrida, en la que se discute exclusivamente si el trabajador puede acceder al subsidio de desempleo cuando no cubre el periodo de carencia de seis años que la norma impone, sin que la resolución contenga pronunciamiento alguno sobre el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el actor a tiempo parcial. Así las cosas, pese a que no parece del todo correcto apreciar el planteamiento de una cuestión nueva porque la parte ya adujo en su momento que resultaba discriminado si no se tomaba en cuenta la nueva doctrina constitucional sobre el cómputo de periodos de cotización a tiempo parcial dictada para la pensión de jubilación, lo cierto es que la sentencia recurrida, como se ha dicho, no contiene doctrina sobre la cuestión que ahora plantea la parte, limitándose a sostener que las razones de discriminación que la parte alega son a todas luces insuficientes y carentes de consistencia. Pero es que además, no se alcanza a entender cuál es el sustento de tal planteamiento toda vez que el ahora recurrente sólo acredita la cotización de un día a tiempo parcial, lo que resulta en todo caso incomparable con la problemática del acceso a jubilación de los trabajadores que han prestado servicios a tiempo parcial.

El último motivo del recurso resulta también inadmisible, pues aludiéndose a la falta de motivación de la resolución recurrida se aporta de referencia una sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1992, rec. 1896/1990, de la Sala de lo contencioso-administrativo . Y la contradicción, que, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, regula el artículo 219 apartados 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de establecerse con las sentencias que menciona el precepto citado, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las de otras Salas del Tribunal Supremo distintas de la Sala de lo Social. La exclusión de estas sentencias se funda en que la función unificadora que la Sala IV tiene atribuida afecta únicamente a la doctrina del orden social, sin que pueda extenderse, de forma directa o indirecta, a otros órdenes jurisdiccionales [ sentencias de 19 de junio de 2002 (R. 3291/2001 ), 2 de julio de 2002, (R. 3289/2001 ), 3 de julio de 2002 (R. 3298/2001 ), 1 de octubre de 2002 (R. 3295/2001 ) y 4 de mayo de 2011 (R. 89/2010 ) y autos de 15 de enero de 2009 (R. 1726/2008), 28 octubre 2009 (R. 1508/208),17 de diciembre de 2009 (R. 1094/20), 12 de mayo de 2010 (R. 626/2009), 15 de junio de 2010 (R. 3972/2009), 9 de septiembre de 2010 (R. 4270/2009), 14 de febrero de 2011 (R. 2300/2010), 24 de mayo de 2011 (R. 2295/2010) y 22 de septiembre de 2011 (R. 412/2011), entre otros muchos].

Pero es que además el escrito de preparación no contiene alusión alguna a los hechos concurrentes en dicha resolución a los efectos de establecer la comparación debida. Y de acuerdo con lo previsto en el art. 221.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Según el apartado 4 del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar el recurso.

De este modo, la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala IV al amparo de la normativa anterior en sentencias de 22 de junio de 2001 (R. 3006/2000 ), 18 de diciembre de 2002 (R. 203/2002 ), 20 de septiembre de 2003 (R. 3140/2001 ), 11 de noviembre de 2004 (R. 4039/2003 ), 13 de octubre de 2006 (R. 3404/2005 ), 11 de diciembre de 2007 (R. 1434/2006 ), 7 de octubre de 2008 (R. 538/2007 y 2426/2007 ), 6 de octubre de 2009 (R. 3085/2008 ), 4 de octubre de 2011 (R. 3629/2010 ) y 12 de julio de 2011 (R. 2833/2010 ). Conforme a esa doctrina el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce, de modo que si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", si se "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias".

Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento, al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable".

Hay que señalar además que sobre tal interpretación se pronunció el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio , que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que reiteró en la STC 111/2000, de 5 de mayo .

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión, de fecha 10 de Abril de 2014.

En el escrito de alegaciones presentado por la recurrente el 29-04-2014, se insiste, respecto de los tres motivos invocados en reiterar las mismas consideraciones que ya se hicieran en su día en el escrito de interposición.

No ha lugar a la imposición de costas, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.