STS 527/2004, 10 de Junio de 2004

1.- La Procuradora Dª Mª Pilar Palop Folgado, en nombre y representación de D Jose Augusto, interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra D. Salvador y Clínica Virgen del Consuelo y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que se condene solidariamente a los demandados Clínica Virgen del Consuelo, S.A. y D. Salvador a satisfacer al demandante D. Jose Augusto la cantidad de treinta millones de pesetas, en concepto de indemnización por los daños, perjuicios y lesiones irreversibles y crónicas sufridas por éste, consecuencia de la transfusión realizada por aquéllos y que contagió al actor una hepatitis crónica del tipo C, todo ello con imposición de costas a los demandados por ser preceptivas.

2. - El Procurador D. Carlos Aznar Gómez, en nombre y representación de la Clínica Virgen del Consuelo, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia por la que se desestime íntegramente, respecto de mi representada, la demanda deducida de adverso, y todo ello con expresa imposición de costas al actor.

3. - El Procurador D. Higinio Recuenco Gómez, en nombre y representación de D. Salvador, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia por la que estimándose la excepción de prescripción y sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto, se desestime la demanda; o alternativamente se estime la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, desestimando la demanda sin entrar a conocer sobre el fondo; o alternativamente y entrando sobre el fondo del asunto se desestime la demanda, con imposición de costas en cualquiera de los tres supuestos a la parte actora.

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Valencia, dictó sentencia con fecha 3 de julio de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando la demanda instada por la Procuradora Pilar Palop Folgado en representación de Jose Augusto, debo absolver y absuelvo a la Clínica Virgen del Consuelo, S.A. y Salvador de la petición contra ellos deducida, y ello sin hacer expresa imposición de costas.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Jose Augusto al que se adhirió el demandado D. Salvador, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: 1º) Estimamos el recurso interpuesto por D. Jose Augusto. 2º) Revocamos la sentencia impugnada, y, en su lugar: A) Estimamos la demanda instada por D. Jose Augusto contra Clínica Virgen del Consuelo, S.A. y D. Salvador. B) Condenamos a los demandados a que solidariamente indemnicen al actor en la cantidad de 30.000.000 de pesetas, más los intereses legales de dicha suma incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia. 3º) No hacemos expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso principal , e imponemos a D. Salvador las causadas por su adhesión al recurso. En fecha 14 de mayo de 1998 se dictó auto de aclaración respecto a la anterior sentencia, en el sentido de incluir al principio del punto 3º de su fallo el siguiente pronunciamiento: "imponemos a los demandados las costas causadas en la primera instancia."

1.- El Procurador D. Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación de D. Salvador, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, produciendo indefensión al amparo del inciso primero del nº 3º artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se denuncia como infringido el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del nº 4º artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción de los arts. 1232 del Código civil y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. TERCERO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del nº 4º artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción del artículo 1214 del Código civil . CUARTO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del nº 4º artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. QUINTO. Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del nº 4º artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción del artículo 1105 del Código civil. SEXTO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del nº 4º artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción por no aplicación del artículo 27.1c de la Ley 26/84 de 19 de julio general para la defensa de los consumidores y usuarios. SEPTIMO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del nº 4º artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción del artículo 1101 del Código civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla. OCTAVO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del nº 4º artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción del artículo 1902 del Código civil. NOVENO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del nº 4º artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción del artículo 1902 del Código civil.

2. - El Procurador D. Carlos Mayrata Laviña, en nombre y representación de Clínica Virgen del Consuelo, S.A., interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1101 del Código civil. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1104 del Código civil. TERCERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de la doctrina y jurisprudencia que interpreta el artículo 1105 del Código civil. CUARTO.- Al amparo del nº 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo establecido en el artículo 1698-2º del Código civil.

3. - Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª Mercedes Albí Murcia, en nombre y representación de D. Jose Augusto, interpuso escrito de impugnación a ambos recursos.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 31 de mayo del 2004, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

Se ha ejercitado en el presente caso acción de responsabilidad médico-hospitalaria, por el supuesto fáctico de que un joven, de 12 años en aquel momento, el demandante D. Jose Augusto, ingresó en el centro médico Clínica Virgen del Consuelo donde fue intervenido quirúrgicamente de una sencilla operación de divertículo de Meckel por el médico codemandado D. Salvador. Tal como afirma la sentencia de instancia, le fue practicada una transfusión de sangre y ésta le inoculó el virus VHC.

Dicha sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 6ª de Valencia, revocando la dictada en primera instancia, analiza con minucioso detalle las pruebas practicadas y califica certeramente la cuestión jurídica. Afirma la existencia de la transfusión de sangre, discutida en autos, teniendo en cuenta que la parte demandada negó la aportación de la historia clínica del actor, por lo que la ausencia de prueba no puede beneficiar a quien provocó su desaparición y por aplicación de la doctrina de la carga de la prueba; afirma asimismo la relación de causalidad entre la transfusión y la hepatitis C (Hepatitis no A no B virus VHC). Son hechos que declara acreditados, lo que es cuestión fáctica inamovible en casación.

Sobre la cuestión de hecho y su prueba en la responsabilidad médico-hospitalaria es importante, en el presente caso, la doctrina de esta Sala expresada en las sentencias de 2 de diciembre de 1996, 29 de noviembre de 2002 y 31 de enero de 2003 que ahora se reitera, en estos términos: "Por ello va reafirmándose el que el deber procesal de probar recae, también, y de manera muy fundamental, sobre los facultativos demandados, que por sus propios conocimientos técnicos en la materia litigiosa y por los medios poderosos a su disposición gozan de una posición procesal mucho más ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesión muchas veces sus elementos de los propios médicos o de los centros hospitalarios a los que, que duda cabe, aquéllos tienen mucho más fácil acceso por su profesión. Ello ocurre en el presente caso, en el que se carece, incluso, de una historia clínica de la paciente, que no sólo hace mucho más dificultosa la prueba sino que evidencia una falta de, cuando menos, rigurosidad profesional por parte del propio médico y del mismo centro hospitalario demandados". Y añade: "en los casos en que se obstaculiza la práctica de la prueba o no se coopera de buena fe por las partes, sean actoras o demandadas, a facilitar su producción, cabe que se atenúe el rigor del principio que hace recaer la prueba de los hechos constitutivos de la demanda sobre el actor, desplazándola, en su lugar, hacia la parte, (aunque sea la demandada) que se halle en mejor posición probatoria por su libertad de acceso a los medios de prueba".

La cuestión jurídica parte del daño causado, sea con responsabilidad contractual o extracontractual, destacando la yuxtaposición de responsabilidad que esta Sala ha proclamado reiteradamente (así, sentencias de 28 de junio de 1997 y 30 de diciembre de 1999) en las que se da la unidad de culpa y en todo caso, se debe responder del daño causado, con nexo causal, que sufre la persona que ha sido atendida y que es el perjudicado por la acción u omisión de los profesionales en medicina. Dicha sentencia condena a indemnizar al médico y al centro médico.

El recurso de casación que formula el médico codemandado D. Salvador contiene nueve motivos que quedan agrupados en tres partes: en la primera, motivos primero al quinto, se plantea la cuestión fáctica, concretada a la realidad de la transfusión de sangre, a la orden de que se practicara y a la relación de causalidad del virus VHC; el motivo sexto se refiere a una norma de la Ley de consumidores y usuario, que es cuestión nueva en el recurso; y los motivos séptimo, octavo y noveno son atinentes a la cuestión jurídica. El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la admisión de los motivos segundo y cuarto por no tener otro contenido que la impugnación de la apreciación de la prueba.

El motivo primero se fundamenta en el nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de norma procesal, que, siendo de orden público, debe analizarse en primer lugar; alega infracción del artículo 359 de la misma ley, por incongruencia. El motivo se rechaza de plano, por confundir la incongruencia con la motivación e ignorar el concepto de aquélla. Doctrinal y jurisprudencialmente se ha dicho y repetido que la congruencia es la adecuación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia (así, sentencias de 11 de abril de 2000, 10 de abril de 2002, 1 de julio de 2002, 8 de noviembre de 2002), siendo una cuestión distinta a la motivación (sentencia de 2 de marzo de 2000) y no alcanzando a los razonamientos (sentencia de 11 de marzo de 2003). Por tanto, el que diga este motivo que no se analizan hechos que alega la parte recurrente no es otra cosa que pretender la revisión de la sentencia replanteando la cuestión fáctica y, por otro lado, la sentencia de instancia ha partido de los hechos planteados y les ha aplicado correctamente las normas adecuadas, sin partir -como se expresa en el recurso- de puntos que no hayan sido objeto de litigio.

Los motivos segundo y cuarto deberían haber sido inadmitidos como dictaminó el Ministerio Fiscal, lo que en este momento procesal deviene causa de desestimación de los mismos (con relación a la totalidad del recurso, sentencias de 5 de julio de 2000 y 6 de junio de 2002 y numerosa jurisprudencia que citan). En uno y otro motivo se citan como infringidos preceptos atinentes a concretos medios probatorios, de confesión en juicio, artículos 1232 del Código civil y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (motivo segundo) y pericial, artículo 632 de esta última ley (motivo cuarto), pero en su contenido se hace una nueva apreciación probatoria, que no cabe en casación; no puede pretender el recurrente "que se realice una nueva valoración de la prueba practicada, con total olvido de que ello no es posible en esta vía casacional, al no ser este recurso extraordinario una tercera instancia, como tantas veces ya se ha dicho" (así se expresa la sentencia de 6 de febrero de 1999) y (como añade la de 20 de diciembre de 2000) "el error de derecho en la valoración de la prueba se da cuando el juzgador no reconoce a un medio de prueba aportado a los autos la fuerza probatoria que le atribuye un precepto legal o cuando le da un valor probatorio que no tiene, siendo cuestión distinta la de la interpretación de un documento, regida por las normas de la hermenéutica contractual, y ésta, distinta, a su vez, de la interpretación".

El motivo tercero debe también ser desestimado pues alega la infracción del artículo 1214 del Código civil respecto a la doctrina de la carga de la prueba, siendo así que se ha aplicado correctamente, como antes se ha dicho, respecto a la prueba de la transfusión de sangre (con referencia a las sentencias de 2 de diciembre de 1996, 29 de noviembre de 2002 y 31 de enero de 2003) y no se ha aplicado, sino que se ha declarado probado por prueba de presunciones, la relación de causalidad entre aquélla y el virus. En cuanto si este recurrente, el médico que practicó la intervención quirúrgica, ordenó la transfusión es un tema que no ha sido tratado en la sentencia de instancia y será analizado al considerar los últimos tres motivos de este recurso de casación, atinentes al fondo de la cuestión.

También se desestima el motivo quinto, que alega infracción del artículo 1105 del Código civil, que contempla el caso fortuito y la fuerza mayor, y cita una sentencia de la Sala 4ª de este Tribunal lo que no cabe en casación por ser única y no formar jurisprudencia y por ser de una Sala ajena al orden jurisdiccional civil. Se desestima porque vuelve a reproducir su particular y lógicamente interesada versión de los hechos.

El motivo sexto del recurso de casación del médico codemandado D. Salvador se desestima simplemente por ser una cuestión nueva, la alegación de una norma de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios, que nunca había sido alegada ni citada en la contestación a la demanda, ni en la comparecencia previa, ni en el escrito de resumen de prueba, lo cual no cabe en casación, ya que atenta a los principios de defensa y bilateralidad que presiden el proceso civil (así, sentencias de 8 de marzo de 2001, 31 de mayo de 2001, 21 de abril de 2003).

Sin embargo, sí se deben estimar los motivos séptimo, octavo y noveno, que son atinentes al fondo de la cuestión jurídica, la responsabilidad del médico. En la sentencia de instancia se declara probada la transfusión de sangre y la relación de causalidad entre ésta y la hepatitis C. Se parte de la realidad del hecho acaecido en el centro médico y de la responsabilidad del mismo, que no informó mínimamente de los riesgos que se daban en la misma. Pero no se imputa la responsabilidad por acto u omisión concreta en relación al médico; es decir, dicho llanamente: entra un joven sano, se le practica una sencilla operación y sale del centro médico infectado. La responsabilidad del centro es indiscutible, pero la del médico no aparece. Cada vez más, se desplaza la responsabilidad del médico a la responsabilidad del centro médico: si consta la actuación de aquél que con nexo causal produce un daño, es clara la responsabilidad; pero si no consta cómo, en qué forma y por quién se ha producido, la responsabilidad es directa del centro.

En el presente caso, aparece la transfusión y la infección, pero no la actuación del médico codemandado que permita la imputación de la responsabilidad. Por lo cual se considera infringido tanto el artículo 1101 del Código civil (motivo séptimo) de la responsabilidad por incumplimiento de obligación contractual, como del artículo 1902 del Código civil (motivos octavo y noveno) de la responsabilidad extracontractual. Y en este sentido se estima su recurso de casación y se desestima la demanda respecto al mismo.

El recurso de casación interpuesto por el centro médico, codemandado, Clínica Virgen del Consuelo, S.A., se articula en cuatro motivos, todos ellos al amparo del nº 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Los dos primeros se refieren exclusivamente al extremo fáctico de la transfusión de sangre; el tercero trata de la responsabilidad, cuestión jurídica; y el cuarto y último reitera la alegación de la prescripción.

Los dos primeros motivos de este recurso de casación, como se ha dicho, se refieren a la cuestión fáctica con su ineludible trascendencia jurídica. Se alega infracción del artículo 1101 del Código civil y se niega que hubiera transfusión de sangre, determinante del incumplimiento obligacional (motivo primero) y del artículo 1104 del Código civil negando que hubiera omisión de la debida diligencia y que produjera la infección por causa de la acción u omisión del centro médico (motivo segundo). Ambos motivos se desestiman por la misma razón de alcanzar a la cuestión fáctica, que es ajena al recurso de casación. La sentencia de la Audiencia Provincial da por probada la realidad de la transfusión de sangre llevada a cabo en el centro médico, codemandado y recurrente en casación, y la existencia de la relación de causalidad entre tal transfusión y la hepatitis C; esta Sala acepta la detallada argumentación sobre la prueba de ambos presupuestos fácticos, pero, además, la función de la casación no es proceder a una nueva instancia (sentencia de 31 de mayo de 2000), sino revisar la correcta aplicación del ordenamiento jurídico (sentencia de 10 de abril de 2003) sin permitir que se haga supuesto de la cuestión (sentencias 9 de mayo de 2002, 21 de septiembre de 2002).

El motivo de casación tercero se refiere a la cuestión jurídica de la responsabilidad civil médica, alega la infracción del artículo 1105 del Código civil y mantiene que por el virus de la hepatitis C no se descubrió sino en tiempo posterior a la intervención del actor. La sentencia de instancia razona con sumo detalle la responsabilidad del artículo 1101 con exclusión del 1105; no tanto interesa destacar lo que hubiera debido hacer el centro médico, que no corresponde decir a un órgano jurisdiccional, sino lo que no debían haber hecho, que es la cuestión jurídica determinante de responsabilidad; ésta es, como dice la sentencia de instancia, prever las consecuencias, evitar las posibilidades e impedir el daño, en transfusiones en época en que se conocía la realidad de unas infecciones que se denominaban hepatitis no A no B. Es una imputación de responsabilidad que no permite acudir al mecanismo de la fuerza mayor, por lo que el motivo se desestima.

La jurisprudencia esta Sala ha mantenido, en casos de infecciones hospitalarias, la responsabilidad del centro médico que no ha adoptado las precauciones debidas, es decir, la diligencia precisa para evitarlas. La sentencia de 18 de febrero de 1997 mantuvo la exclusión de la fuerza mayor y la responsabilidad del centro en caso de infección, por transfusión de sangre, en 1983, de hepatitis conocida como no A no B; la de 11 de abril de 2002 también condenó al centro médico por la infección de hepatitis producida tras una serie de transfusiones de sangre; por último, la de 18 de marzo de 2004, condenó al médico y al centro médico por la infección causada a una joven paciente en el curso de una intervención quirúrgica.

Tal como reitera esta última sentencia, la jurisprudencia de esta Sala ha evolucionado en un sentido protector de la víctima del hecho dañoso, en el sentido que resume la sentencia de 11 de abril de 2002 en estos términos: Hay, pues, nexo causal entre éstas y la enfermedad, de lo que deriva la apreciación de la culpabilidad, pues de no darse éste, no se habría producido el daño. Así se ha mantenido por la jurisprudencia desde, entre otras y como más importantes, la de 14 de junio de 1984 hasta las más recientes de 23 de enero de 1996, 8 de octubre de 1996, 21 de enero de 2000, 9 de octubre de 2000 y 24 de enero de 2002: "La interpretación progresiva del artículo 1902 del Código civil que lo ha adaptado a la realidad social, pasó de la necesidad de la prueba de la culpa, a la inversión de la carga de la prueba y a la creciente objetivación, aplicando la doctrina del riesgo (la persona que provoca un riesgo que le reporta un beneficio, debe asumir la responsabilidad si causa un daño: sentencias de 5 de diciembre de 1995, 8 de octubre de 1996, 12 de julio de 1999, 21 de marzo de 2000), yendo a soluciones cuasiobjetivas (se exige un "reproche culpabilístico" aunque sea mínimo: sentencias de 11 de mayo de 1996, 24 de abril de 1997, 30 de junio de 1998, 18 de marzo de 1999) o llegando a la objetivación (al entender que si se causa un daño, se causa con dolo o culpa, pues de no haberla, no habría causado el daño: sentencias de 23 de enero de 1996, 8 de octubre de 1996, 21 de enero de 2000, 9 de octubre de 2000)".

Y sobre el tema de las infecciones, la sentencia de 1 de julio de 1997, recogida y reiterada por la misma de 18 de marzo de 2004 dice: "los niveles presumidos por ley de pureza, eficacia o seguridad que suponen, además, posibilidades de controles técnicos de calidad, impiden, de suyo, (o deben impedir) por regla general las infecciones subsiguientes a una intervención quirúrgica adquirida, en el medio hospitalario o su reactivación en el referido medio. Cuando estos controles de manera no precisada fallan; o bien, por razones atípicas dejan de funcionar, en relación con determinados sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario en forma externa de responsabilidad objetiva, cara al usuario, que por ser responsabilidad objetiva aparece limitada en su cuantía máxima, a diferencia de la responsabilidad por culpa, que sólo viene limitada en su cuantía económica por criterios de proporcionalidad y prudencia en relación con el alcance y circunstancias de los daños sufridos".

El motivo cuarto reitera la excepción -sustantiva- de la prescripción de la acción. Debe desestimarse por dos razones: la primera, porque no cabe aplicar la prescripción anual del artículo 1968 del Código civil sino la de quince años de las acciones personales, del artículo 1964, ya que la relación jurídica médico-hospitalaria deriva de la contractual, a través del contrato de asistencia con "Adeslas" y no se puede mantener que el centro médico y el propio médico actuaran fuera de todo vínculo contractual; la segunda, por la yuxtaposición de responsabilidad -contractual y extracontractual- que ha mantenido reiteradamente esta Sala en este tema; la sentencia de 30 de diciembre de 1999 recogiendo jurisprudencia anterior y siendo desarrollada por posterior, dice, en este sentido, aunque se refiere a un caso en que el centro médico pertenecía a la Seguridad social: "la doctrina establecida por esta Sala acerca de la yuxtaposición de responsabilidades y del tratamiento procesal unitario de la pretensión fundada en culpa. En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 no consideró ilógica, ni arbitraria, la interpretación que de la relación jurídica controvertida realizó la Sala de instancia, ni la calificación del negocio jurídico en supuestos de prestaciones de la Seguridad social en los siguientes términos: "en puridad dogmática el presente es un supuesto de responsabilidad contractual, pues se da el doble requisito para así configurarla, la existencia de relación jurídica preestablecida interpartes, sea propiamente contractual o análoga, como es la relación de derecho público similar a un contrato de Derecho privado, y la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo de un contenido negocial". Frente a la tesis del recurrente que mantenía que ninguna relación existía entre las partes, la sentencia admite la aplicación concurrente de las normas rectoras de ambas clases de responsabilidad e incluso de que el actor opte entre una y otra, con objeto de salvar la congruencia -así, sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1983, 19 de junio de 1984, 16 de diciembre de 1986, 7 de febrero de 1990 y 22 de febrero de 1991 y añade que en el caso presente se atiende a la libertad de elección ejercida por el sujeto destinatario de la libertad de la prestación del servicio dentro del marco legal de la obligada asistencia sanitaria, que incumbe a los centros concertados o no de la Seguridad Social, contrato que debe reputarse de adhesión por su contenido típico que viene determinado legal o reglamentariamente, en atención a la oferta pública que aquellos mantienen mas o menos restringida, dentro de sus posibilidades. Asimismo, expresa la meritada sentencia que "en la actualidad, desde luego, la doctrina científica, constata la insatisfacción de la teoría clásica de la fuente de las obligaciones y la necesidad de ensayar nuevas fórmulas y tanteos. En este orden se consideran, a propósito de los diferentes negocios jurídicos creadores de relaciones obligatorias, los que no nacen de una expresa declaración de voluntad de las partes sino del comportamiento o de los hechos concluyentes de una de ellas, a los cuales el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de obligaciones. Se habla así de relaciones contractuales de hecho o derivadas de una conducta social típica. Y continua diciendo, mas particularmente, en lo que concierne, a los temas de culpa, que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, y optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquellos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible. Ya con anterioridad la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1992, había expresado: "No cabe duda que la relación existente entre una persona afiliada a la Seguridad Social y el Centro Hospitalario que, integrado en la misma, le presta asistencia médica, viene configurada como propiamente contractual, no obstante los matices y las peculiaridades que le caracterizan, por lo que es aplicable a la misma el artículo 1.258 y demás concordantes del Código civil".

Por todo ello, debe desestimarse este recurso de casación, con imposición de las costas causadas por el mismo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español