STS, 26 de Noviembre de 2012

Con fecha 20 de julio de 2010, el Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Dña Loreto contra CENSENAL MADRID SL Y TELECYL SA debo absolver a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda y ESTIMANDO las demandas presentadas por Nieves Y Petra debo declarar la improcedencia del despido de las demandantes, condenando a la empresa CENSENAL MADRID, S.L. a que, a su elección que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia, las readmita en su mismo puesto de trabajo o les indemnice en la suma de 4.609,80 euros a Nieves y en la suma de 4.646,36 euros a Petra , entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, y en todo caso con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente sentencia para el caso de readmisión a razón de 31,52 euros a la Sra. Nieves y 31,77 euros a la Sra. Petra , y debo absolver y absuelvo a TELECYL, S.L., de los pedimentos formulados en su contra respecto de Nieves Y Petra y estimando la demanda formulada por Matilde debo declarar la improcedencia del despido de la demandante, condenando a la empresa TELECYL, S.A. a que, a su elección que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia, la readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 4.385, 25 euros, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, y en todo caso con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente sentencia para el caso de readmisión a razón de 38,98 euros diarios, y debo absolver y absuelvo a CENSENAL MADRID, S.L., de los pedimentos formulados en su contra respecto de Matilde sin perjuicio de las situaciones de incapacidad que se deriven de otras situaciones laborales o prestacionales".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- Las actoras han venido prestando servicios para CENSENAL MADRID SL con las siguientes circunstancias laborales:

- DÑA Loreto desde el 08.01.07 con la categoría de teleoperador especialista y percibiendo un salario de 949,34 euros mensuales incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

- DÑA Matilde . desde el 29.10.07 con la categoría de teleoperador especialista y percibiendo un salario de 1.169,40 euros mensuales incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

- DÑA Nieves desde el 08.01.07 con la categoría de teleoperador especialista y percibiendo un salario de 945,49 euros mensuales incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

- DÑA Petra desde el 08.01.07 con la categoría de teleoperador especialista y percibiendo un salario de 953,19 euros mensuales incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

2. - Con fecha 17 de marzo de 2010 la empresa CENSENAL MADRID SL comunico a las demandantes que con efectos 31.03.2010 se extinguirían sus contratos de trabajo ya que la campaña para la que venían prestando servicios, para la AGENCIA ESPAÑOLA DEL MEDICAMENTO Y PRODUCTOS SANITARIOS, se había concedido a partir del 1 de abril de 2010 a la otra codemandada, siendo subrogadas al amparo del artículo 18 del convenio por la nueva adjudicataria.

3. - La empresa CENSENAL SL dirigió escrito a la AGENCIA ESPAÑOLA DEL MEDICAMENTO Y PRODUCTOS SANITARIOS (en adelante AEMPS) el 25.03.2010 solicitando que se revocara el acuerdo de ejecución del servicio a través de cualquier empresa que no fuera ella misma, en tanto no se adjudicara definitivamente el nuevo concurso (expdte 1/227.06/10) y que se le comunicara los motivos y fundamentos jurídicos en los que se amparaba la resolución por la que se había acordado la prestación del servicio a través de otra entidad y en otras condiciones laborales para los actuales trabajadores.

4. - Según el pliego de prescripciones técnicas del servicio de información y atención integral de la AEMPS de 13.11.09 la empresa adjudicataria del servicio "deberá aplicar lo establecido en el Convenio estatal para el sector de CONTACT CENTER que esté en vigor durante la vigencia del contrato. Debe recordarse lo dispuesto en el articulo 18 del actualmente vigente o lo que pueda disponerse en esta materia en los convenios futuros".

5. - Con fecha 26.10.06 la empresa CENSENAL MADRID SL suscribió contrato de servicios con la AEMPS, con duración de 1 año desde el 01.11.06, siendo objeto del contrato el "Servicio de atención telefónica y presencial de la AEMPS", servicio que se llevaría a cabo en la sede de la AEMPS, dicho contrato fue prorrogado el 01.11.08 al 30.04.09 y del 01.05.09 al 30.05.09.

6. - El 19.12.09 se publicó en el BOE la resolución de la AEMPS por la que se convoca procedimiento abierto para la contratación de los servicios de información y atención integral de la AEMPS, que fue adjudicado de forma provisional a TELECYL SL el 25.02.2010 (Expdte Dicha adjudicación fue recurrida por la otra codemandada el 10.03.2010, recurso que fue desestimado por el Ministerio de Sanidad el 7 de abril de 2010. El contrato referenciado fue adjudicado definitivamente a TELECYL SL el 22.04.2010, publicándose el 23.04.2010.

7. - CENSENAL MADRID SL tenia a 8 personas, entre ellas las demandantes más una coordinadora que sus servicios para la AEMPS.

8. - La empresa CENSENAL MADRID SL consideró a las demandantes "aptas" para su incorporación al mercado ordinario de trabajo.

9. - CENSENAL MADRID SL ha ofertado a Nieves , Petra y Loreto un puesto de trabajo como auxiliar de servicios en Centros de educación de personas adultas.

10. - TELECYL SA convocó a las demandantes para realizar una entrevista para evaluarlas y valorar su aptitud. Matilde Y Loreto fueron reconocidas como "aptas" por TELECYL SA.

    Loreto se negó a firmar el contrato con TELECYL SA, ya que no estaba de acuerdo con las condiciones laborales que esta mercantil le ofertaba, Matilde paso el proceso de selección, sin embargo no ha sido contratada por estar en situación de incapacidad temporal.

11. - Nieves Y Petra no hicieron el proceso de selección al que les convoco TELECYL SL, ya que no realizaron la entrevista previa para acceder al puesto de trabajo, estas demandantes fueron a la empresa TELECYL SL a realizar la entrevista acompañadas de una representante sindical de la otra codemandada, cuando no se dejo acceder a esta a la entrevista, las demandantes se negaron a ser entrevistadas y fueron calificadas como "no aptas"

12. - Las demandantes en su puesto de trabajo utilizaban un ordenador, un teléfono, unos cascos y una libreta para tomar notas.

13. - La empresa TELECYL SL ofertó a las demandantes unas condiciones de trabajo distintas a las que tenían en la anterior empleadora.

14. - TELECYL SL ha contratado a tres trabajadoras de CENSENAL MADRID SL.

15. - Las demandantes tiene reconocido grado de minusvalía, no necesitando adaptación del puesto de trabajo.

16. - Las demandantes dirigieron escritos a la AGENCIA ESPAÑOLA DEL MEDICAMENTO el 26.03.10 poniendo en su conocimiento su descontento con la empresa TELECYL SL (FOLIO 97).

17. - DÑA Matilde esta en situación de Incapacidad temporal en la actualidad, situación en la que se encontraba en el momento de la subrogación.

18. - La relación laboral de las partes se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal del Sector de "Contact Center" (BOE 20.02.08 ).

19. - Las actoras no consta que ostenten cargo representativo o sindical alguno.

20. - Se celebraron actos de conciliación el 10.05.10 que se dieron por celebrados y sin avenencia.

21. - DÑA Loreto viene percibiendo prestaciones por desempleo desde el 01.05.2010, Petra desde el 01.04.2010, al igual que DÑA Nieves ".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Loreto , Dª Matilde y CENSENAL MADRID, SL. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2011 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Dª Loreto y por Dª Matilde y estimando el de CENSENAL MADRID, SL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid de 20-7-2010 , dictada en virtud de demanda presentada por Dña. Loreto , Dña. Matilde , Dña. Nieves y Dña. Petra , en reclamación por DESPIDO, debemos revocar y revocamos dicha resolución, declarando la improcedencia del despido de estas tres últimas acordado por TELECYL, SL y condenando a esta empresa a su readmisión en las mismas condiciones en el plazo de CINCO días desde la notificación de la presente resolución o, en su defecto, a abonar una indemnización de 4.609,80 euros a Dña. Nieves y de 4.646,36 euros a Dña. Petra , así como al abono de los salarios dejados de percibir a razón de 31,52 euros diarios y de 31,77 euros diarios, respectivamente, y de una indemnización de 4.385,25 euros a Dña. Matilde así como los salarios a razón de 38,98 euros diarios descontando los períodos de prestación de incapacidad temporal, hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia, pudiendo la empresa condenada ejercitar su derecho de opción en el plazo indicado y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo; absolviendo a CENSENAL MADRID, SL, de los pedimentos de la demanda de las actoras. Dése a los depósitos y consignaciones que se hayan constituido el destino correspondiente".

Por la Letrada Dª Ana Martín Vela, en nombre y representación de TELECYL SA. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 21 de febrero de 2012, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 14 de julio de 2008 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por CENSENAL MADRID S.L., pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2012, en cuya fecha tuvo lugar.

El tema debatido en este recurso de casación unificadora es el de un caso de sucesión de contratas (sector de telemarketing) en el que no de ha producido por la empresa contratista entrante (TELECYL S.L.) la subrogación en los contratos de trabajo de cuatro trabajadoras de la empresa contratista saliente (CENSENAL MADRID S.L.), debiéndose decidir quién es la empresa responsable del cese. La sentencia recurrida es la del TSJ de Madrid de 21/9/2011 (Rec. Sup. 2127/2011 ), en la que se condena a la empresa entrante, TELECYL S.L., por despido improcedente de tres de las trabajadoras -puesto que, respecto de la otra (Doña Loreto ) aprecia, confirmando la sentencia de instancia, que lo que ha habido es una dimisión de la propia trabajadora, no un despido- y absolviendo a la empresa saliente, CENSENAL. Recurre en casación unificadora TELECYL aportando como sentencia contradictoria la del mismo TSJ de Madrid de 14/7/2008 (Rec. Sup. 2089/2008 ), que resuelve también un caso de sucesión de contratas en el mismo sector empresarial, con aplicación del mismo Convenio Colectivo Estatal de Telemarketing (concretamente, el artículo 18.1 y 2 ), en el que tampoco se ha producido la subrogación de dos trabajadoras. Pero en este caso, la empresa que resulta condenada por despido improcedente es la saliente y no la entrante, justo al revés que en el caso de autos. Pese a esa inicial similitud de los supuestos contemplados en una y otra sentencia, es necesario comprobar si, por parte de las empresas respectivamente entrantes y salientes en uno y en otro caso, se cumplieron o no las obligaciones que impone el artículo 18.1 y 2 del Convenio Colectivo citado, pues ello puede determinar si estamos o no ante las identidades requeridas por el artículo 217 de la LPL . Conviene, pues, reproducir el citado precepto convencional. Dice así:

"Artículo 18. Cambio de empresa de Telemarketing en la prestación de servicios a terceros.

Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de telemarketing, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:

1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla.

2. Contratar a los trabajadores que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios:

2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 85 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con trabajadores que estaban contratados en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubieran estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.

A partir del 1 de enero del 2006, el porcentaje señalado en el párrafo anterior será del 90%.

2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50% de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40% selección".

Pues bien, mientras la sentencia recurrida fundamenta su condena a la contratista entrante en que ésta no cumplió las obligaciones establecidas por el precepto convencional citado, la sentencia de contraste absuelve a la contratista entrante precisamente porque ésta sí cumplió dichas obligaciones. En efecto, en la sentencia recurrida, se afirma (FD Segundo, 4ª): "Así las cosas, es lo cierto que, a la vista del relato fáctico, no le falta razón a la empresa recurrente, en tanto en cuanto es indudable que en aplicación de la doctrina antecitada existió una sucesión empresarial, al resultar Telecyl, SL la nueva adjudicataria del servicio que venía prestando CENSENAL MADRID, SL, para la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (AEMPS), dándose los elementos de referencia que configuran dicha sucesión. Debiendo subrayarse aquí que CENSENAL MADRID SL tenía a ocho personas más una coordinadora para esa prestación de servicios (Hecho Probado Décimocuarto), sin que tampoco pueda considerarse que la nueva adjudicataria cumpliese lo establecido en el artículo 18 del Convenio Colectivo del Sector de Contact Center , habida cuenta de que debía integrar al 90% de los trabajadores que estaban contratados en la campaña o servicio por la anterior empresa, en los términos establecidos en dicho artículo, y esos tres trabajadores contratados no alcanzan obviamente el referido porcentaje, ya que el 90% de un total de nueve se traduce en efecto en ocho trabajadores, lo que obliga a estimar el recurso de CENSENAL MADRID, SL, declarando la improcedencia del despido de Nieves y Petra , con condena a la empresa Telecyl, SL y absolución de la empresa recurrente, con arreglo a los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores " (En el fallo se extiende dicha declaración de improcedencia del despido y condena a Telecyl, SL en relación con la trabajadora Matilde ). En cambio, en la sentencia de contraste se concluye: "En definitiva, la nueva empresa adjudicataria del servicio, Atento, se ha limitado a cumplir con la obligación de ofrecer a las actoras la posibilidad de contratarlas, incorporándolas al proceso de selección, pero si las mismas declinaron el ofrecimiento, o, participando en el proceso, no fueron elegidas por la aplicación de los baremos, no entrando en los porcentajes, a lo más que alcanzaría su derecho sería a estar integradas durante un máximo de seis meses en una bolsa de trabajo, de manera que a Atento no es posible pedirle más de lo que ha hecho, y, faltando, por lo expuesto, el soporte para asumirse por Atento la responsabilidad de las consecuencias del despido, subrogándose en los derechos y obligaciones de las actoras, ello conlleva desestimar este motivo del recurso".

Por lo expuesto, las dos sentencias no pueden considerarse contradictorias a los efectos de viabilizar este recurso de unificación, que no debió ser admitido y que, en este momento procesal, debemos desestimar.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.