ATS 1050/2014, 29 de Mayo de 2014

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2013 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 1092/2011, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tolosa como procedimiento abreviado nº 64/2010, en la que se condenaba a Alejandro como autor de un delito de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de ejercicio legítimo de un cargo, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a los herederos de Felicisimo en 5.540 euros más intereses legales, con la responsabilidad civil subsidiaria de la Viceconsejería de Seguridad del Departamento de Interior del Gobierno Vasco.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Felipe de Juanas Blanco, actuando en representación de Alejandro y de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, con base en 5 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como parte recurrida figura Salvador , quien ejerce la acusación popular bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Roberto Primitivo Granizo Palomeque.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ambos interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se formaliza un motivo para denunciar infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, concentrando su estrategia argumental la parte recurrente en cuestionar la conclusión del Tribunal de instancia tras valorar la prueba practicada, de que el hoy recurrente, agente de la Policía Autónoma Vasca, causó las lesiones con su defensa personal a Felicisimo ., tras golpearle con la misma en 2 ocasiones en la cabeza, sin que precediese agresión alguna por parte de la víctima. Frente a la misma, sostiene el recurrente que el ataque del que fue objeto por Felicisimo lo repelió con la defensa, con un golpe que le impactó en la cabeza, debido al movimiento que efectuó para esquivarlo, siendo la lesión que sufrió en el pabellón auditivo el resultado de la caída y choque contra el bordillo de la acera.

   En este orden de ideas, impugna la decisión de la Audiencia de conceder credibilidad al testimonio de la víctima, del grupo de personas del que formaba parte y de la médico-forense, frente a la del hoy recurrente y del agente policial que le acompañaba cuando sucedieron los hechos enjuiciados, lo que considera ilógico. Concretamente alega que el Tribunal de instancia actúa indebidamente cuando, a la hora de contrastar la declaración en el plenario del acusado, tiene en cuenta la que prestó en su comparecencia en sede policial y no la realizada ante el Juez de Instrucción como imputado, coincidente en su contenido con la efectuada en el juicio oral. Asimismo aduce que, según manifestó la forense, la versión de los hechos del acusado relativa al mecanismo causante de las lesiones sufridas por la víctima no es imposible.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 591/2013 y 593/2013 ).

3. Relatan en síntesis los hechos probados de la resolución impugnada que Ceferino . circulaba conduciendo un vehículo grúa por la carretera Nacional I, cuando los agentes de la Policía Autónoma del País Vasco con número profesional NUM000 y NUM001 , este último el hoy recurrente, en el ejercicio de sus funciones, sospecharon que el citado vehículo podría estar circulando con un peso superior al reglamentariamente permitido, por lo que requirieron al conductor para que se dirigiese a la báscula existente en Ursuarán para proceder al pesaje y, en su caso, efectuar la correspondiente denuncia. Mientras el conductor llegaba al lugar llamó por teléfono al encargado de la empresa, Olegario , quien se encontraba cenando con Salvador , Felicisimo y María , y le dijo lo que estaba sucediendo. Los tres varones referidos decidieron ir al lugar donde estaba la báscula, al considerar que los camiones de la empresa estaban siendo injustamente controlados por la Policía Autónoma Vasca y al llegar, Salvador , recriminó a los agentes haber llevado el camión hasta allí, les dijo que eran unos "perfectos sinverguenzas", que estaban yendo hacia ellos con saña, que estaba hasta los cojones y preguntó al agente NUM000 si estaban bien de la cabeza, respondiéndole que abandonara el recinto, a lo que se negó, continuando discutiendo verbalmente con los agentes.

   En el curso de la discusión, el agente acusado se apartó del lugar, permaneciendo los tres varones con el agente NUM000 . Alguno de los tres, sin que conste que fuese Salvador , empujó al agente contra una verja que rodea el recinto, ocasionándole lesiones de las que tardó 20 días impeditivos en curar.

   Al percatarse de lo que sucedía, el agente acusado se acercó al grupo y golpeó a Felicisimo con la defensa que portaba, sin que se haya acreditado que éste le agrediese previamente ni intentase hacerlo. En primer lugar, el agente golpeó a Felicisimo en la zona auricular y temporo-mandibular izquierda, derribándole al suelo o, al menos, haciéndole agachar a consecuencia del impacto, golpeándole por segunda vez en la parte superior de la cabeza cuando intentaba incorporarse, causándole lesiones que precisaron sutura por planos para su sanidad.

   En el razonamiento jurídico segundo de la resolución impugnada explica la Audiencia el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción, debiendo destacarse, a los efectos que nos ocupan, los siguientes aspectos:

   i. El hoy recurrente efectúo tres declaraciones: una primera en sede policial, donde afirmó que cuando presenció el intento de agresión a su compañero por los miembros del grupo formado por la víctima, por su padre y por Olegario , decidió ayudarle y se dirigió en primer lugar hacia la víctima al ser quien se mostraba más agresivo, el cual, al percatarse de la presencia del agente, fue a atacarle lanzándole varias patadas y golpes con el puño, por lo que se vio obligado a utilizar la defensa policial. Sin embargo, posteriormente, ante el Juez de Instrucción y en el plenario, declaró que sí que fue alcanzado por dos golpes de la víctima, si bien no le causaron lesiones por la protección que llevaba y que repelió la agresión con un solo golpe de la defensa dirigido al hombro, pero que impactó en la frente al intentar esquivarlo en un acto reflejo, atribuyendo las otras lesiones del perjudicado al impactar con un bordillo al caerse.

   ii. El otro agente de la Policía Autónoma Vasca actuante, con número profesional NUM000 , manifestó que vio cómo la víctima lanzaba sendos golpes con el pie y el puño a su compañero, pero no sabe si llegaron o no a impactar.

   iii. El padre de la víctima declaró que el hoy recurrente golpeó en dos ocasiones a su hijo con la defensa atacándole de frente, explicando que si en fase de instrucción afirmó que sólo le golpeó una vez fue porque en el hospital constataron dos golpes.

   iv. Olegario . manifestó que no vio que la víctima atacase al hoy recurrente y que fue golpeado dos veces, primero en el oído y luego, al incorporarse, en la cabeza.

   v. María . declaró que el acusado golpeó a Felicisimo una vez y, seguidamente, cuando se iba a levantar tambaleándose, una segunda vez.

   vi. La médico forense Concepción . manifestó que las lesiones que presentaba la víctima le fueron causadas por dos golpes distintos con un objeto contundente, describiendo una secuencia en la cual aquél recibiría un primer golpe de izquierda a derecha haciéndole bajar la cabeza y recibiendo un segundo cuando el atacante estaba en un plano superior, indicando asimismo que sería muy poco probable que la lesión en la oreja hubiese sido causada por un golpe en un bordillo, porque el suelo es una zona rugosa y la lesión iría acompañada de alguna erosión o excoriación en la piel.

   Con base en los mismos, la Audiencia, tras percibirlos con la inmediación y perspectiva global que otorga el plenario, efectúa las siguientes valoraciones:

   i. La afirmación del hoy recurrente, según la cual no habría hecho mención en el atestado a que los golpes lanzados por la víctima le habrían impactado en el pecho y en la pierna, se debió a que nadie le preguntó por ese dato y no lo hizo constar porque el atestado versaba sobre un delito de atentado contra agente de la autoridad, no se ajusta a las reglas de la lógica; ya que se trataría de una deficiente y poco creíble labor profesional por parte del instructor no haber indagado respecto a si fue golpeado por Felicisimo , antes de utilizar la defensa contra él, y porque al tratarse de un presunto delito de atentado debían haberse hecho constar con precisión los hechos presenciados y de los que habría sido víctima.

   ii. No consta acreditado que el hoy recurrente recibiese golpe alguno ni de que fuese asistido por haber sido agredido.

   iii. La secuencia lógica de los hechos que relata la forense corrobora la versión de los hechos de la víctima, de su padre y de Olegario y del padre respecto a la forma en que habría recibido dos golpes.

   Respecto a la queja relativa a la incorrecta opción del Tribunal de instancia de otorgar mayor credibilidad a las manifestaciones del hoy recurrente, efectuadas en sede policial, frente a las posteriores en uso de la facultad que le otorga el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , su inviabilidad deriva de que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 17/2014 , por citar de las más recientes), cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio; siempre que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma y que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos, como ocurre en el presente caso.

   Por otra parte, la secuencia de los hechos, es constatada por el Tribunal atendiendo, de manera racional, a la declaración del perjudicado, los testigos y el informe médico forense, que dota de verosimilitud a las declaraciones anteriores.

   Por lo tanto, basándose el juicio deductivo realizado por la Audiencia en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, constatándose que se ajusta a los parámetros de motivación y racionalidad exigibles sin atisbo de arbitrariedad, no cabe sino ratificar su conclusión al no haberse vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

   Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los motivos restantes denuncian infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega, de un lado, la indebida inaplicación del artículo 20.7 del Código Penal , esto es, la eximente completa consistente en obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo; al entender que no hubo extralimitación en la conducta del hoy recurrente, sino una necesidad real y concreta de usar la defensa ante el contexto de hostilidad que desembocó en la agresión al agente que le acompañaba y el ataque posterior de la víctima, que se le enfrenta violentamente impidiéndole llegar hasta su compañero.

   Por otra, se aduce la incorrecta aplicación del tipo agravado del delito de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal , al estimar que la defensa del agente acusado no cabe ser calificada como instrumento peligroso.

   En tercer lugar, denuncia la parte recurrente la incorrecta aplicación del artículo 68 del Código Penal ya que, de las circunstancias concurrentes, concretamente que el agente acusado se encontraba en el ejercicio de sus funciones de garante de la seguridad ciudadana cuando sucedieron los hechos enjuiciados, hubiera procedido la reducción en dos grados de la pena a imponer y en su límite inferior.

   Finalmente, se alega la indebida inaplicación del artículo 114 del Código Penal ya que la víctima habría contribuido con su conducta a la causación de sus lesiones, al participar en la creación de un contexto de hostilidad hacia los agentes policiales, en el curso del cual se produjo el empujón al agente acompañante; por lo que se debería minorar en un 50 por ciento la cantidad a cuyo pago se le condena en concepto de responsabilidad civil, fijándola en 2.770 euros.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 193/2013 y 355/2013 , entre otras).

3. Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (STS 949/2013 ), en relación con la aplicación de esta causa de justificación en los supuestos de recurso al uso de la fuerza por los miembros de las fuerzas de seguridad en el ejercicio de sus funciones, estima necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

   1. / que los agentes actúen en el desempeño de las funciones propias de su cargo; 2º/ que el recurso a la fuerza haya sido racionalmente necesario para la tutela de los intereses públicos o privados cuya protección les viene legalmente encomendada; 3º/ que la medida de fuerza utilizada sea proporcionada, es decir la idónea en relación con los medios disponibles y la gravedad de la infracción que pretende evitar el agente mediante su utilización, actuando sin extralimitación alguna; 4º/ que concurra un determinado grado de resistencia o de actitud peligrosa por parte del sujeto pasivo, que justifique que sobre el mismo se haga recaer el acto de fuerza.

   En los hechos probados, intangibles por la vía elegida, no se constata la eximente que se pretende. El relato fáctico describe una situación que hace legítima la actuación de la policía en el ámbito de sus funciones de seguridad vial, pero lo ocurrido respecto al perjudicado es una extralimitación en el ejercicio de sus funciones llevado a cabo por el acusado, dado el uso desproporcionado de una defensa reglamentaria, cuando la situación no justificaba una medida tan drástica. Según los hechos, el acusado golpea al perjudicado, tras sufrir un compañero un empujón, sin que conste quién de los presentes le empujó y cuando no consta que el perjudicado intentase agredir al recurrente.

   Enlazando con lo anterior, la pretensión de la parte recurrente de reducción de la pena en dos grados carece de viabilidad, habida cuenta de la entidad de la agresión, de las lesiones causadas e incluso de la necesidad en abstracto del uso de la defensa en un contexto ciertamente de hostilidad que afectaba directamente a su compañero, pero en el que no consta acreditado que estuviese en ese momento inmediatamente dirigido contra él. Lo que corrobora el hecho de que no resultase probado un intento de agresión alguno en su contra, si bien la Audiencia aplica una eximente incompleta.

   En cuanto a la aplicabilidad del tipo agravado del delito de lesiones, en el caso de autos no cabe duda que el empleo de una defensa policial por parte del agente aumentaba sobremanera su capacidad lesiva y de eso era consciente su autor. Así pues, atendiendo al uso contundente que de ella se hizo, en un zona muy vulnerable del cuerpo, el resultado causado y el riesgo de que hubiera podido ser mayor, han justificado el ejercicio del arbitrio por parte del Tribunal de instancia aplicando la cualificación. Por otra parte, como ya dijimos en la sentencia con referencia 1890/2001 , la "porra" en realidad es un arma con el que se dota a los policías para misiones defensivas (al punto de denominarse «la defensa»), como igualmente están dotados de armas de fuego, sin que ello signifique que no pueda utilizarse de forma ofensiva.

   Por último, en lo referente a la aplicabilidad del artículo 114 del Código Penal , la argumentación no puede aceptarse; habida cuenta de que la agresión del hoy recurrente no viene justificada por necesidad concreta alguna frente a la conducta previa de la víctima, por lo que no existe relación de causalidad alguna entre ambas. A lo que se ha de añadir que ni figura en la sentencia recurrida ni se hace mención en el recurso a que la aplicación del citado precepto se solicitase en la instancia por la defensa, siendo jurisprudencia de esta Sala que se encuentra sometida al principio dispositivo y que no se trata de una moderación preceptiva ( STS 76/2011 ).

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha dictar la siguiente: