STS, 18 de Enero de 2005

Don Carlos María presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Santander el 8 de mayo de 2002, siendo ésta repartida al nº 1 de los mismos, en base a los siguientes hechos: El demandante presta sus servicios mediante nombramiento estatutario de carácter eventual como Refuerzo como ATS/DUE, durante los fines de semana, sábado y domingo, con una jornada des 24 horas por día trabajado, un total de 48 horas semanales; el empleador sólo cotiza por los días en que existe prestación de servicios, lo que entiende el actor como una situación discriminatoria. Se termina suplicando en la demanda se dicte sentencia en la que se reconozca el derecho del actor a que se le reconozca el derecho a estar de alta y a que los codemandados cumplan con la obligación de cotizar por él todos los días de la semana mientras se mantenga vigente la relación de servicios.

El día 17 de junio de 2002 se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

El Juzgado de lo Social nº 1 de Santander dictó sentencia el 25 de junio de 2002 en la que estimó la demanda y declaró el derecho del actor a estar de alta en la Seguridad Social en el período 1-9-1999 al 14-2-2001. En esta sentencia se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º).- El actorD. Carlos María , viene prestando servicios para el Insalud con la categoría de ATS/DUE; 2º).- El actor ha venido prestando servicios como ATS de refuerzo EAP Suances para la demandada en el período 1 de septiembre de 1999 al 14 de febrero del 2001; 3º).- El actor ha venido prestando servicios en el señalado período en jornadas de 24 horas durante los sábados, domingos y festivos; 4º).- El Insalud sólo mantiene en alta y cotiza por el actor en los días en que trabajó, excluyendo los períodos intermedios entre semana que no presta servicios; 5º).- El actor interpuso reclamación previa con fecha 7 de marzo del 2002 siendo la misma desestimada."

Contra la anterior sentencia, el Instituto Nacional de la Salud y el Servicio Cántabro de Salud formularon recursos de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cantabria, en su sentencia de 30 de abril de 2003 , declarando la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la pretensión deducida en la demanda, estimó el recurso interpuesto por el Servicio Cántabro, absolviéndolo de las pretensiones deducidas en su contra y desestimó el interpuesto por el INSALUD.

Contra la sentencia de la Sala de lo Social de Santander, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en los siguientes motivos: 1.- Contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 13 de marzo de 2001 . 2.-Infracción de los arts. 17.1 y 80.d) de la LPL .

Se admitieron a trámite el recurso, y tras ser impugnado por el actor, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimara improcedente el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 11 de enero del 2005, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El actor presta servicios como personal estatutario de la Seguridad Social, como ATS/DUE, desde el 1 de septiembre de 1999. Hasta el 31 de diciembre del 2001 desarrolló este trabajo para el Instituto Nacional de la Salud (Insalud), y desde el 1 de enero del 2002 en adelante para el Servicio Cántabro de Salud, por virtud de las transferencias a la Comunidad Autónoma de Cantabria establecidas en el Real Decreto 1472/2001, de 27 de diciembre .

El demandante prestó los mencionados servicios como personal eventual de refuerzo, siendo nombrado para trabajar en el Equipo de Atención Primaria de la Zona Básica de Salud de Suances, desarrollando su función solamente los sábados y domingos, así como los festivos correspondientes, con una jornada de 24 horas por cada uno de los días en que desempeñó su labor.

La entidad empleadora sólo dió de alta al demandante en la Seguridad Social en los días concretos en que éste llevó a cabo su referido trabajo, cotizando por él a la Seguridad Social sólo esos días. Los días de la semana en que permaneció inactivo, ni estuvo dado de alta en la Seguridad Social ni se cotizó por él.

El 8 de mayo del 2002 el actor presentó ante los Juzgados de lo Social de Santander la demanda que da origen al presente proceso, dirigida contra el Insalud, el Servicio Cántabro de Salud y contra la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS). En el suplico de esta demanda se solicita que se dicte sentencia por la que "acuerde reconocer al el/la (sic.) compareciente el derecho a estar de alta y a que los codemandados cumplan con la obligación de cotizar por el/la compareciente todos los días de la semana, mientras se mantenga vigente la relación de servicios establecida en virtud del nombramiento suscrito y al que se alude en el expositivo primero de este escrito, con independencia de que se presten o no servicios efectivos, retrotrayendo tal reconocimiento y obligación a la fecha de dicho nombramiento, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración".

En el acto de juicio el demandante manifestó que modificaba lo solicitado en la demanda, en el sentido de limitar su petición al período comprendido entre el 1 de septiembre de 1999 y el 14 de febrero del 2001.

El Juzgado de lo Social nº 1 de Santander dictó sentencia de fecha 25 de junio del 2002 , en cuyo fallo se estima la antedicha demanda y se declara "el derecho del actor a estar de alta en la Seguridad Social del actor (sic.) en el período 1-9-1999 al 14-2-2001, condenado a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y al Insalud al abono de las cotizaciones correspondientes".Contra esta sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santander interpusieron recurso de suplicación, de un lado, el Insalud y la TGSS, de forma conjunta, y por otro lado, el Servicio Cántabro de Salud. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia el 30 de abril del 2003 , en cuyo fallo se contienen los siguientes pronunciamientos: a).- Se declara "la falta de jurisdicción del orden social para conocer de la pretensión deducida en la demanda que se refiere a la obligación de cotizar por el actor todos los días de la semana durante la prestación de servicios, con advertencia de que el orden jurisdiccional competente para conocer de dicha pretensión en el contencioso-administrativo"; b).-"Estimamos el recurso de suplicación formulado por el Servicio Cántabro de Salud, absolviéndolo de las pretensiones deducidas en su contra"; c).- "Y en cuanto al resto de las pretensiones deducidas, desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Salud y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida", en este aspecto.

En relación a esta sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria prepararon recurso de casación para la unificación de doctrina el Insalud y la TGSS, actuando cada uno de ellos por separado. El Insalud (hoy Ingesa) no presentó escrito de formalización de dicho recurso ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y por ello, mediante Auto de 30 de septiembre del 2003 , se puso fin al trámite de tal recurso. Por tanto en esta sentencia sólo puede analizarse el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la TGSS.

En este recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la TGSS se alega la infracción por la sentencia recurrida de los arts. 17-1 y 80-d) de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1996, 23 de septiembre de 1998 y 31 de mayo de 1999 , basándose en que: a).- "En el presente recurso lo que se plantea es la posibilidad de que sea viable un sentencia que resuelve una pretensión meramente consultiva o declarativa con finalidad preventiva o cautelar, como realiza la sentencia que recurrimos, o si, por el contrario, esa posibilidad no es viable tal y como establece la sentencia de contraste al entender que no existe una auténtica controversia prestacional"; b).- Y con esa base la entidad recurrente entiende que "no es posible plantear una acción meramente consultiva o declarativa sin una auténtica controversia prestacional", y que en estos autos "entendemos que nos hallamos ante un supuesto de falta de acción".

La sentencia de contraste que se esgrime en este recurso es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha el 13 de marzo de 2001 .

Pero esta sentencia referencial no puede ser calificada como contraria a la recurrida, como ponen en evidencia las siguientes consideraciones:

1).- No cabe duda que las situaciones examinadas en estas dos sentencias confrontadas son muy similares, pues también en la sentencia referencial se trata de personal sanitario de la Seguridad Social, nombrado temporalmente con carácter eventual, con el fin de realizar funciones de refuerzo en Equipos de Atención Primaria, dándose en ambos casos la circunstancia de que el Insalud sólo les dio de alta en la Seguridad Social y cotizó por ellos a ésta en los días de trabajo efectivo de los actores, manteniéndoles de baja en la Seguridad Social y sin abono de cotizaciones en los días en que no trabajaron. En los dos pleitos se pide, en sus respectivas demandas, que se declare el derecho a permanecer en alta en la Seguridad Social y se cotice por ellos a ésta en esos días en que no se presta por los actores trabajo efectivo. Pero a pesar de estas semejanzas y afinidades entre estos dos litigios, existente entre ellos importantes divergencias que impiden pueda estimarse que concurre la identidad que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

2).- La comentada sentencia de contraste analiza y resuelve con toda claridad el problema referente a la falta de acción de la demanda origen de aquel litigio. La sentencia de instancia estimó tal demanda y declaró "el derecho de la actora a haber permanecido en alta en el Régimen General de la Seguridad Social durante los 42 días" que se relacionan en los hechos declarados probados, y "a que se ingresen las cuotas correspondientes a esos días en la TGSS, condenando a los demandados" en consecuencia de tales declaraciones.

Contra esa sentencia de instancia interpusieron sendos recursos de suplicación el Insalud, de un lado, y la TGSS, por otro. En el recurso formulado por la Tesorería se alegó en el primer motivo la infracción de los arts. 17-1 y 80-d) de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con la doctrina jurisprudencial que cita, basándose en que la reclamación formulada en la demanda es una acción meramente consultiva o declarativa con finalidad preventiva o cautelar, por cuanto que "lo que se solicita es el cómputo de unas determinadas cotizaciones en su carrera de seguro, derivado ello de una cierta interpretación del tiempotrabajado, apartada por tanto la pretensión de toda solicitud prestacional".

Y es obvio que la sentencia de contraste, a que estamos aludiendo, estaba obligada a examinar y resolver este problema planteado en el primer motivo de suplicación de la TGSS, y así lo hizo cumplidamente tal sentencia, llegando a la conclusión de que procedía acoger favorablemente la denuncia de infracción legal aducida en ese primer motivo y por ello, "entendiendo que la actora carece de acción para la interposición de la demanda planteada", dispuso la desestimación de tal demanda.

Resulta totalmente claro que la sentencia de la Sala de lo Social de Castilla-La Mancha de 13 de marzo del 2001 analiza y resuelve el problema relativo a la falta de acción de la demanda origen de aquel proceso.

3).- Pero esto no acontece, en modo alguno, en la sentencia aquí recurrida, pues en ella no se trata ni resuelve el problema de la falta de acción de la demanda, ni tampoco tal problema tenía que haber sido analizado y decidido en dicha sentencia. Esto es claro, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, unida al hecho de que en ninguno de los recursos de suplicación de autos (ni en el entablado conjuntamente por el Insalud y la TGSS, ni en el formulado por el Servicio Cántabro de la Salud) se alegó la referida falta de acción, y unida también a la circunstancia de que la decisión que adoptó esta sentencia recurrida no permitía el análisis de tal cuestión.

A este respecto debe tenerse en cuenta que la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santander el 25 de junio del 2002 no abordó la mencionada cuestión de la falta de acción, y resolvió el litigio estimando la demanda origen de estos autos, y en consecuencia declaró el derecho del actor a estar de alta en la Seguridad desde septiembre de 1999 al 14 de febrero del 2001 y condenó a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al Insalud al abono de las cotizaciones correspondientes. Contra esta sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santander formularon recurso de suplicación el Insalud y la TGSS, de un lado, y el Servicio Cántabro de Salud, por otro lado; pero en ninguno de estos recursos se plantea ni alega la cuestión relativa a la falta de acción de la pretensión ejercitada en la demanda. El recurso conjunto del Insalud y la TGSS se articula en tres motivos, ninguno de los cuales trata, ni siquiera tangencialmente, la indicada cuestión de la falta de acción; y lo mismo sucede en cuanto a los cuatro motivos del recurso suplicación del Servicio Cántabro de Salud.

Por consiguiente, como el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, de modo que en él el Tribunal "ad quem" únicamente puede examinar las infracciones legales y cuestiones jurídicas planteadas por la parte o partes recurrentes, resulta claro que, en principio y como regla general, es casi imposible que la sentencia recurrida haya podido abordar tal cuestión. Y así fue, pues esa sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 30 de abril del 2003 , en ningún momento trató ni hizo referencia alguna a la mencionada cuestión de la falta de acción.

Así pues, dicha sentencia recurrida no analizó ni pudo analizar tal problemática, máxime cuando las decisiones que en esa sentencia se adoptan (declaración de la falta de competencia del Orden Social de la Jurisdicción para conocer de la pretensión deducida en la demanda referente al pago de las cotizaciones de la Seguridad Social correspondientes a los días a que se refiere tal pretensión; absolución del Servicio Cántabro de Salud de las pretensiones de la demanda; y desestimación del recurso de suplicación planteado por el Insalud y la TGSS) impiden y no dan base de ningún tipo para que en esa sentencia se pudiera examinar la tan repetida cuestión de la falta de acción.

4).- Lo que se expone en los apartados anteriores pone en evidencia que no existe contradicción entre las dos sentencias que se comparan, dado que mientras la sentencia de contraste examinó la falta de acción, constituyendo el análisis de la misma el fundamento esencial de la decisión que en ella se adopta, en cambio, la resolución recurrida ni examinó ni pudo examinar tal cuestión, en razón, sobre todo, a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, como se ha indicado en los párrafos precedentes. No existe, por tanto, identidad de pretensiones ni de fundamentos, y por ello no se da en este caso la necesaria igualdad sustancial que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . Se recuerda que, a los efectos de esa identidad, se han de tomar en consideración, principalmente, las pretensiones de los recursos de suplicación que dieron lugar a las sentencias que se comparan, que son las que delimitan el espacio a que se ha de referir el análisis que lleven a cabo esas sentencias y la problemática que éstas han de resolver.

No se cumple el requisito de recurribilidad que impone el referido art. 217 para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, y por ello se ha de desestimar el entablado por la Tesorería General de la Seguridad Social.TERCERO.- Pero la desestimación del recurso de casación de que tratamos no sólo viene impuesta por la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste alegada, como se ha explicado en el fundamento de derecho anterior, sino también por el hecho de que la alegación que en él formula la recurrente TGSS constituye una cuestión nueva no planteada en suplicación. Esto es claro, toda vez que fue la sentencia de instancia la que declaró el derecho del actor a estar de alta en la Seguridad Social en los días que no realizó trabajo efectivo e impuso a los demandados los condenas derivadas de tal declaración, y sin embargo, ni la TGSS, ahora recurrente en casación, ni ningún otro demandado, basó el recurso de suplicación que entabló contra esa sentencia de instancia, en la falta de acción de la demanda. Por tal razón, como ya se dijo, la resolución recurrida no examinó tal cuestión. Y así resulta, que al haber construido la TGSS su recurso de casación para la unificación de doctrina sobre la única denuncia de la tan repetida falta de acción, tal recurso necesariamente ha de decaer, al suscitarse en él una cuestión nueva no formulada en suplicación, como esta Sala ha mantenido en numerosas sentencias, de las que se mencionan las de 13 de diciembre de 1991, 22 de diciembre de 1992, 5 de julio y 9 de diciembre de 1993, 14 de marzo de 1997, 11 y 12 de abril, 12 de junio, 13 de julio y 15 de noviembre del 2000, y 2 de abril y 29 de junio del 2001 .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.