ATS 1724/2012, 2 de Noviembre de 2012

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), en el Rollo de Sala 98/2011 dimanante del Procedimiento Abreviado 3334/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 13 de marzo de 2012 , en la que se condenó a Hilario y a Gregorio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de siete años de prisión y multa de 1.800.000 euros a cada uno.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Hilario , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Leonardo Ruiz Benito, articulado en seis motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Gregorio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Fernando Lozano Moreno, articulado en un único motivo por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Ambos recursos pueden ser examinados conjuntamente, pues el único motivo del recurso de Gregorio coincide en su planteamiento y desarrollo con el motivo primero de Hilario .

En efecto, al amparo del art. 849.1 LECrim ., denuncian los dos recurrentes que se ha infringido la ley por indebida inaplicación de la atenuante analógica como muy cualificada del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP .

1. Consideran que se debió apreciar la atenuante analógica de colaboración con la justicia y como muy cualificada, en razón a que cuando fueron detenidos cuando viajaban en taxi portando la droga reconocieron la tenencia e indicaron que se la tenían que entregar a un tal " Pulpo ", que gracias a ello puedo ser identificado e investigado; y si finalmente no fue acusado es por la falta de interés policial y judicial para un total esclarecimiento de los hechos, destacando que se dictó Auto de sobreseimiento provisional contra esa persona ( Augusto ) sin justificación alguna. En su recurso Gregorio se queja, además, de que pese a que fue él quien facilitó esos datos, se le imponga la misma pena que a Hilario .

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. No figuran en los hechos declarados probados en la sentencia los presupuestos fácticos para apreciar la atenuante invocada. En el último párrafo del relato fáctico se expresa que " en el momento de ser detenido, al ser interceptado el taxi, Gregorio manifestó espontáneamente a los agentes de la UDYCO que tenía el encargo de entregar la cocaína que portaba a un tal " Pulpo ". Gestiones efectuadas por los agentes investigadores dieron lugar a la detención, el 30 de agosto de 2011 en Madrid, de Augusto . En su declaración al juez ante el cual fue puesto a disposición el citado admitió haberse entrevistado con Gregorio en Barcelona en el mes de julio, negando cualquier relación con el tráfico de drogas. La causa fue sobreseída respecto de él por auto del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona de fecha 21 de septiembre de 2011 ".

En el fundamento de derecho quinto de la sentencia se razona que, pese a estar acreditado lo que se refleja en el hecho probado y que se acaba de transcribir, poco más explicó sobre la operación que permitiera dar con el proveedor de la sustancia incautada o con su verdadero destinatario. Por otra parte se destaca que lo declarado por los dos acusados resultaba escasamente creíble, pues no es lógico que vinieran desde Madrid para recoger cocaína de persona desconocida en un hotel de Barcelona para entregarla a otra persona (el tal " Pulpo ") en la misma Barcelona. En definitiva, las explicaciones no arrojaron luz respecto a la investigación, y la colaboración no fue en modo alguno significativa.

En un caso similar al aquí enjuiciado, decíamos en STS 874/2010, de 22 de octubre , que la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos" para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ). No puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 ), no considerándose confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, y que se mantenga en todas las fases del procedimiento ( STS. 6/2010 de 27.1 ).

En esta dirección la STS. 344/2010 de 20.4 , recuerda que la atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

Consecuentemente los recurrentes ni han impedido el delito, ni han reconocido los hechos, ni han aportado pruebas decisivas y eficaces para la investigación o captura de los demás responsables o para impedir la continuación de las actividades por parte de la persona o personas con quienes colaboraron, no siendo, por ello aplicable atenuante alguna.

Además, lo cierto es que esa actitud se tuvo en cuenta al individualizar la pena, pues, pese a la importante cantidad de cocaína aprehendida (cerca de 15 kilogramos de cocaína pura) se impuso la pena de 7 años de prisión que se encuentra en la mitad inferior de la legalmente prevista, que va de 6 a 9 años.

Los motivos, por ello, se inadmiten con base en el art. 884.3º LECrim .

En los motivos segundo y tercero del recurso de Hilario , formalizados al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 369.5 CP (motivo segundo) y error en la apreciación de la prueba (motivo tercero). Ambos motivos están, en el caso, estrechamente vinculados de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Sostiene que se han incumplido los normas establecidas en la Orden del Ministerio de Justicia 1291/2010, de 13 de mayo, que regula la recogida, preparación y envío de muestras para su análisis en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y las pautas a seguir para asegurar el mantenimiento de la cadena de custodia, en concreto al no seleccionar las muestras los peritos analistas sino la Policía, lo que determinó que se remitieran al laboratorio únicamente 163,3 gramos obtenidos de muestras no homogéneas de los 25.000 gramos incautados, sin que conste además cuál fue el sistema para el muestreo y el análisis, en contravención asimismo de las normas y protocolos internacionales. No se debió apreciar, pues, la agravante de notoria importancia, pues no consta que se respetara la cadena de custodia y los análisis periciales (folios 206 y siguientes) no se realizaron conforme a los protocolos internacionalmente aceptados.

2. Como hemos dicho por ejemplo en STS 1349/2009, de 29 de diciembre (y reiterado en STS 530/2010, de 4 de junio ), en relación con el valor funcional de la cadena de custodia: "Por nuestra parte hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

   De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados."

3. Pese a lo afirmado y reiterado por el recurrente, no existe indicio alguno de una posible ruptura de la cadena de custodia como se sugiere.

   En efecto, el hecho probado expresa que los dos acusados poseían para su distribución 25 paquetes o tabletas de aproximadamente un kilogramo de peso cada uno, con un peso total de 25.090,10 gramos, y con una pureza que oscilaba entre un 58 % y un 65 %, lo que hace un total de cocaína base de, al menos, 14.927 gramos. La droga fue ocupada en el registro de una habitación del hotel Hilton y en una maleta que llevaban los dos recurrentes cuando circulaban en un taxi y fueron interceptados. En primer lugar hay que destacar que los propios acusados reconocen la posesión de la droga. Pero en todo caso resulta plenamente acreditado la cantidad total intervenida. Así la Sala de instancia alude a los informes de laboratorio y a la ratificación de los mismos ofrecida, con las oportunas aclaraciones y explicaciones por la perito del organismo oficial que compareció en el juicio, y aludió a la técnica de muestreo como plenamente aceptada y válida conforme a los protocolos científicos; la muestra se obtuvo de todos los paquetes y el escaso margen de diferencia respecto a la pureza (entre el 58 y el 65 %), demuestra la corrección de la técnica utilizada de análisis; el total de cocaína base, asumiendo el porcentaje menor de grado de riqueza, supera en cerca de veinte veces el mínimo exigido para apreciar la notoria importancia.

   En todo caso y como destaca acertadamente el Fiscal en su informe, la Orden de 2010 que menciona el recurrente expresa que en casos de alijos superiores a 2,5 kilogramos se enviarán las muestras resultantes de un muestreo, refiriendo diversas técnicas o métodos de muestreo entre ellos el recomendado por la Naciones Unidas, que en el Manual aplicable establece que si hay entre 10 y 100 paquetes deberán seleccionarse al azar 10 de ellos. Según consta en el informe, aquí se obtuvieron muestras de los 25 paquetes y se analizaron todas individualmente.

   Es doctrina de esta Sala que la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo (grado de pureza en términos porcentuales) de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga intervenida ( SSTS 261/2006 de 14 de marzo , 846/2007 de 19 de octubre , 960/2009 de 16 octubre , 111/2010 de 24 de febrero y 104/2010 de 1 de marzo ).

   Por lo demás el informe o análisis sobre la sustancia no fue impugnado en tiempo y forma, esto es, en conclusiones provisionales, ni siquiera se planteó como cuestión previa en el juicio ni en conclusiones definitivas.

   El planteamiento del recurrente, consiste en enumerar una serie de datos supuestamente irregulares para afirmar, sobre ellos, la carencia de valor probatorio de la pericial, pero si se contempla todo el proceso en su conjunto, comprobamos que, en realidad, tales defectos o irregularidades, de ser realmente tales, no privan de certeza al hecho esencial de que, en efecto, la droga analizada en el presente supuesto no era otra que la poseída en su día por los acusados, que les fue ocupada inicialmente y posteriormente remitida al laboratorio oficial.

   Existió, pues, prueba de cargo suficiente, para determinar que los acusados estaban en posesión de una cantidad pura de cocaína próxima a los 15 kilogramos, por lo que se aplicó correctamente el subtipo agravado de notoria importancia.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim .

En el motivo cuarto, que se formaliza al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración de los derechos de defensa y a la asistencia letrada consagrados en el art. 24 CE .

1. Sostiene que la incautación de la sustancia es nula pues se registró el vehículo y la maleta sin asistencia de letrado pese a que estaban detenidos, y se procedió a la apertura de la maleta sin estar presente el recurrente. Agrega que la posterior confesión de los hechos estaría también viciada por conexión de antijuridicidad con aquéllas diligencias nulas de pleno derecho.

2. Un vehículo no puede equipararse al domicilio a efectos de su registro, por lo que no es preciso para su registro autorización judicial ni que estuvieran los ocupantes asistidos de letrado. Máxime si se trata de un vehículo taxi en el que, por definición, el usuario no ejerce un derecho a la privacidad del domicilio. Respecto al registro de la maleta, lo cierto es que los agentes manifestaron que se procedió a la apertura de la misma en presencia de los recurrentes y así resulta de lo manifestado también por éstos, pues ambos reconocen que al hallar los agentes los paquetes con droga Gregorio manifestó espontáneamente a los funcionarios que debían entregar la sustancia a un tal " Pulpo ", lo que evidentemente implica que estaban presentes al abrirse la maleta. La detención se produce, además y precisamente, inmediatamente después de que se hallan los paquetes con la cocaína en la maleta.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En los motivos quinto y sexto, formalizados ambos al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE y el derecho a la defensa y a la asistencia letrada del art. 24 CE .

1. Sostiene que se ha vulnerado la inviolabilidad del domicilio al registrar la habitación del hotel donde se alojaba el recurrente, mediante un Auto del Juez Instructor (obrante a los folios 11 y 12 de las actuaciones) que carece de motivación suficiente para acordar la medida, y al no estar presente el recurrente en el interior de la habitación durante el registro pues estaba en el pasillo, careciendo además de asistencia letrada durante la diligencia.

2. Como hemos dicho, por ejemplo, en Sentencia nº 609/2006, de 30 de mayo es reiterada la doctrina de esta Sala relativa a la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, derivada de la previsión genérica del artículo 24.1 de la Constitución , en cuanto que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a una decisión suficientemente motivada, y de la previsión más específica del artículo 120.3 de la misma Constitución .

   Cuando se trata de resoluciones que restringen derechos fundamentales, las exigencias de motivación no pueden ser de inferior intensidad. La decisión que acuerda la restricción de los derechos básicos de la persona ha de venir acompañada de una fundamentación que contenga las razones de la misma. En el aspecto fáctico la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han aceptado la llamada motivación por remisión al contenido del oficio policial en el que se plasma la solicitud de adopción de la medida restrictiva. Pero esta conclusión no puede extenderse más allá de los aspectos meramente fácticos, de forma que no alcanzará a aquellos otros que tengan naturaleza valorativa, los cuales requerirán un razonamiento expreso del Juez, salvo que sean de tal obviedad que resulte totalmente innecesaria una mayor explicación. Es por lo tanto posible que los datos fácticos obtenidos, en estos casos, por la Policía en los que sustenta su solicitud al Juez, constituyan al mismo tiempo la base de la resolución de éste cuando sean suficientemente concluyentes, aun cuando formalmente no se incorporen a la resolución judicial.

   En numerosas ocasiones la solicitud policial da lugar a la incoación de la causa, de forma que el Juez no dispone de otros elementos de juicio que los que la misma Policía le aporta. Si son suficientemente significativos, el Juez puede basarse en ellos para restringir un derecho fundamental, aun cuando no los incorpore al Auto de forma expresa, siempre que éste contenga asimismo una motivación sobre su significación en relación con la restricción solicitada; motivación que tendrá uno u otro contenido o extensión en función de las particularidades del caso.

   Por otro lado, como hemos dicho por ejemplo en Sentencia número 1256/2003, de 30 de septiembre, la jurisprudencia de esta sala interpretando el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es reiterada (por todas, ss. de 20 de septiembre de 1996 y 19 de enero de 1999), y conforme a ella, el precepto reclama la presencia del "interesado", esto es, del afectado por la diligencia, y señala de forma inequívoca cuando puede prescindirse de tal requisito, a saber, en los supuestos de que aquél "no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante". Este criterio tiene, por lo demás, la relevancia que le atribuye el Tribunal Constitucional al declarar que "se lesiona el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, cuando se traen a la causa pruebas que provienen de un registro domiciliario autorizado mediante la oportuna y motivada resolución judicial, pero practicado sin observar las condiciones previstas al efecto en la L. E. Criminal, arts. 566 y sigs. y en particular el art. 569 " ( STC. 239/1999 ).

3. En el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida se ofrece una cumplida respuesta para rechazar la pretensión de fondo del recurrente. En efecto, el Auto de autorización del registro se apoya en un escrito policial solicitante en el que se expresan los datos con que contaba la policia para sospechar de la posible comisión del delito y la participación en él del acusado aquí recurrente, lo que pudieron comprobar los propios agentes encargados de elaborar el atestado como resultado de los seguimientos y vigilancias a que estaba siendo sometido, como se comprueba con la mera lectura del oficio policial.

   En el caso presente, pues, el auto cuya nulidad se interesa está basado, no en sospechas genéricas huérfanas de datos objetivos y comprobables, sino en las investigaciones policiales que se traducían en unas vigilancias que detectaran su actividad de tráfico en el caso, mediante la ocupación o intervención de una importante cantidad de cocaína. Esos datos e indicios se reflejan en el atestado de la Policia que se remite al Juez interesando el registro de la habitación del hotel que ocupa el recurrente. Con todos esos elementos conjuntamente apreciados y explicitados en el auto del Juez de Instrucción, la autorización habilitante se halla plenamente ajustada a derecho, por idónea, necesaria y proporcionada, pues una elemental deducción lógica hacía presumir con vehemencia que en el hotel podían ocultarse drogas o efectos relacionados con esa ilícita actividad. Consiguientemente la injerencia en el derecho fundamental fue perfectamente legítima y superaba con holgura los cánones constitucionales exigidos en hipótesis similares.

   En fin, la primera de las quejas formuladas carece de fundamento como se desprende con la mera lectura del minucioso y completo oficio (atestado en este caso) de la Guardia Civil pidiendo autorización para la entrada y registro y el no menos detallado auto del Juzgado de Instrucción accediendo a tal solicitud, que no se limita a remitirse al atestado sino que expresa las razones fundadas, sin duda, que aconsejan adoptar la medida invasiva.

   En el caso, pues, el auto que autoriza la entrada y registro de las habitaciones del hotel en que estaban alojados los recurrentes estaba plenamente motivado y se justifica holgadamente la medida invasiva, pues no olvidemos que tras las vigilancias y seguimientos se intercepta a los dos acusados portando en una maleta una importante cantidad de cocaína, y es seguidamente cuando se solicita del Juez la autorización para registrar las habitaciones.

   Respecto a las irregularidades que el recurrente quiere ver en la forma de practicarse y llevarse a cabo la diligencia referida, se constata, con el examen de las actuaciones, que no se han producido. En efecto y respecto a la segunda queja, en el registro domiciliario es preceptiva la presencia del detenido, que en el caso se respetó al estar presente el recurrente en dicho acto. Pero no es necesaria la asistencia de letrado que se requiere sólo ( art. 520 LECrim .) en la declaración del detenido y en cualquier diligencia de reconocimiento o identificación del imputado. El Auto se notifica a los detenidos que se encontraban en el pasillo y, según se refleja en el Acta que documenta la diligencia, seguidamente se practica el registro de las dos habitaciones sin incidencia alguna, firmando todos los presentes (incluidos los dos recurrentes) el Acta sin objeción alguna.

   Ambos motivos, por ello, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).

   En consecuencia, procede dictar la siguiente: