STS 1258/2006, 5 de Diciembre de 2006

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Torremolinos incoó P.A. núm. 100/2001 por delito contra la salud pública contra Donato, Guillermo, Marcos, Plácido, Sergio, Elisa, Carlos María y Juan Miguel, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 30 de abril de 2004, dictó Sentencia núm. 281, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que en el curso de una investigación seguida en la Comisaría de Policía de Torremolinos en torno a supuestas actividades delictivas realizadas por individuos de distintas nacionalidades, principalmente marroquíes, se tuvo sospechas de que el acusado MUSTAPHA ADANAN BOUAUDA, mayor de edad y sin antecedentes penales pudiera estar preparando operaciones de tráfico de estupefacientes por lo que en fecha 11 de julio de 2000 se solicitó del Juzgado de Guardia el oportuno mandamiento judicial de intervención del teléfono núm. 626268866 del que era titular aquél, ofreciendo al Sr. Juez los motivos de la intervención y dictándose por éste Auto de fecha del día siguiente acordando la intervención y escucha del referido teléfono. A través de estas escuchas y de las vigilancias y seguimientos realizados a este individuo se tuvo conocimiento de sus visitas y contactos con la acusada Guillermo de iguales circunstancias, quien a su vez mantenía frecuentes conversaciones telefónicas con personas relacionadas con el mundo de la droga, fruto de estos contactos en el mes de mayo de 2001 los acusados Plácido y Marcos también mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de acuerdo con los dos primeros acusados contribuyeron a trasladar hasta la Urbanización Aldeas del Sur de Torremolinos, utilizando para ello diversos vehículos y viviendas para almacenarlo, hasta un total de 1419 kilogramos de hachís, con un THC del 12,98% valorado aproximadamente en 250.000.000 de pesetas hechos reconocidos por éstos dos últimos acusados; el día 5 de mayo de 2001 al tener concimiento la Policía de que se iba a hacer un traslado de dicha sustancia con destino a Francia, se hizo el oportuno seguimiento, comprobando cómo el vehículo Renault Safran matrícula francesa 9147X R40 conducido por un individuo a quien no se juzga en este acto ni afecta esta resolución contenía un total de 210 kilogramos de hachís (parte de la cantidad global anteriormente reseñada) observando los Agentes de Policía cómo dicho vehículo era precedido por el turismo marca Mercedes YI-....-YP propiedad y conducido por el acusado Donato . En la referida Urbanización se intervinieron el vehículo Mercedes Bifaro VO-....-VT que había sido previamente sustraído y que contenía 371 kilogramos de hachís (parte de la cantidad glogal reseñada). Asimismo tras el registro efectuado en la casa núm. 25 de dicha Urbanización alquilada por el acusado Marcos a Flor se intervinieron 838 kilogramos de hachís (idem) y otros gramos más dispuestos como muestra a los compradores. En la casa núm. 26 de dicha Urbanización y que había sido alquilada por la acusada Guillermo a la referida señora se aprehendió 1950 francos, 400 dirhams y 33.000 pesetas procedentes de este tipo de operaciones, así como varios trozos de hachís con el mismo anagrama que parte del resto intervenido.

Por su parte el matrimonio formado por los acusados LARBI SAHRAWI y Elisa, de idénticas circunstancias, ya teniendo conocimiento de que las cantidades que se van a reseñar podían tener su origen en actividades delictivas graves, pero que no conocían expresamente su procedencia de un delito de tráfico de estupefacientes, en su oficina de cambios de la calle Mercedes de Torremolinos recibieron el día 4 de mayo de 2001 al acusado Donato quien cambió 19.000 francos franceses producto de la operación de tráfico de estupefacientes, posteriormente en el registro practicado en la vivienda de estos acusados sita en la calle Carlos Arniches de Torremolinos se intervinieron 125.540 libras esterlinas, de cuyo origen no saben dar cuenta dichos acusados ni existe recibo, y en la oficina de cambios que regentan en la calle Mercedes de Torremolinos se intervinieron 1083 dólares, 2.000 francos, 100 marcos, 11.550 dirhams, 1.000 florines holandeses, 1.550.000 liras y 700.000 pesetas producto todo ello de operaciones ilícitas. Dicha oficina de cambios, según los datos de la balanza de pagos del Banco de España, ha realizado cambios de divisas en los años 1998 a 2001 por valor de 6.490.538.476 pesetas. En el año 2000, en concreto, el 46% de las divisas cambiadas fueron francos franceses, siendo manfiesta la periodicidad con la que se realizan cambios de divisas por cantidades muy elevadas en concepto de turno y viajes. Dicha oficina tenía en blanco el libro registro de entradas y salidas.

Además de los ya referidos se intervinieron, por su relación con estos hechos, los siguientes vehículos: Renault Space 583ADA44, el vehículo matrícula TA-....-W y un Toyota Yris marroquí, ocupándose, al embargar y bloquear diferentes cuentas corrientes de los acusados dinero procedente de éstas operaciones.

No queda acreditado que incialmente el acusado Juan Miguel mayor de edad y sin antecedentes penales, tuviera participación en estos hechos, habiendo retirado el Ministerio Fiscal la acusación que pesaba sobre el mismo, ni tampoco queda acreditado que el también acusado Carlos María mayor de edad y sin antecedentes penales, como quien ha sido visto en la referida Urbanización, tuviera intervención concreta alguna en las operaciones descritas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública referido a hachís en cantidad de notoria importancia sin concurrencia de circunstancias, Donato y Guillermo a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, a Marcos a la pena aceptada de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y a Plácido a la pena aceptada de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN a todos ellos multa de 250.000.000 pesetas (150.253,02 euros) con arresto sustitutorio de 5 días en caso de impago y con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de una doceava parte cada uno de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Sergio y Elisa como autores criminalmente responsables de un delito de blanqueo de capitales, ya definido, a la pena aceptada de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA equivalente al tanto de lo que resulte de convertir los 19.000 PP y los 125.540 L en euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una doceava parte de las costas procesales cada uno de ellos.

Siendo de abono para todos los acusados ya reseñados el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y acordándose el comiso de la droga, dinero y vehículos intervenidos a los que se dará el destino legal pertinente. Asimismo se acuerda la clausura y cierre del Establecimiento de Cambios perteneciente a estos dos últimos acusados, sito en la calle Mercedes de Torremolinos.

Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente del delito contra la salud pública imputado a Juan Miguel por retirada de la acusación y a Carlos María por falta de pruebas quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra los mismos, declarando de oficio las dos doceavas partes de costas correspondientes a estos acusados y declarando de oficio por ahora las restantes partes correspondientes a los acusados aún no juzgados.

Reclámese del Sr. Instructor las piezas de responsabilidad civil conclusas conforme a derecho".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casacíón por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de los acusados Donato y Guillermo, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Donato se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 368 del C. penal, en relación con el art. 66, pues al no haberse ofrecido motivación suficiente acerca de la individualización concreta de la pena impuesta.

3. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la CE ).

   El recuso de casación formulado por la representación legal de la acusada Guillermo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por errónea aplicación del art. 24 de la CE en relación con el art. 18.3 de la CE los arts. 11.1 y 238.3 de la LOPJ que proclaman el primero de ellos la ineficacia total de la prueba que se obtuvo infringiendo alguno de los derechos o libertades fundamentales consagrados en la CE y el segundo la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley, puesto que con las escuchas telefónicas se vulneran las más elementales garantías constitucionales así como el derecho de mi representada a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, acarreando la consiguiente indefensión a mi patrocinada.

2. - Por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 de la CE, conforme autoriza el art. 5.4 de la LOPJ en lo concerniente al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías en cuyo seno debemos incluir, en su vertiente procesal, los principios de inmediación y contradicción, principios que estimamos específicamente vulnerados en la resolución impugnada por cuanto se articula el pronunciamiento condenatorio a partir de una prueba practicada con el carácter de inválida.

3. - Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de la tutela judicial efectiva de los tribunales e infracción del art. 24.1 y 25.2 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó todos los motivos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de noviembre de 2006.

La Audiencia Provincial de Málaga, Sección primera, condenó a Donato y Guillermo, como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, en el subtipo agravado de notoria importancia, a la pena de cuatro años de prisión y multa y llevó a cabo otra serie de pronunciamientos, condenatorios y absolutorios, que dejamos expuestos en los antecedentes de esta resolución judicial, formalizando los dos primeros recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Ambos recurrentes cuestionan, por la vía de vulneración constitucional, las intervenciones telefónicas acordadas por el juez instructor en la fase sumarial, pero desde distintas perspectivas. Así, primeramente Donato, en su motivo primero, reclama la "falta de validez de las escuchas telefónicas al no haberse practicado una prueba pericial de voz que permitiera determinar que el interlocutor de las conversaciones atribuidas a mi defendido fuera precisamente Mustafá y no otra persona", y tras esta afirmación, inmediatamente el autor del recurso, sin solución de continuidad y sin desarrollo alguno expositivo, pasa a cuestionar la enervación del principio a la presunción de inocencia, señalando que ninguna prueba se ha practicado que acredite su participación delictiva en los hechos enjuiciados. Ambos reproches casacionales, no pueden prosperar. Primeramente, en cuanto a las escuchas, porque, a la par de una genérica impugnación en trámite de informe oral, como dice la Sala sentenciadora de instancia, no se concreta más queja que la inexistencia de tal informe pericial, siendo así que no consta la petición del mismo en momento alguno, ni que negara que fuera suya la voz identificada como tal, conforme razona acertadamente el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional. Al contrario, consta en las diligencias practicadas, que la policía judicial solicita cambios en el número telefónico por haber variado el mismo como consecuencia de la adopción de las medidas de seguridad que mantiene. La defensa de Guillermo incluso reconoce que ante la falta de tal informe pericial de voces, "las defensas no objetaron dicha decisión", de modo que no se puede impugnar lo que se ha consentido.

Y respecto a la fundamentación o motivación de tal injerencia, es lo cierto que en el caso de esta segunda recurrente, Guillermo, es consecuencia del oficio policial que figura a los autos unido a los folios 850 y 851 (fecha: 27-4-2001), cuando ya se lleva aproximadamente un año de investigaciones, y en los que se da cuenta de la red investigada, y de los contactos que mantiene habitualmente Mustapha con la ahora recurrente, dándose cuenta de su identificación y del papel desempeñado en la presunta comisión delictiva, como intermediaria, lo que es suficiente para llevar a cabo la intervención judicial, que se autoriza mediante Auto del propio día (folios 852 y 853).

Por lo demás, se encuentran las transcripciones en autos, y han sido correctamente adveradas por el secretario judicial, sin que deba encontrarse necesariamente presente el juez en esta operación, como parece sugerir el recurrente.

Y con respecto a la presunción de inocencia (también segundo motivo de Guillermo ), esta Sala ha declarado ya muy reiteradamente que el principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

En el caso, la prueba está constituida por las múltiples conversaciones telefónicas que analiza el Tribunal "a quo" en el tercero de sus fundamentos jurídicos, estableciendo separadamente la prueba de cargo tanto para este recurrente ( Donato ) como para Guillermo . Tales escuchas son suficientemente explícitas y a ellas nos remitimos para evitar inútiles repeticiones, pero las expresiones "de la buena"; "hay material, ¿cuánto quieres?"; "uno y cincuenta"; "la buena me la llevaís, es de 200"; "voy a ver la foto [en referencia a la muestra] y hablar del precio y te llamo"; "hay unos 3 metros, de 200, y hay piedras de 97"; "quiero 7 para más personas y yo ya le he dado la muestra, también quieren de la fina"; "¿cuánto tienes de la china?"; "hay menos de 3 kgs. y un jabón, un paquete que tiene que tener 31, tiene solo 30, y uno que tiene de menos un grano, hay menos de 3 Kg y uno grano"; etc. son suficientemente explícitas del contenido de las mismas. La Sala sentenciadora de instancia refleja muchas más conversaciones altamente esclarecedoras, analizando con verdadero rigor la prueba practicada, conforme exige esta Sala Casacional; incluso en algunas conversaciones involucra directamente a la co-recurrente Guillermo, solicitando explicaciones acerca de su paradero, porque "esta gente está aquí ya". Se refiere al "modus operandi" de los recurrentes, pues traen primeramente el hachís desde Marruecos y los venden a unos franceses que lo transportan hacia su país. De ello hay sobrada constancia en las transcripciones que figuran a los folios 458, 660 y 661. Únanse a ello las vigilancias policiales de que dan cuenta los agentes intervinientes en el plenario, junto a sus viajes a Marruecos, también contrastados, sus visitas a la urbanización donde se encuentra la droga camuflada en dos vehículos listos para viajar a Francia, cuando se pague el precio de la mercancía, e incluso el mismo acto de comprobar la carga del hachís en un turismo Renault, viendo la policía judicial hasta cómo cierra el maletero, yendo frecuentemente a tal urbanización a ver a Guillermo, conforme acredita la testigo Flor (persona inicialmente investigada también), y finalmente, encabeza el paso, a bordo de su Mercedes, cuando es interceptado policialmente el Safrane en que va cargada la droga.

Respecto a la acusada Guillermo, resulta su intervención criminal claramente de las conversaciones telefónicas intervenidas: mutuamente se involucran en las escuchas, y en otras ocasiones, la conexión resulta con otros integrantes de la banda: "habla con Marcos [le dice a su interlocutor, refiriéndose a uno de los acusados que se conformó con la petición fiscal y confesó los hechos] para que me prepare de la fina, la de 200"; "la mitad, la que nos dijo ayer que la saca por 90"; "sobre la mitad de la fina, en ella hay 500.000 allí"; "vale, porque esos [no] vendrán hasta mañana y se irán el domingo, dice Donato que no carguemos allí porque han venido una gente preguntando"; "no vaya a ser..."; "eso... un inspector antidroga y to las cosas"; "... que yo me llevo eso hoy..."; "to y dejo el coche vacío y ya está, dejándolo ahí, venga"; "... que nos cargue su chofer 100, que nos la traiga a Málaga"; "... que la meta ahí hasta que me lo saque todo..."; "venga que la traiga donde nosotros y que me la vacíe en el coche, en mi coche..."; "... en la cuestecita..."; etc. nos remitimos a la sentencia recurrida y a la documental de las transcripciones telefónicas.

Esta recurrente ya admite que "la única prueba directa en la que se basa la sentencia para condenar a mi mandante es el contenido de diversas conversaciones telefónicas", que sin embargo, tacha de nulas, por lo que la desestimación de su queja anterior, arrastra su segundo motivo, pues existe ya prueba directa de cargo, pero es que, además de ello, la Sala sentenciadora de instancia contó con las vigilancias policiales, la declaración de la testigo Sra. Flor, presidenta de la comunidad de propietarios en donde Guillermo tiene alquilado un chalet y una plaza de garaje, relató los viajes a Marruecos, Ceuta (de donde es natural) y Holanda; al hecho de carecer de cualquier tipo de actividad laboral conocida; los numerosos contactos acreditados policialmente entre Guillermo y Donato, hasta llegar a intercambiar los teléfonos; y el funcionario del CNP nº NUM000, ratifica en el plenario el resultado del registro policial, en donde se hallan numerosas divisas, conforme al resultado que consta en el factum, y varios trocitos de hachís, con un símbolo grabado que se corresponde con el que figura en la ingente cantidad de droga intervenida en los vehículos también reseñados en la resultancia fáctica.

En suma, es de ver el contenido documental que figura a los autos a los folios 891 al 899, en donde se relata policialmente el modus operandi de los recurrentes, informe que fue ratificado en el juicio oral.

En consecuencia, los motivos no pueden prosperar.

El segundo motivo de Donato, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración del art. 66 del Código penal, en tanto se reprocha que el Tribunal "a quo" no haya ofrecido motivación suficiente acerca de la individualización penológica concreta de la dosimetría impuesta a los acusados.

La pena básica imponible por razón del delito enjuiciado y el subtipo agravado aplicado (arts. 368 y 369 del Código penal), estaba comprendida entre los 3 años y los 4 años y 6 meses de prisión, más multa. En el quinto de sus fundamentos jurídicos, el Tribunal sentenciador razona que, con relación a los cuatro acusados de este delito, dos se han conformado con la pena que les solicitó el Ministerio Fiscal, y les condena a la aceptada pena de 3 años y 6 meses de prisión (más multa), y respecto a los dos restantes, habida cuenta de que se desprende que eran los que realmente dirigían y coordinaban la mecánica operativa que ha dado lugar al delito, atendida igualmente la gran cantidad de droga que movían, la pena se ha de situar levemente por encima de los anteriores, y les impone cuatro años de prisión y multa, por lo que el motivo no puede prosperar, sin perjuicio de lo que se dirá en el siguiente fundamento jurídico, que ha de determinar una nueva rebaja de su penalidad en razón a las dilaciones observadas que hemos de estimar.

El tercer motivo de ambos recurrentes, formalizado por vulneración constitucional, denuncia la existencia de dilaciones indebidas, reclamando la oportuna reducción penológica que compense tal irregularidad procesal.

Como hemos declarado en nuestra Sentencia 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Aunque es cierto que la investigación sumarial ha tenido una considerable extensión temporal, no lo es menos que las escuchas telefónicas fueron activadas durante el tiempo estrictamente necesario para llegar a producir el descubrimiento del delito, lo que se materializó en una importante incautación de hachís, manteniéndose más de un año, durando el periodo sumarial tres años aproximadamente, al haberse elevado a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento en julio de 2003, celebrándose el juicio oral el día 18 de febrero de 2004, y dictándose la sentencia recurrida el día 30 de abril de 2004 . Pero, con todo, lo que justifica la decisión de estimar la atenuante analógica de dilaciones indebidas (Junta General de esta Sala de fecha 21 de mayo de 1999 ), lo es el tiempo transcurrido desde la preparación de este recurso de casación, en junio de 2004, hasta que se tiene por judicialmente preparado, por la Sala de instancia, que lo es con fecha 1 de febrero de 2006 (1 año y 8 meses después).

El Ministerio Fiscal en esta instancia ha impugnado este motivo bajo el argumento de que es una cuestión "ex novo", por no haberse planteado ante la Sala sentenciadora "a quo", pero es claro que por lo que se estima ahora no es por el tiempo invertido en la instrucción sumarial, sino por la dilación sufrida en este proceso entre la notificación de la sentencia, la preparación del recurso de casación y la resolución teniendo por preparado el mismo, ordenando la remisión y el emplazamiento de las partes ante este Tribunal Supremo, lo que, a todas luces, excede de lo que puede ser razonable para un trámite de tal sencillez jurídica.

Por consiguiente, el motivo llevará la estimación de una atenuante analógica con el carácter de simple, lo que se traducirá en la reducción penológica que se dirá en segunda sentencia que ha de dictarse, de la que no podrán ser acreedores el resto de no recurrentes, porque la dilación se ha producido con posterioridad a su conducta procesal, y al no encontrarse en idéntica situación, no les será aplicable el efecto expansivo que se disciplina en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por las razones expuestas, al proceder la estimación parcial de ambos motivos, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Donato y Guillermo, contra Sentencia núm. 281/2004, de 30 de abril de 2004 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuecia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil seis.

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Torremolinos incoó P.A. núm. 100/2001 por delito contra la salud pública contra Donato, de nacionalidad marroquí, natural de Casablanca (Marruecos), vecino de Torremolinos, hijo de Mohamed y de Fádma, de 53 años de edad, de profesión comerciante, con instrucción, sin antecedentes penales, Guillermo, vecina y natural de Ceuta, hija de Mohamed y de Fátima, de estado civil divorciada, de 56 años de edad, de profesión comerciante, con instrucción deficiente, sin antecedentes penales, de no informada conducta, Marcos, natural de Vergel de la Frontera (Cádiz) hijo de Francisco y de Francisca, de 55 años de edad, de estado civil casado, de profesión albañil, con instrucción deficiente, con antecedentes penales, de mala conducta, Plácido, natural de Málaga y vecino de Fuengirola, hijo de Manuel y de Isabel, de estado civil soltero, de 44 años de edad, de profesión fontanero, con instrucción, con antecedentes penales, de mala conducta, Sergio, natural de Casablanca y vecino de Torremolinos, hijo de Boad y de Fátima, casado, de 57 años de edad, comerciante, con instrucción, sin antecedentes penales, Elisa, natural de Málaga y vecina de Torremolinos, hija de José y de Concepción, casada, de 52 años de edad, sin profesión, con instrucción, sin antecedentes penales, de no informada conducta, Carlos María, de nacionalidad marroquí, natural de Tanger y vecino de Torremolinos, hijo de Mohamed y de Fátima, de 26 años de edad, casado, de profesión empleado, con instrucción, sin antececentes penales, de no informada conducta, y Juan Miguel, de nacionalidad francesa, natural de Túnez y vecino de Nantes (Francia), hijo de Medirer y de Damier, de 30 años de edad, soltero, camarero de profesión, con instrucción, sin antecedentes penales, de no informada conducta; y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 30 de abril de 2004, dictó Sentencia núm. 281, la cual ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.