STS 450/2012, 24 de Mayo de 2012

Primero) La Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1ª, dictó auto de fecha 21/7/2011, por el que se

acordaba desestimar el recurso de súplica formulada por Ana María contra el auto de dicho Tribunal de fecha 23-6-2011, que acordó no haber lugar a la prescripción de la pena reclamada en el procedimiento Abreviado

n. 112/2003, Rollo de Sala n. 16/2005, Ejecutoria n. 37/2006, Juzgado de Instrucción n. 4 de Badajoz, y cuyos hechos son del siguiente tenor literal:

"La sección Primera de esta audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, ( >), seguida contra el ejecutado Ana María por delito de Estafa, en la que por el recurrente Ana María, asistido de letrado, se formula, en tiempo y forma ( Artículos 211, 236 y 238 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), RECURSO DE SUPLICA contra la resolución precedente de esta Sala y con fundamento en la argumentación que incorpora el escrito presentado. Se dio traslado del recurso al Ministerio Fiscal y restantes partes personadas para alegaciones, con el resultado que obra en la causa, quedando seguidamente la causa sobre la mesa del Ponente para resolución".

Segundo) La Audiencia de instancia, en la citada resolución, dictó la siguiente parte dispositva:

"PARTE DISPOSITIVA:

"LA SALA ACUERDA: que debemos acordar y acordamos DESESTIMAR el recurso de súplica formulado por la penada Ana María contra el auto de este tribunal de 23 de junio de 2011, acordado en la presente causa ( >), sin hacer pronunciamiento respecto a las costas del mismo. Procédase al inmediato cumplimiento de las previsiones dispuestas en la sentencia de este Tribunal" .

PARTE DISPOSITIVA ( auto23.06.2011 ).

"Que debemos acordar y acordamos no haber lugar a la prescripción de la pena reclamada por la condenada Ana María en la presente causa ( >), al no haber transcurrido el plazo dispuesto en el artículo 133 del Código Penal, computado en la forma dispuesta en el artículo 134 del Código Penal ".

RECURSO Ana María

PRIMERO) Articula el recurrente dos motivos de casación contra el auto de la Sección 1ª AP Badajoz de fecha 21 julio 2011 que desestimó el recurso de súplica formulado por la misma contra el auto de dicho Tribunal de 23 junio 2011 que acordó no haber lugar a la prescripción de la pena reclamada en el procedimiento abreviado 112/03, rollo Sala n. 16/2005, ejecutoria n. 37/2006, sentencia dictada el 6.2.2006, por la que se le impuso una pena de 1 año de prisión y multa de 9 meses por un delito de estafa, al no haber transcurrido el plazo dispuesto en el art. 133 CP, computado en la forma dispuesta en el art. 134 CP, por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ que recae sobre el art. 17.1 CE "toda persona tiene derecho a la libertad y de la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad sino con observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley. Y de igual modo, infracción de precepto constitucional recayendo en el art. 25.2 CE "Nadie puede ser condenado a o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o fracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento, motivos que deben analizarse conjuntamente.

Cita en su apoyo la STC 97/2010, de 15.11 que concluye que partiendo de la literalidad del art. 134 CP, el tiempo de prescripción de la pena se computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de condena, si ésta hubiere comenzado a cumplirse, descarta de igual forma conferir efectos interruptivos de la prescripción de la suspensión de la ejecución de la pena durante la tramitación de un indulto y ello pese a lo dispuesto en el art. 4.1 CP y 56 L.O.T.C .

SEGUNDO) La primera cuestión que procede examinar es si - como sostiene el MF en su escrito de impugnación del recurso- nos encontramos ante una resolución susceptible de ser recurrida en casación.

Sin perjuicio de la cuestión de fondo, esta Sala en recientes sentencias 1364/2011 de 15.12, tiene declarado que los precedentes de esta Sala sobre el particular ha establecido que no procede recurso de casación contra los autos dictados en ejecución de sentencia relativos a la prescripción de la pena. En este sentido la STS 851/2005, de 30.6, declaraba que "... esta Sala ya ha declarado en SSTS 1327/93 de 15.7 y 1315/2000, de 20.7, que conforme a lo dispuesto en el art. 848 LECrim sólo cabe casación contra autos de las Audiencias que expresamente lo autorice y no hay norma alguna que lo prevea en los supuestos de prescripción de pena. Cabe en los casos de prescripción de delito porque así lo dispone expresamente el art. 676 LECrim, pero no ocurre lo mismo en materia de prescripción de pena, que es tema de ejecución de sentencia, excluido de la casación".

En efecto, los autos resolutivos de un recurso de súplica no están expresamente autorizados para ser objeto de recurso de casación y así lo tiene establecido esta Sala, SSTS 13.3 y 24.9.97 y más recientemente en STS 1038/2009 de 3.11 y ATS 17.10.2006 .

Este auto no es impugnable en casación al no existir disposición legal alguna que autorice tal recurso. El art. 848 LECrim exige previsión legal expresa para que sea admisible la recurribilidad en casación de un auto. Y esa previsión no existe en relación con los autos en que se deniega la prescripción de la pena, pro lo que frente a los mismos solo es posible recurrir en súplica, al tratarse de una ejecutoria de la Audiencia Provincial, recurso que utilizó inicialmente la parte, y que incide en la inadmisibilidad de la casación en la medida en que súplica y casación son recursos alternativos y nunca compatibles ( art. 237 LECrim ).

La inadmisión a trámite del recurso de casación, en estos supuestos en que no está expresamente autorizado no vulnera, en absoluto, el derecho a la tutela efectiva. Como el Tribunal Constitucional ha declarado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no significa que para todas las cuestiones esté abierto necesariamente un recurso y que si bien el derecho al proceso incluye el derecho al recurso, tal derecho no lo es a cualquier recurso sino solamente aquél que las normas vigente en el ordenamiento hayan establecido para el caso (ver Sent. TC 23/92 de 14 de febrero, entre otras).

En efecto, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva -salvo en su manifestación de derecho de acceso al proceso- no es un derecho de libertad, ejercitable, sin más, y directamente a partir de la Constitución, sino un derecho deprestación, que sólo pude ejercitarse por los cauces que el legislador establece. En todo caso, es un derecho cuyo ejercicio está sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador ( STC. 177/2003 de 13.10 ), que es a quien incumbe "crear la configuración de la actividad judicial y más concretamente, del proceso en cuyo seno se ejercitó el 99/85 de 30.9).

Ahora bien el Tribunal Constitucional ha precisado la diferente relevancia constitucional del derecho de acceso a la jurisdicción y del derecho de acceso a los recursos, pues es diferente la trascendencia que cabe otorgar, desde la perspectiva constitucional - a los requisitos de acceso al proceso-, en tanto pueden obstaculizar o eliminar el derecho de los ciudadanos a someter el caso al conocimiento y pronunciamiento de un Juez y por tanto, causar indefensión, y a los requisitos de inadmisión de los recursos legalmente establecidos en que se pretende la revisión de la respuesta judicial ya contenida en la sentencia de instancia, previamente dictada, que ya había satisfecho el núcleo de un derecho fundamental a la tutela judicial sin indefensión ( STC. 55/95 de 6.3 ), de modo que cuando la decisión de inadmisión se produce en relación con los recursos legalmente establecidos, el juicio ha de ceñirse a los cánones que se aplican al control de la aplicación del derecho material y su revisión en sede constitucional sólo es posible cuando se deniegue el acceso al recurso de forma inmotivada, basándose en una causa legal inexistente o en una interpretación de la misma manifiestamente arbitraria o infundada; y en cualquier caso la potestad de verificar si se han cumplido los requisitos de los que depende la admisión del recurso ha de inspirarse en el criterio de proporcionalidad que impone su diverso tratamiento para los diversos grados de defectuosidad de los actos.

En este sentido la STC. 122/2007 de 21.5, FJ. 4º, precisa que "...La lesión constitucional denunciada se enmarca, por consiguiente, en la vertiente del derecho de acceso al recurso, que se integra, como es conocido, en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), si bien es cierto que, a diferencia del acceso a la jurisdicción, que se alza como elemento esencial del mismo, el derecho de acceso a los recursos es un derecho de configuración legal que, con excepción de los recursos contra Sentencias penales de condena, se incorpora a aquel derecho en las condiciones fijadas por cada una de las leyes procesales".

Esta caracterización tiene su reflejo forzosamente en la función de control atribuida a este Tribunal respecto de las resoluciones que vedan el acceso a dicha fase, pues la decisión sobre la admisión o no del recurso y la comprobación del cumplimiento de los requisitos establecidos para ello es una cuestión de legalidad ordinaria que compete, según dispone el art. 117.3 CE, exclusivamente a los Jueces y Tribunales. Por ello, el control de estas resoluciones judiciales por la jurisdicción constitucional es meramente externo y debe limitarse a comprobar si tienen motivación y si han incurrido o no en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad lógica, evitando toda ponderación acerca de la corrección jurídica de las mismas ( SSTC 258/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; 26/2001, de 15 de enero, FJ 3 ; 51/2003, de 17 de marzo, FJ 3 ; 74/2003, de 23 de abril, FJ 3 ; 222/2003, de 15 de diciembre, FJ 2 ; 57/2006, de 27 de febrero, FJ 3 ; 22/2007, de 12 de febrero, FJ 4). TERCERO) No obstante si entendiéramos, conforme la STS 20-1.97, que la doctrina sobre la prescripción es de aplicación, con los matices correspondientes, a la prescripción de la pena, en tanto los mismos fundamentos, las mismas causas y los mismos efectos se han de producir y analizar por tanto, aquellos supuestos en los que la actividad judicial y la marcha del proceso, globalmente considerado, se paraliza ya en la fase de ejecución de sentencia, la desestimación del motivo devendría necesaria.

En efecto una consideración simplista del art. 134 CP nos llevaría a entender que la pena prescribe en todo caso una vez transcurrido el periodo de tiempo previsto en la ley desde la firmeza de la sentencia, lo que podría llevar a soluciones absurdas y que atentan al sentido, como destacan algunas sentencias de la jurisprudencia menor.

Así si por aplicación del art. 75 CP un condenado está cumpliendo una pena de 9 años, restándole por cumplir otra de tres impuesta en otra sentencia, esta misma no podía ejecutarse pues cuando pretendiera hacerse, por transcurrir los nueve años de la anterior, ya estaría prescrita.

Al margen de ello no cabe desconocer que un tratamiento diferenciado de la prescripción del delito y de la pena atentaría frontalmente a su propia finalidad, pues no parece razonable que una acusación frente a la cual la sociedad ya ha postulado un pronunciamiento condenatorio por haberse acreditado su responsabilidad penal, se coloque frente a la extinción de la misma con mejores perspectivas que aquél otro respecto del cual opera aún la presunción de inocencia. Dicho de otro modo, no resulta razonable que un condenado pueda situarse al margen de la ley menor tiempo que quien aun no haya sido condenado.

Por tal motivo debe admitirse, pese al silencio del CP 1995, la posibilidad de interrumpir la prescripción cuando la posibilidad de su ejecución deviene en imposible por causas ajenas a su propia dinámica ejecutiva, como sucedería en el caso presente, suspensión judicial de la ejecución de la condena, que paraliza los plazos de prescripción de la pena, que queda supeditada a la eventualidad de su ejecución posterior en el caso de que en se revoque la suspensión de la ejecución de la pena.

Consecuentemente no deben correr los plazos de prescripción de la pena durante los periodos en que se dilata el comienzo de ejecución por eventualidades previstas en la propia legislación penal y que implican de suyo la no paralización de las actuaciones orientadas a la ejecución, eventualidades tales como la suspensión de le ejecución, en los términos de los arts. 80 y ss CP, el cumplimiento previo de las penas más graves, según dispone el art. 75 CP, pero también la sustanciación de todas aquellas actuaciones procesales que atienden las peticiones del condenado a propósito precisamente de la propia ejecución o sustituciones de las penas privativas de libertad.

De ese modo, resultando que la prescripción de las penas tiene una naturaleza sustantiva que se funda, como afirma el TS - por todas- 921/2001, de 23-5, en la pérdida de sentido de la ejecución de la pena, en inutilidad desde los fines de reinsercción y de prevención general y especial pasados los plazos de prescripción, resulta evidente que dichas finalidades se mantienen en los supuestos en que las dilaciones injustas para que comience a darse ejecución a lo sentenciado, responde a la legítima utilización por el reo de los recursos legales que mejor le pueden aprovechar respecto del modo de cumplimiento de la condena. Desde esta justificación sustantiva de la prescripción de las penas, ni siquiera es preciso utilizar el argumento analógica en relación a las causas de interrupción de la prescripción de los delitos -que podría contradecir los argumentos de la STSC 97/2010, de 15-11- que tiene un fundamento parcialmente distinto, sino que es suficiente con reducir teológicamente la norma que dispone el "dies a quo" del plazo prescriptivo de las penas y que no se sitúa inexorablemente en la fecha de la firmeza de la sentencia o el quebrantamiento de la condena, sino en el momento en que, resueltas todas las incidencias referidas a la ejecución de la pena y el modo de llevarle a cabo, debe dar comienzo el cumplimiento de la condena.

En efecto doctrinalmente se defiende que ante el silencio legal sobre si la suspensión de la ejecución interrumpe o no la prescripción, la solución ha de venir condicionada por el concepto, naturaleza y caracteres en que se configura el instituto de la suspensión de la ejecución y si se tiene como una fórmula más de cumplimiento de la pena, esto es, si la suspensión de la ejecución se entiende como "otra ejecución", consistente precisamente en suspender la ejecución de la pena privativa de libertad cuando ésta pueda afectar negativamente al condenado, impulsando su resocialización y conminándose a una conducta no delictiva que la liberará definitivamente del castigo -el plazo de prescripción no habría podido iniciar su andadura, pues el art. 134 establece que el tiempo de prescripción de la pena se computará desde el quebrantamiento de la condena si ésta hubiere comenzado a cumplirse.

En tal caso únicamente cuando la suspensión haya sido revocada podría hablarse del inicio del plazo de prescripción. CUARTO) Examinados los testimonios que acompañan al recurso puede comprobarse que el recurrente fue condenado en la causa de la que dimana la ejecutoria que examinamos, en sentencia de fecha 6-2-2006 como autor de un delito de estafa en concurso de normas con un delito de uso de documento falso a la pena de 1 año de prisión y multa de 9 meses, sentencia cuya fecha de firmeza no consta pero por la que se concedieron los beneficios de la suspensión de condena por auto de 14-3-2007, por un plazo de dos años, que fue revocado por auto de 5-3-2009 al recibirse testimonio de la sentencia firme 62/2008 de la Audiencia Provincial de La Coruña.

Con estos presupuestos fácticos el motivo deviene improsperable.

Como dice la STS 952/2004 de 15-7, es cierto que el art. 134 del CP dispone que el tiempo de la prescripción de la pena comenzará a correr desde la fecha de la sentencia firme o donde el quebrantamiento de condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse y que el TC s. 97/2010, de 15-11 tiene declarado que la contemplación de nuevas causas interruptivas de la prescripción de las penas distintas a las recogidas en los preceptos legales no tiene cobertura constitucional, pero en el caso que nos ocupa, la condena de 1 año de prisión no comenzó a cumplirse al otorgarse los beneficios de la suspensión condicional de la condena, supuesto pues, distinto al que hacía referencia la sentencia del TC antes citada, suspensión de la ejecución de la pena como consecuencia de la tramitación de un indulto.

Pues bien como precisa la STS 952/2004 de 15-7, varias pudieran ser los criterios para iniciar el conjunto de la prescripción en el caso de que se hubiera cometido un delito durante el periodo de suspensión provisional de la condena.

Como se afirma que se inicia el día en que se declaró la firmeza de la sentencia condenatoria. Otro que defiende que se iniciaría el cómputo una vez transcurrido el tiempo que se hubiese fijado para la remisión definitiva, un tercero, el de la fecha en que se hubiera extinguido la pena, caso de que realmente se hubiera cumplido, en analogía con lo que se dispone para la cancelación de antecedentes penales. Y un cuarto que tendría en cuenta para iniciar el cómputo la fecha en la que se hubiere cometido el siguiente hecho delictivo que impide la remisión definitiva, y determina la revocación de los beneficios de la suspensión de la ejecución de la condena.

La primera opción -que defiende el recurrente- no es compartida por la Sala en la referida sentencia, ya que está pensada para cuando no se han otorgado los beneficios de la suspensión de la ejecución de la condena, como ha sucedido en el presente caso "supuesto que altera substancialmente los presupuestos para realizar el cómputo".

Por la misma razón, tampoco se puede compartir la segunda, "ya que aunque resulta razonable, no puede hacerse coincidir con un plazo que dejó de existir cuando se cometió el nuevo hecho delictivo, en cuanto hace imposible la remisión definitiva".

El criterio de computarlo a partir de la fecha en la que se hubiera cumplido la condena, caso de no haberse concedido la suspensión a la misma, presenta el inconveniente de que parte de una situación fáctico, que no se ha producido y que sería difícil señalar la fecha igualmente imaginaria en la que hubiese iniciado ese cumplimiento.

Por ello, concluye la sentencia 952/2004, normalmente la fecha término del plazo de prescripción, en casos como el que examinamos, será aquélla en la que se revoca la suspensión de la condena y se ordene su ejecución.

Y ello resulta consecuencia obligada de un hecho, el que el sujeto hubiera delinquido durante el plazo de suspensión que se le hubiere fijado. Por consiguiente, la comisión del nuevo delito aparece como el hecho clave de la mencionada revocación y esa relación de causa a efecto hace que sea causa resulte especialmente relevante y deba ser tenida en cuenta a los efectos de iniciar el cómputo de la prescripción. Este criterio presenta además la ventaja de aparecer como el más ajustado a la seguridad jurídica, principio constitucional, en cuanto es una fecha normalmente fija y no sujeta a circunstancias aleatorias, como pudiera ser aquella que depende de la de mayor o menor agilidad en la tramitación de la siguiente causa.

Expuesto lo anterior, ahora corresponde examinar si cuando se acordó la revocación de la suspensión de la ejecución de la condena habría transcurrido el plazo de prescripción, que este caso era de cinco años .

Pues bien, partiendo de la fecha del auto de revocación 5-3-2009, resulta evidente que dicho plazo no había transcurrido no solo desde la fecha del siguiente hecho delictivo que dió lugar a la sentencia 62/2008 sino desde la fecha de la sentencia, cuya ejecución estaba suspendida, 6-2-2006. QUINTO) En base a lo razonado, el recurso debe ser desestimado, con imposición de costas ( art. 901 LECr .).

III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional interpuesto por Ana María contra auto de fecha 21/7/2011 dictado por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1 ª, que desestimaba el recurso de súplica con el auto de 23-6-2011, que acordó no haber lugar a la prescripción de la pena reclamada en el procedimiento Abreviado

n. 112/2003, Rollo de Sala n. 16/2005, Ejecutoria n. 37/2006, Juzgado de Instrucción n. 4 de Badajoz; y se condena a la recurrente al pago de las costas de su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.