ATS 851/2014, 30 de Abril de 2014

Por la Audiencia Provincial de Gerona (sección 3ª), en el Rollo de Sala 35/2013 , dimanante de las Diligencias Previas 112/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gerona, se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2013 en la que se condenó a Nicolasa como autora de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y al abono de la responsabilidad civil.

En fecha 4 de Noviembre de 2013 se dictó auto de aclaración en el sentido de excluir de la condena en costas a las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador D. Andrés Peralta de la Torre actuando en representación de Nicolasa , con base en cinco motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE y del principio in dubio pro reo. 2) Por infracción de precepto constitucional, del artículo 852 de la LECrim , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. 3) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba. 4) Al amparo del artículo 851.1 de la LECrim , quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados. 5) Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

La parte recurrida Salome , representada por la Procuradora Dña. María Victoria Pérez Mulet y Diez Picazo ha impugnado el recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

A) Como primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE y del principio in dubio pro reo.

En el desarrollo del motivo se argumenta que no existe suficiente prueba de cargo, únicamente se cuenta con la declaración de la perjudicada y una escasa prueba documental, no cotejada.

Se realiza después una valoración de la prueba que difiere de la que en su día efectuó el Tribunal.

Se alega que no se ha valorado la declaración de la acusada, que ha explicado que los ingresos no eran diarios, y que inicialmente no tenía instrucciones en el sentido de acudir cada día al banco; que durante el tiempo en que supuestamente cometió el delito, hubo periodos en los que estaba de vacaciones; y que otras personas de la tienda tenían acceso al dinero de la caja.

Se cuestiona la pericial realizada, puesto que la perito no dispuso de toda la documentación y además eran fotocopias con notas manuscritas, y correcciones.

Como segundo motivo se alega infracción de precepto constitucional, del artículo 852 de la LECrim , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Se incide en que no se cuenta con suficiente prueba. Se examina la declaración de la perjudicada quien ha reconocido que Lisbeth era "un caos" llevando la contabilidad, así lo dice reiteradas veces. También reconoce que en el banco había dos cuentas, la de la tienda y la suya propia, y que en algunos casos se habían hecho transferencias de la primera a la segunda.

La única prueba testifical que se considera relevante es la de la anterior encargada quien dice que la recurrente llevaba la contabilidad como lo hacía ella cuando estaba allí, y cómo la enseñó antes de marcharse.

Se considera vulnerado el principio in dubio pro reo, se ha realizado una errónea deducción, y al no cuadrar las cuentas de la tienda, se llega a la conclusión de que la acusada se apropió de las mismas, a partir de meras suposiciones o hipótesis.

Ambos motivos pueden resolverse conjuntamente.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En la sentencia se recogen como hechos probados que la acusada fue contratada como dependienta en una tienda de ropa en el año 2007, pasando a ser encargada desde el año 2009. Como encargada, realizaba diariamente el cierre de caja, debiendo anotar en un sobre, el importe total de las ventas efectuadas, de las ventas cobradas con tarjeta, y de las cobradas en efectivo; y el importe total de gastos pagados en efectivo. Debía depositar en el sobre los tickets del total de las ventas efectuadas ese día; y los tickets de ventas pagadas con tarjeta; y el comprobante bancario de haber ingresado en una cuenta de la que era titular la propietaria de la tienda, Salome , el dinero en efectivo, que después de descontar los pagos efectuados, se había recaudado ese día. Siendo función de la acusada recoger el dinero y depositarlo en el banco diariamente, salvo que recibiera instrucciones expresas de acumular metálico para entregárselo a la propietaria.

Con periodicidad mensual efectuaba un cuadro resumen en el que se hacían constar los ingresos en efectivo y mediante tarjeta bancaria, y los gastos diarios.

La acusada entre el 24 de febrero de 2011 y el 14 de enero de 2012, omitió efectuar diariamente el ingreso del dinero efectivo recaudado, tras descontar los gastos; dejando de ingresar en la cuenta de la perjudicada un total de 9.673,33 euros que, con la intención de obtener un beneficio económico, hizo suyos.

La prueba de que dispuso la Sala fue fundamentalmente el informe pericial: la perito tras comparar minuciosamente los sobres que diariamente confeccionaba la acusada, en los que hacía constar el dinero recaudado en efectivo, el cuadro mensual en el que también se hacía constar ese dato y la cuenta corriente en la que se debían hacer los ingresos, llegó a la conclusión, constatable examinando el referido informe, de que durante el periodo comprendido entre marzo de 2011 y enero de 2012, se dejaron de ingresar 9.673,33 euros.

Para la elaboración del informe se procedió al análisis comparativo de los siguientes elementos: extractos de la cuenta bancaria en que se ingresaba el dinero procedente de la tienda correspondientes al periodo de tiempo comprendido entre 3 de enero de 2011 y 23 de enero de 2012; los sobres correspondientes a ese periodo; y los cuadros con los resúmenes mensuales. No pudo disponer la perito de los cuadros correspondientes al mes de septiembre, ni los correspondientes a cinco días más de los meses de abril, julio, agosto y octubre del año 2011, si bien los datos correspondientes a esos días pudieron conocerse a través de las hojas resúmenes mensuales, que sí confeccionó la acusada, y cuya autoría ha reconocido, con la excepción de los añadidos y rectificaciones posteriormente efectuados por la Sra. Salome o su contable, añadidos que dice la sentencia en nada afectaban a las cantidades en efectivo que la acusada admitía haber recaudado.

El análisis comparativo de los tres elementos antes citados, da como resultado la comprobación de que del dinero en efectivo recaudado en el periodo objeto de dictamen que debía ingresarse en la cuenta bancaria, no se efectuó el ingreso de 9673,33 euros.

La acusada, dice la sentencia, aunque debía hacer los ingresos diariamente, o como mucho cada dos o tres días, se demoraba mucho, y en muchos casos no los efectuaba. Las demoras son fácilmente comprobables cotejando las anotaciones en los sobres diarios, y en el resumen mensual del metálico recaudado cada día, con el comprobante del ingreso bancario, si se efectuaba, y el extracto de la cuenta corriente.

Efectuada tal comprobación puede verificarse que no pueden detectarse, por no realizarse de forma individualizada, los ingresos correspondientes a los días que el Ministerio Fiscal expone en su escrito de acusación, que son 45. Si bien, no se concluye que la acusada se quedara con todo el dinero correspondiente a esos días, puesto que existen ingresos que no se corresponden con días de venta, y que son descontados, ya que se atribuyen, como hizo la perito, a la acusada, y a dinero procedente de la venta.

Siendo la propia acusada quien a través de los sobres y los resúmenes mensuales anotaba el dinero en efectivo que debía ingresarse en el banco, y siendo ella también quien efectuaba esos ingresos, si comparando globalmente las cantidades que debían ingresarse, con las efectivamente ingresadas, existe un desfase de 9673,33 euros, debe lógicamente concluirse que es la cantidad de la que se apoderó la acusada, pues era ella quien tenía la disposición del dinero, y la obligación de ingresarlo, sin que conste que ningún otro trabajador de la tienda hubiera podido quedarse con el dinero.

En este punto, aunque la acusada dijo que el dinero hasta que se ingresaba quedaba en un cajón del almacén al que podían acceder otras personas, entiende el Tribunal que, si hubiera faltado alguna cantidad, necesariamente la acusada se hubiera apercibido de ello al efectuar el ingreso y hubiera alertado de tal circunstancia, lo que evidentemente no hizo; de forma que puede razonablemente inferirse que fue ella quien se quedó con el dinero que falta y que no ha sido ingresado en la cuenta correspondiente.

Se cuenta además con dos notas manuscritas, que son reconocidas por la acusada como propias, en las que se refleja una especie de contabilidad paralela, pues la perito comprobó que la nota que aparece en el folio 80, corresponde a los ingresos dejados de efectuar el mes de septiembre de 2011; y lo mismo sucede con los ingresos redondeados que figuran en la nota que aparece al folio 208.

Entendemos que la decisión de la sala es correcta. Examinados los indicios de que se dispuso: informe pericial que refleja una descompensación entre los ingresos habidos en la tienda y los efectuados después en la cuenta corriente de la propietaria; competencias y disponibilidad del dinero por parte de la acusada como encargada de la tienda; ausencia de denuncia por parte de ésta de cualquier anomalía o falta de dinero; notas manuscritas correspondientes al mes de septiembre; la conclusión alcanzada de que es la acusada quien se ha apropiado de las cantidades no entregadas, es racional, fundada y no adolece de arbitrariedad.

Respecto a las alegaciones efectuadas por la recurrente, las mismas no pueden prosperar. Se mantiene que la llevanza de las cuentas era "un caos" pero ello no es óbice para que analizando la documentación pueda comprobarse que existe un desfase, sin que se aporte explicación alguna por la acusada de dónde está el dinero que falta. También que en la entidad bancaria existen dos cuentas, pero lo que se examina son los ingresos que efectúa la acusada en la cuenta de la tienda, no las transferencias que de esta cuenta pueda hacerse a otra distinta. Y en cuanto al acceso de otros miembros del personal al dinero, en ese caso, de haberse apercibido de una posible sustracción, habría hecho constar el desfase correspondiente.

Tampoco resulta vulnerado el principio in dubio pro reo, que es mencionado también por la recurrente; tal principio resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional, en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , llega a unas conclusiones incriminatorias.

La sentencia de instancia manifiesta cuáles son los hechos probados y cuáles han sido los elementos de prueba que ha tenido en cuenta para considerar como acreditada la autoría de los hechos por parte de la recurrente. La aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, sentando la culpabilidad del acusado, como acontece en el caso que nos ocupa.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Se invocan como documentos erróneamente valorados el informe pericial, que se considera incompleto, pues solo apreció algunos sobres, y no pudo hacer una contabilidad exacta ya que faltaron los sobres del mes de septiembre; las cuentas en la entidad bancaria, habiendo quedado acreditado que existen dos; declaraciones testificales; y declaración de la contable, resaltando el tiempo que tardó en denunciar los hechos a la propietaria, cuando supuestamente ya se había percatado de los descuadres en la contabilidad de la empresa.

2. La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que "como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-.

   La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

3. En este caso, se cita por la recurrente un conjunto heterogéneo de documentos y declaraciones personales obrantes en la causa y se entiende que de ellos se deduce que no ha quedado acreditada la comisión del delito por el que se le ha condenado.

   Además de las declaraciones de testigos, que no son documentos a efectos casacionales, el resto de pruebas invocadas, el informe pericial y las cuentas corrientes abiertas en el banco, no son documentos literosuficientes, ya que, según se ha manifestado reiteradamente, para que se cumpla este requisito el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; y en este caso, eso es precisamente lo que hace la recurrente, a partir de los documentos, terminar concluyendo que no queda acreditada la apropiación de cantidad de dinero alguno por su parte.

   A lo anterior ha de añadirse que en la sentencia se valoran los documentos invocados, especialmente el informe pericial, y se hace constar expresamente que no se contó con todos los sobres, explicando no obstante la perito que esa omisión la solucionó mediante las cuentas mensuales, cuya autoría, salvo las anotaciones posteriores, reconoció la acusada.

   En definitiva, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva valoración de gran parte de la prueba documental y personal obrante en autos; ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción acerca de la comisión de los hechos y que tal convicción sea distinta a la sostenida por la recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como cuarto motivo se alega, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim , quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados.

En el desarrollo del motivo se argumenta que no se concreta la fecha en que se produjo la comisión del hecho delictivo. Que el relato de hechos probados fija la apropiación indebida entre el 24 de febrero de 2011 y el 14 de enero de 2012; y que se limita a decir que la acusada en ese periodo dejó de ingresar una cantidad de dinero pero no dice cómo logró apropiarse del mismo, incluso en los meses en los que estaba de vacaciones.

Se incide en que lo que existía era una mala llevanza de la contabilidad.

Se realiza después una nueva valoración de la prueba practicada, notas manuscritas, declaraciones testificales y prueba pericial.

2. Para que el hecho por falta de claridad en los hechos probados pueda prosperar es preciso que el recurrente señale los párrafos que resultan incomprensibles por su falta de claridad ( SSTS. 636/2004 de 14.5 , 1253/2005 de 26.10 , 1425/2005 de 5.12 ), por lo que una alegación de falta de claridad sin precisar la frase en la que se encuentra la oscuridad, carece de viabilidad, de manera que la falta de claridad en el relato fáctico solo "deberá apreciarse cuando el Tribunal lo haya redactado utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y, por tanto, resulte imposible su calificación jurídica" ( STS nº 161/2.004, de 9.2 ).

3. Señala la recurrente que la falta de claridad en el relato fáctico de la sentencia se deriva de que no se concretan las fechas en que se cometió el delito, ni el modo en que el mismo se efectuó.

En cuanto a la primera de las alegaciones, las fechas quedan concretadas. Se trata de un delito continuado cuya realización se lleva a cabo en el periodo de tiempo que se recoge en el relato de hechos, no siendo exigible que se refleje la cantidad concreta de dinero de que se apropió la acusada en cada ocasión; y en lo que se refiere al modo de comisión del delito, también queda reflejado, de forma comprensible y exenta de confusión, en dicho relato, que explica que la recurrente omitió efectuar el ingreso de dinero efectivo recaudado en la cuenta corriente designada a tal efecto, haciendo suya esa cantidad, con la intención de obtener un beneficio económico.

Por lo tanto, los dos extremos mencionados han quedado debidamente explicados, quedando expuesto cuáles son los hechos que el Tribunal ha declarado probados, y posteriormente, la calificación jurídica que realiza de los mismos.

Cuestión distinta es que la recurrente considera que no existe suficiente prueba para considerar acreditados esos hechos, y pretenda una nueva valoración de la prueba practicada; de hecho como se ha señalado, tras invocar estos dos pasajes del relato fáctico, efectúa un nuevo análisis de prácticamente todo el material probatorio de que se dispone; pero esta es una cuestión que excede del contenido del motivo alegado, y ya ha sido resuelta anteriormente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como quinto motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva.

En el desarrollo del motivo se argumenta que se alegó como cuestión previa que faltaban los cuadros del mes de julio y que los documentos originales no se aportaron hasta la fecha del juicio, y por lo tanto, no pudieron ser estudiados por la defensa.

Se incide en que la perito no pudo dar respuesta a todas las cuestiones que se le plantearon y en el carácter deficiente de la contabilidad de la tienda, no solo en el periodo de tiempo al que se refiere la sentencia, sino antes de estos hechos.

2. La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004 , 10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2.- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita). 3.- Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS 22-2-02 ).

3. De conformidad con los criterios jurisprudenciales antes expuestos, no puede decirse que estemos ante una pretensión jurídica, sino ante una alegación fáctica de la parte, habiendo resuelto la sentencia sobre todas las cuestiones jurídicas que se plantearon.

Respecto a la alegación de la defensa de que los originales no fueron aportados hasta 15 minutos antes de empezar el juicio, ha de señalarse que parte de los documentos originales fueron aportados antes de las sesiones del juicio oral, siendo el resto unido en dicha fecha; si bien, constando los originales en el plenario, se puede realizar el cotejo de la documentación si se considera necesario, por lo que ninguna indefensión se ha provocado a la acusada.

En lo que se refiere a que la documentación esté o no completa, puede afectar al informe pericial obrante en autos, que ha sido ratificado en juicio y sobre el que las partes han podido solicitar todas las explicaciones que han considerado pertinentes, pero se trata de una cuestión de valoración probatoria, y que no supone una incongruencia omisiva.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: