STS 12/2009, 23 de Enero de 2009
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2009:32 |
| Número de Recurso | 1249/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 12/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Dieciséis, de fecha 25 de abril de 2008. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Valentina y María Angeles, representadas respectivamente por el procurador Sr. Ferrer Recuero y por la procuradora Sra. Fernández Redondo. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 49 de Madrid instruyó procedimiento abreviado 3506/2007, por delito continuado de apropiación indebida contra María Angeles y Valentina y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial cuya Sección Decimosexta dictó sentencia en fecha 25 de abril de 2008 con los siguientes hechos probados: "Las acusadas María Angeles y Valentina, ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, en su condición de encargadas de la tienda dedicada a la venta de productos congelados, ubicada en el local nº 19 del establecimiento comercial "Alcampo" de la Avenida de Vinateros de Madrid, y de la que era titular la mercantil "Mar Futura", desde fecha no precisada pero, en toda caso, entre los meses de diciembre de 2002 a mayo del año siguiente, y con el común propósito de obtener un beneficio común, efectuaron multitud de ventas a clientes, reflejando en caja un importe inferior al realmente cobrado y, otras veces, ninguno, adueñándose de la diferencia; asimismo hicieron suya gran cantidad de mercancía, propiedad de la referida empresa, que, en ocasiones, entregan a familiares y amigos sin cobrar precio alguno.- Como consecuencia de estos hechos las acusadas se enriquecieron, durante el periodo de tiempo referido de una cantidad que si bien la mercantil perjudicada la estima en 42.778'99 euros y pericialmente se ha calculado que pudiera ser de 36.481 euros, es lo cierto que se trata de una cifra que no ha podido establecerse de una forma exacta y que, pudiendo ser menor a las antes expresadas, excede de manera absolutamente clara de los 400 euros por parte de cada acusada."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a las acusadas María Angeles y a Valentina como autoras responsables de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, a la pena, a cada una, de 1 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes."
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Valentina y por María Angeles que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la recurrente Valentina basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.- Segundo. Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado indebidamente pruebas propuestas por la defensa.- Tercero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 252 del Código Penal.- Cuarto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
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- La representación de la recurrente María Angeles basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concretamente, el artículo 24 de la Constitución Española en lo relativo a los delitos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.- Segundo. Por el mismo cauce por vulneración del derecho a las pruebas objeto de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.- Tercero. Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la Ley Enjuiciamiento Criminal.- Cuarto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal.- Quinto. Infracción de ley, por el cauce del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruido el Ministerio fiscal y recurrentes entre sí del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 13 de enero de 2009.
Recurso de Valentina
Invocando los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim, se ha alegado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia. El argumento, en cuanto a lo segundo, es que se desconocen los hechos concretos objeto de la condena, debido a que en la sentencia se habla de "multitud de ventas a clientes" con reflejo de un precio inferior al real o sin reflejo alguno al respecto; ello en virtud de declaraciones de empleadas del establecimiento incapaces de introducir la más mínima precisión en la materia, que es por lo que no ha podido hablarse de actos concretos. Por otro lado, se señala que la pericia realizada en la causa presenta deficiencias de base que hacen que no resulte fiable. En concreto, el inventario no sería correcto; se habrían detectado situaciones que el perito considera sin sentido económico alguno; en el inventario correspondiente al mes de mayo no figurarían existencias finales de los artículos que conforman la actividad comercial del establecimiento, que es por lo que el autor del informe entiende que no cabría reconocer mucha fiabilidad a esa documentación. Además, faltarían datos sobre posibles promociones comerciales y descuentos a empleados. A lo que habría que añadir que se negó a la defensa la práctica de una documental, propuesta en tiempo y forma, que habría sido de vital importancia.
Por lo que a ésta se refiere, es objeto de un motivo específico, el del ordinal segundo, que se estudiará a continuación; dedicándose las consideraciones que sigue al examen del reproche fundado en el derecho a la presunción de inocencia.
El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.
La actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio permite afirmar, como algo fuera de discusión, que las acusadas desempeñaban la función que se les atribuye en la sentencia, siendo, por tanto, las encargadas de ingresar lo cobrado, de formular los partes de caja y hacer el cómputo de la recaudación para su ingreso en el banco.
Por otro lado, la sala contó con las declaraciones de tres empleadas del negocio que fueron contestes al informar, como fruto de propia observación a lo largo del tiempo, que aquéllas marcaban en la caja importes inferiores a los reflejados en la balanza del peso. Siendo esto algo que, como hace notar el tribunal, podía ser perfectamente advertible dadas las dimensiones del espacio en que se desarrollaba el trabajo de todas. Estas últimas habrían hecho notar asimismo que la elaboración de los partes de caja, que, en circunstancias de normalidad, sólo habrían exigido recoger los importes resultantes de las tiras de caja (dos) y del rollo de caja diario, consumía un tiempo llamativamente superior al objetivamente requerido por la elementalidad de las operaciones. También que en varias ocasiones se habían producido descuadres entre el importe que figuraba en el resguardo y el contenido de la bolsa con la recaudación. Y que, en tales supuestos, las ahora recurrentes indicaban a las demás empleadas que no marcasen en la caja las primeras compras del día, para cubrir tales desfases. Además, las testigos refirieron haber presenciado que las acusadas y sus familiares retiraban mercancía que no pagaban.
Esta información de fuente testifical ha contado con el complemento de la pericial antes aludida. Su autor, es cierto, pone de manifiesto la existencia de algunas insuficiencias documentales, a las que, con razón, se ha referido la recurrente, y que el perito, es claro, ha reflejado en su informe. Pero de éste resulta que tales deficiencias no afectan al resultado del mismo en lo que aquí interesa, cuando al fin, de lo que se trata es de verificar la relación existente, durante los meses a que se contrajo el examen, entre lo que serían las cifras de ventas que se considera realizadas y los ingresos en bancos. Operación que arrojó un resultado apreciable, que la sala estima, con razón, bien fundado, dada la ponderación de todas las variables en presencia tenidas en cuenta por el técnico.
Así las cosas, lo cierto es que las aportaciones de fuente testifical son ciertamente expresivas de un modo de operar francamente irregular en el desempeño del cometido de las inculpadas, cuya realidad efectiva tiene refrendo en el resultado de la pericia.
Es verdad que la apreciación final se resiente de una patente inconcreción, pero que, ciertamente, no afecta a la realidad ni a la calidad de la conducta enjuiciada, sino al detalle microscópico de las distintas acciones en que fue objetivándose a lo largo del tiempo. Y siendo así, no cabe duda que la imputación que se expresó en la hipótesis acusatoria, y ahora lo hace en los hechos probados de la sentencia, tiene suficiente fundamento probatorio. Porque la testifical aportó elementos inequívocamente de cargo, con un reflejo negativo en la actividad económica del establecimiento del que la pericial ha dejado constancia. Así, el motivo no puede acogerse.
Por el cauce del art. 850,1º Lecrim se objeta la denegación indebida de cierta documental contable y bancaria que se relaciona, que la defensa estimó relevante. Esta objeción, planteada bajo el ordinal primero del escrito en su dimensión constitucional, se reitera ahora bajo el prisma de la legalidad ordinaria.
Lo primero que hay que decir es que la prueba de que se trata puede considerarse pertinente, dada su objetiva relación con el objeto de la causa, y, en tal sentido, y en una consideración ex ante, podría y debería haberse admitido. Ahora bien, en este momento, se trata de saber si, siendo pertinente, el hipotético resultado de la misma la habría convertido en relevante para el fallo. Y lo cierto es que la propia actitud de la parte, bien puesta de manifiesto por el Fiscal, no lo sugiere, ya que no reprodujo la petición de la prueba denegada ni formuló protesta.
Argumenta la recurrente en el sentido de que esa documentación habría permitido comprobar que, en la actividad normal del negocio, había productos en promoción, otros que se regalaban, que los empleados tenían derecho a un descuento del 10%, que las mercancías en mal estado se tiraban. Pero lo cierto es que el perito ha operado de manera sumamente ponderada, en lo que califica de "aproximación razonable" y teniendo en cuenta las deficiencias de constatación documental a las que el mismo se refiere y a las que se ha hecho alusión. Para, en fin, comprobar, fundando esta conclusión, un desfase real entre las cifras de ventas que habría que considerar realizadas y los ingresos netos en banco. Desfase que guarda una relación de patente correspondencia con las inferencias que permite la testifical.
En definitiva, por todo, la conclusión es que la aportación de la documental de referencia habría carecido de incidencia en el sentido del fallo, y el motivo, en su doble vertiente aludida, tiene que desestimarse.
Al amparo del art. 849,1º Lecrim, se ha alegado infracción del art. 252 Cpenal. El argumente es que, en el desarrollo de su relación de empleo, las inculpadas no tuvieron nunca en posesión dinero ni productos propios del negocio en el que desarrollaban su actividad laboral; porque el primero iba directamente a la caja registradora y los segundos no los recibían por título que les obligase a su devolución.
Pero la doble objeción no se sostiene, pues lo cierto es que las mercancías eran puestas por el principal a disposición de las acusadas, como encargadas del establecimiento, precisamente y sólo, para la venta. Y el dinero lo percibían de los clientes para mantenerlo en la caja hasta el momento del ingreso en el banco, obviamente en la totalidad de lo recaudado. Y es patente que les concernía la responsabilidad de su custodia, puesto que es a ellas a quienes correspondía contabilizar lo recaudado, con vistas al inmediato ingreso en una agencia bancaria.
Por tanto, los productos en venta estaban hasta tanto ésta se produjera, y exclusivamente con este fin, depositados en la tienda, bajo el control de las mismas; que igualmente percibían el importe de lo vendido con el exclusivo objeto de canalizarlo hacia la empresa titular. Lo que quiere decir que ambas acusadas recibían unos y otro, en cada caso, con una finalidad específica de ulterior entrega, de modo tal que durante algún periodo de tiempo tenían sobre ellos una cierta disponibilidad, situación de la que abusaron, mediante lo que constituyó una forma reiterada de aprovechamiento lucrativo, netamente ilegítimo.
De este modo, en las acciones descritas se dieron todos los elementos integrantes del tipo del art. 252 Cpenal. Esto es, la recepción de productos comerciales para la venta y dinero para ingresarlo en la cuenta del titular del negocio; la disposición de una parte de estos bienes haciéndolos propios o entregándoselos a otros como si lo fueran; y todo con ánimo de lucrarse y plena conciencia de la ilicitud penal de tal modo de operar (entre muchas, SSTS 669/2007, 17 de julio y 1261/2006, de 20 de diciembre )..
Así las cosas, no es cuestionable que cometieron un delito de apropiación indebida, y el motivo debe rechazarse.
Por el cauce del art. 849,2º Lecrim, se ha aducido error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante de documentos que demostrarían la equivocación del juzgador. Como tales se citan los de carácter contable incorporados en los folios 8 a 144, 183 a 584 de las actuaciones, declaraciones de las acusadas, sentencia del juzgado de lo social 17 de Madrid, el informe pericial ya aludido, y la transcripción de las cintas del juicio oral.
Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.
De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990 ). Y que tampoco tienen esa condición las declaraciones de imputados y testigos que, regularmente aparecen transcritas en las causas, ni la documentación de las actuaciones judiciales (entre muchísimas, SSTS 1701/2001, de 24 de septiembre y 168/2004, de 11 de febrero ).
Pues bien, en vista del planteamiento del motivo y de lo que acaba de exponerse, es diáfano que el mismo carece de toda viabilidad. En algunos casos, porque los invocados como documentos no merecen técnicamente esa consideración a los efectos del precepto invocado. Y, en todo caso, porque, con independencia incluso de esa falta de aptitud, de ninguno de los que se citan se sigue dato alguno probatoriamente incontestable que por sí mismo demuestre la inveracidad de los asertos que configuran los hechos probados, ya que, según se ha hecho ver, existe una amplia testifical de cargo.
Es por lo que el motivo es inatendible.
Recurso de María Angeles
Reproduce sustancialmente el contenido del primer motivo de la anterior recurrente, de manera que debe estarse a lo ya resuelto al respecto.
Bajo los ordinales segundo y tercero se reacciona, como vulneración de la tutela judicial efectiva y como quebrantamiento de forma, frente a la denegación de determinadas pruebas, reiterándose asimismo una objeción ya planteada por la anterior recurrente y ya decidida.
Bajo el ordinal cuarto del escrito, se formula nuevamente el motivo del mismo ordinal del anterior recurso. Debe, pues, estarse a lo acordado sobre el particular.
III.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por las representaciones procesales de Valentina y María Angeles contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Dieciséis, de fecha 25 de abril de 2008 dictada en la causa seguida por delito de apropiación indebida y condenamos a cada una de las recurrentes al pago de las costas causadas a su instancia.
Comuníquese esta sentencia a la Sección Dieciséis de la Audiencia Provincial de Madrid con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
