ATS 1847/2013, 10 de Octubre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), en autos nº Rollo de Sala 37/2013, dimanante de las Diligencias Previas 1485/2012 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 24 de julio de 2013 , en la que se condenó a Valeriano , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 60.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y responsabilidad personal por impago de 6 días.

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por la representación de Valeriano , mediante escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Dña Rosa María García Bardon, alegando como motivos de casación, los cinco siguientes: dos por la infracción de precepto constitucional, dos por infracción de ley y uno por error en la apreciación de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

El recurrente invoca como primer motivo de casación , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECRIM , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente afirma el desconocimiento del contenido del paquete que le fue entregado, ya que simplemente firmó la entrega del mismo y manifestó que era para otra persona llamada Clemente , que conoció en prisión y que le pidió que lo recogiera a cambio de una propina.

2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( STS nº 512/2008 de 17-7 , la nº 508/2007 de 13-6 , o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

   Finalmente y de aplicación al presente supuesto, la doctrina de esta Sala (Sentencias de 09/05/2000 y 12/07/2005 ) admite la habilidad de la prueba "indirecta" para desvirtuar la presunción de inocencia si se dan los siguientes requisitos: a) Pluralidad de indicios, salvo que tratándose de uno sea de muy fuerte significación; b) Correlación entre esos indicios y entre ellos y la conclusión; c) Que los hechos base estén directamente acreditados; y, d) Que la inferencia esté explicada en la sentencia y no se aprecie en aquélla infracción de pauta insita en la experiencia general, norma de la lógica o principio o regla de otra ciencia. Requisitos que han de ser objeto de control en sede casacional, en aras al art. 120 CE , en relación con la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 y al derecho a la no indefensión que reconoce el art. 24.

3. En el presente caso, no se cuestiona la realidad del envío de cocaína al domicilio del recurrente, ni que la entrega controlada del paquete se hubiera realizado con las debidas garantías, así como la cadena de custodia. Lo que es objeto de debate por parte del recurrente, es que él fuera el verdadero destinatario de un paquete, que contenía cuatro envases de plástico de una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína con un peso respectivo de 553,5 gramos, 579,2 gramos, 566,7 gramos y 555,7 gramos y riqueza media respectivamente de 16,6%, 15,7%,15,5% y 17,2% ; y todo ello con el concierto previo de la remitente de la sustancia desde Lima.

   Pero el Tribunal de instancia llega a la conclusión de que el acusado conocía la ilicitud de su actuar, con base en los siguientes elementos probatorios:

   -La cantidad de cocaína y elevada riqueza que contenían los envoltorios no deja lugar a dudas sobre cuál va a ser su destino: la distribución a terceros.

   -Las declaración del acusado afirmando que recogió el paquete para hacerle un favor a su amigo Andrés, a cambio de una propina y que éste le dijo que el paquete contenía ropa, no es lógica ni verosímil para la Sala de instancia; ya que tal circunstancia es negada por Andrés, que declaró en el plenario, ni tampoco aparece éste como titular de la tarjeta donde fueron mandados los mensajes que constan transcritos y que se refieren a la confirmación de la entrega del paquete. Sí puede haber alguna tercera persona implicada, pero no ha sido identificada y, desde luego, no se trata de la persona señalada por el recurrente.

   -El paquete fue recibido por el recurrente en su domicilio, pese a que figuraba un nombre de destinatario distinto y además explicó a la persona que se lo entregaba, que era para una amiga suya llamada Alejandra, versión que mantuvo en la primera declaración ante el Juzgado y que luego modificó para decir que el destinatario era Andrés.

   -Los Agentes de la Guardia Civil manifestaron que el paquete contenía la dirección donde se encontraba el recurrente para su recepción; datos imprescindible para realizar el envío y que acredita el acuerdo previo con el remitente.

   Tampoco considera lógico el Tribunal de instancia, que la remisión del paquete, con el valor económico que supone (más de 50.000 euros), se realice sin advertir de su valor.

   Así, la Sala de instancia analiza los datos objetivos e indicios que le llevan a la convicción de que el acusado era plenamente consciente del contenido ilícito del envío a partir de un dato objetivo inicial, cual es que el acusado era el receptor final del mismo y de que en él se halló la cocaína, aún cuando no fuera el último destinatario.

   Del conjunto de pruebas directas e indicios obrantes en la causa, al órgano enjuiciador no le cabe la menor duda que el recurrente, conocía el contenido del paquete.

   Pues bien, con todos esos datos apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que el acusado tenía pleno conocimiento del contenido del paquete recibido, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose de prueba indiciaria sí; pero de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

   El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo del recurso, se invoca la infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art 16.1 del CP .

1. Sostiene el recurrente que los hechos probados no permiten considerar el delito como consumado y que por lo tanto, se cometió en grado de tentativa.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

   Es constante la jurisprudencia ( sentencias, entre otras, de 7 de octubre de 1.994 , 1 de febrero y 23 de octubre de 1.995 ) que mantiene que los delitos contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, tienen la naturaleza de delitos de peligro abstracto y, por ello, de consumación anticipada, porque, en definitiva, contienen en sí mismos un daño potencial de tal manera que basta la simple posesión de la droga con ánimo de traficar con ella para que esa consumación se produzca, siendo también de destacar que no es exigible que se trate de una posesión directa, física e inmediata, siendo suficiente una posesión mediata que posibilite, aunque sea de modo indirecto y a través de otros, su venta y subsiguientes ganancias.

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada.

   Si partimos de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada, hemos de concluir que el recurrente es responsable de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de sustancia que perjudica gravemente la salud; ya que recibió en su domicilio un paquete, que contenía cuatro envases de plástico con una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína con un peso respectivo de 553,5 gramos, 579,2 gramos, 566,7 gramos y 555,7 gramos y riqueza media respectivamente de 16,6%, 15,7%,15,5% y 17,2%.

   En efecto, la doctrina de esta Sala - STS 674/2006 , con citación de otras muchas - señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa pero ello cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata.

   En el caso que nos ocupa, el acusado aporta los datos necesarios para el envío del paquete desde Perú y se comunica por teléfono con otra persona en el momento que va a tener lugar la entrega. Por tanto, tiene la auténtica disponibilidad de la sustancia que contiene el paquete que recibe y firma su entrega; y ello supone un acto de favorecimiento del consumo, incardinable como tal en el art. 368 del CP . Por tanto, los hechos han sido correctamente calificados jurídicamente.

   Ha de inadmitirse pues el motivo por carecer manifiestamente de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM

En el tercer motivo del recurso (el recurrente lo denomina cuarto), se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 21.6 del CP .

1. Según el recurrente, concurre la atenuante analógica de confesión, como muy cualificada, y el art. 376 del CP , ya que facilitó cuantos datos conocía al Tribunal sobre la persona que le había pedido recoger el paquete que contenía la droga.

2. Respecto a la atenuante analógica de confesión, ciertamente la doctrina de este Tribunal, y como dijimos en la STS 159/2009 de 24 de Febrero , ha mostrado una línea de cierta rigidez en cuanto a su admisión cuando falta el requisito cronológico exigido para la ordinaria, relativo a que dicha confesión se produzca antes que se inicie el procedimiento penal contra el culpable, considerando como tal las actuaciones policiales. Esta rigidez si embargo se ha ido flexibilizando en cuanto que una conducta post delictual del sujeto activo, que confiesa tardíamente el delito cometido, puede ser en ciertos casos constitutiva de una eficaz y productiva colaboración con la justicia gracias a la cual se consiguen resultados positivos en la investigación, difícilmente alcanzables en otro caso.

   En esta situación, la confesión del acusado no permite la apreciación de la atenuante 4ª del art. 21 C.P ., por falta de requisito cronológico, pero sí puede ser considerada como analógica a ésta del artículo 21.6. del CP .

   Por otro lado, como dice la STS de 20 de febrero de 2004 , retomando la doctrina expuesta en la Sentencia de esta Sala de 14 de Junio de 2000 : "Como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado".

3. En el caso presente, no consta en el relato de hechos probados que el recurrente aportara alguna información relevante sobre la participación de un tercero, con anterioridad a que el procedimiento se dirigiera contra él. En ningún momento el acusado abandonó el delito de forma voluntaria ni confesó su participación en el mismo. La participación de otra persona, que el recurrente identifica como Clemente , no significa una confesión o reconocimiento de hechos, sino una manifestación exculpatoria sin que haya facilitado ninguna línea de investigación.

   Sobre la aplicación del párrafo segundo del art. 376 del Código Penal ; dicho precepto se refiere a la facultad del Tribunal sentenciador de imponer la pena inferior en uno o dos grados, que debe estar sustentada en los hechos probados como exige el cauce casacional propuesto por el recurrente, y ello tampoco se da en el presente caso, ya que no consta que el recurrente haya colaborado activamente para impedir la producción del delito.

   En definitiva, no cabe la atenuante simple ni analógica de confesión del art. 21.4 del CP y menos como muy cualificada.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo del recurso (el recurrente lo denomina quinto), se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 de la LECRIM .

1. Señala el recurrente como documentos casacionales a estos efectos, las declaraciones testificales de Clemente , la de Dimas y unas fotografías que fueron aportadas por el recurrente en el mismo plenario. Según estos documentos, la declaración de Clemente perdería toda credibilidad al negar que conocía al recurrente, y por tanto la versión de éste sería cierta.

2. La utilización de la vía del artículo 849.2º LECrim exige, como primer requisito, que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación; en segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica. Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia, ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero ; 360/2.005, de 23 de marzo ; 521/2.005, de 25 de abril ; 573/2.005, de 4 de mayo ; 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras).

3. En el presente caso, el motivo no puede prosperar ya que los documentos señalados no han tenido un origen externo al proceso, y no son documentos que deban vincular de manera ineludible al Juzgador por su contenido. Es decir, carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que cada uno de los documentos, por su propia condición y contenido, sean capaces de acreditar.

A través de este motivo trata el recurrente de cuestionar la credibilidad de la declaración del testigo Clemente , para negar la comisión del delito. Pero independientemente de lo que el recurrente trate de demostrar, alegando error de hecho cometido por el Tribunal de instancia, lo que ha sido acreditado sobradamente, es que éste recibió el paquete y que lo hizo a cambio de una cantidad de dinero, lo que supone un acto de favorecimiento de los que contempla el tipo del art. 368 del CP y por tanto la consumación del delito.

En realidad, lo que el recurrente solicita es que se vuelva a valorar la prueba por el Tribunal.

Por tanto, nos remitimos al primer Fundamento de esta resolución donde ya ha sido analizada.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el quinto motivo del recurso (el recurrente lo denomina sexto), se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela efectiva judicial, en relación al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

1. Según el recurrente concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas por la tramitación del procedimiento, con la consiguiente rebaja de la pena. El Juzgado de instrucción, desde la fecha en que dictó auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, hasta que se remitió a la Audiencia, dejó pasar 8 meses, durante los cuales, el Ministerio Fiscal pidió diligencias complementarias que se podían haber solicitado y practicado con anterioridad.

2. El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal , acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia ha denegado correctamente la atenuante de dilaciones indebidas, al realizar un análisis sobre la tramitación de la causa en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia.

Las diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal se llevaron a cabo en tres meses, lo que no supone un periodo de tiempo excesivo, ya que se tuvo que averiguar el paradero de Clemente cuya declaración se había solicitado. Señala la Sala de instancia acertadamente, que sólo transcurrió un año y cinco meses entre la detención del recurrente y la celebración del juicio, sin que en ningún momento la causa haya estado paralizada o haya sido demorada de forma innecesaria, teniendo en cuenta los plazos procesales, las diligencias practicadas y la averiguación de paradero que tuvo que realizarse.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: