ATS 766/2014, 24 de Abril de 2014
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2014:4248A |
| Número de Recurso | 2/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 766/2014 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), en el Rollo de Sala 32/2013 derivado de las Diligencias Previas 6398/2011 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 13 de diciembre de 2012 , en la que se condenó a Jesús Ángel y a Casilda , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 40 euros de multa con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, a cada uno de ellos.
Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación; uno por Jesús Ángel , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paula De Diego López, articulado en tres motivos: dos por infracción de precepto constitucional y uno por error en la apreciación de la prueba; el otro recurso se interpuso por Casilda , a través del Procurador de los Tribunales D. Fernando Esteban Cid, articulado en los dos motivos siguientes: infracción de precepto constitucional e infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
RECURSO INTERPUESTO POR Jesús Ángel
En el primer y segundo motivos del recurso, formalizados al amparo del art. 852 LECRIM y 5.4 LOPJ , se invoca la infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.2 de la CE .
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En los dos primeros motivos del recurso, se entremezcla la alegación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia con la infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 y 28 del CP . Sostiene el recurrente que no existe una actividad mínima probatoria de cargo que permita desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. Ambos motivos están vinculados entre sí y por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.
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Esta Sala ha declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica ( STS de 5 de junio de 2002 ).
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente que, la Sala de instancia, valora en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia.
Así, considera probados los hechos con base en los siguientes elementos:
- Las declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana nº 25.147 y 71.213, quienes pudieron ver el intercambio de los 10 euros entregados al acusado, mientras la acusada proporcionaba a la compradora Joaquina , dos papelinas de cocaína con un peso neto de 0,070 gramos y cocaína base de 0,040 gramos. Asimismo declararon que intervinieron a la acusada, 9 papelinas de cocaína con un peso de 0,314 gramos y peso total de cocaína base de 0,180 gramos.
- La prueba pericial sobre la cantidad y calidad de la sustancia incautada.
Por ello, pese a lo alegado por el recurrente cuestionando la declaración de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. En este sentido, hemos dicho en SSTS. 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 , que el art. 717 LECRIM establece que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia.
Pese a la ausencia de testifical de la compradora de la sustancia, las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".
Por último, en relación a lo alegado por el recurrente de que su actuación consistió únicamente en poner en contacto a la compradora con la acusada y que por tanto su participación en los hechos sería como cómplice y no como autor; hemos señalado reiteradamente que los delitos contra la salud pública sólo excepcionalmente admiten formas de participación, pues la redacción típica refiere una acción de favorecimiento, facilitación o promoción del tráfico de sustancias tóxicas, difícilmente compatible con los presupuestos de la complicidad, esto es y en síntesis, un favorecimiento a la acción de favorecer. El recurrente actúa de mutuo acuerdo con la acusada, quien realiza la entrega de la sustancia una vez que la compradora le ha pagado los 10 euros. Tal conducta es claramente subsumible en la categoría de la autoría, al realizar un acto evidente de favorecimiento al tráfico de una sustancia tóxica, independientemente de que no la poseyera materialmente.
En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, para apreciar la participación en los hechos imputados al recurrente y sin que se haya albergado la más mínima duda sobre la transacción de la sustancia entre la compradora y la acusada, a cambio de dinero que le es entregado a él; inferencia que resulta acorde a la lógica, las máximas de experiencia y conocimientos científicos.
Procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .
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Señala el recurrente como documento a estos efectos casacionales, el informe del Médico Forense que acredita según él, su situación de drogodependiente.
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Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar, es jurisprudencia reiterada que ha de tratarse de verdadera prueba documental, que evidencie el error por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; de manera que no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba y que el dato erróneo acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.
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En el caso que nos ocupa, el recurrente cita como documento el informe médico forense para acreditar la concurrencia de la atenuante de drogadicción.
Respecto a los informes periciales, hemos afirmado que el dictamen pericial no tiene naturaleza de documento a los efectos que nos ocupan, por tratarse de pruebas personales y no documentales. Si bien, con carácter excepcional, es posible atender en casación un motivo que impugne las conclusiones del Tribunal de instancia en los siguientes supuestos: a) cuando la conclusión se fundamente en tal dictamen y éste sea insostenible desde el punto de vista científico; b) cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de sus conclusiones; c) cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable.
Pues bien, en el caso de autos, el informe médico forense, obrante a folio 60, no indica la existencia de una dependencia a sustancias o la presencia de síntomas de síndrome de abstinencia en la fecha de los hechos; únicamente expone una hipótesis de disminución de sus capacidades volitivas, para el caso de que en el momento de los hechos estuviera bajo los efectos de las drogas.
Precisamente, esto es lo que declara probado la Sentencia: que existía un consumo de sustancias pero que no consta su adicción a las mismas, por lo tanto asume las conclusiones del informe indicado, por lo que no cabe hablar de un posible error de hecho ni de la concurrencia de la atenuante solicitada.
Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
RECURSO DE Casilda
En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 de la CE . En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 368.2 del CP .
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En los dos motivos del recurso se alega de forma entremezclada que la conducta de la recurrente es atípica porque el contenido de las papelinas que entrega a la presunta compradora, no supera la dosis mínima psicoactiva. Además cuestiona la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, ya que las nueve papelinas que se le incautan estaban destinadas a su propio consumo. Ambos motivos son complementarios entre sí y por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta. Asimismo, nos remitimos al Fundamento Primero de esta resolución que es aplicable en todo lo expuesto sobre la valoración de la prueba.
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Hemos indicado que en los casos de delitos graves, como es el que tipifica el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de drogas gravemente nocivas, la aplicación del principio de insignificancia o no es admisible o, al menos, debe ser tomado en cuenta excepcionalmente. Ese carácter de excepcionalidad exige, para los supuestos en que se plantee la insignificancia de la conducta relacionada con las drogas gravemente dañinas para la salud, atender a las circunstancias del caso, como son: 1) el que haya mediado o no precio; y 2) muy principalmente el grado en que se supere lo calificado toxicológicamente como dosis mínima psicoactiva. Así mismo, en reiteradas sentencias hemos fijado los mínimos psicoactivos de las diversas drogas y sustancias estupefacientes, y en el caso de la cocaína el límite está fijado en 50 miligramos (0,05 gramos) de cocaína neta.
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Los hechos declaran probado que la recurrente entregó a una persona, a cambio del dinero entregado al otro acusado, dos envoltorios que contenían 0,040 gramos de cocaína base. La recurrente entiende que el resultado de 0,040 gramos de cocaína neta no supera el límite mínimo de toxicidad por encontrarse dentro de la horquilla de cantidades entre las que se hallaría la citada dosis mínima, de acuerdo con el informe que emitió el Instituto Nacional de Toxicología de fecha de 22 de diciembre de 2003. Sin embargo, hemos de indicar que también se declara probado que se hallaron en poder de la acusada, 9 papelinas con una cantidad de 0,18 gramos de cocaína base. Y al respecto hemos señalado en Sentencia nº 1741/2003, de 19 de diciembre y nº 95/2005, de 3 de febrero , que en casos como el presente no es posible fragmentar e individualizar las distintas operaciones de tráfico o tenencia de sustancias, de modo que procede la suma de cada una de las cantidades objeto de delito, atendiendo a la aplicación excepcional del criterio de la insignificancia en los términos antes señalados. Entonces, resulta evidente que si sumamos ambas sustancias se supera la dosis mínima señalada.
En relación a la alegación por parte de la recurrente acerca de que las sustancias aprehendidas estaban destinadas a su propio consumo, en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga. En relación a los elementos probatorios que acreditan la tenencia preordenada al tráfico, nos remitimos al Fundamento Primero de esta resolución donde queda acreditada la transacción descrita, con la incautación de la sustancia y del dinero al acusado.
Existen dos versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, y determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que dicha sustancia estaba dirigida a ser objeto de tráfico, en atención, principalmente a la transacción realizada y la aprehensión de la droga, dividida en 9 envoltorios que facilita su ulterior distribución.
Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación de la hoy recurrente en los hechos, tampoco puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
Por ello, procede la inadmisión de los motivos de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas de los recursos se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
