STS, 15 de Octubre de 2012

Con fechas 15 de junio de 2010 y 21 de julio del mismo año, la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, dictó resoluciones referentes a la exclusión de don Gerardo en las pruebas selectivas convocadas por Orden de 25 de marzo de 2010 para ingresar en el Cuerpo de Profesores de Formación Profesional.

Mediante escrito de 14 de octubre de 2010, la representación del Sr. Gerardo interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala Jurisdiccional de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, impugnando las expresadas resoluciones administrativas, de 15 de junio y 21 de julio de 2010, y solicitando, como medida cautelar, la inclusión del recurrente en la Bolsa de Trabajo de la Consejería de Educación; recurso tramitado ante la Sección Tercera de la referida Sala con el número 775/2010.

La mencionada Sección Tercera de la Sala de Sevilla dictó Auto, el 9 de noviembre de 2010 , en el curso de la tramitación de la pieza separada de medidas cautelares, disponiendo no haber lugar a adoptar la medida cautelar interesada. Dicho auto fue impugnado en reposición por la representación del Sr. Gerardo ante la indicada Sección, que mediante nuevo Auto, de 1 de febrero de 2011 , acordó estimar el recurso de reposición, en el sentido de acceder a la medida cautelar solicitada, consistente en incluir al propio recurrente en la Bolsa de Trabajo de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

La defensa y representación de la Junta de Andalucía, en escrito de 23 de febrero de 2011, interesó se tuviera por presentado el presente recurso de casación contra el expresado Auto, de 1 de febrero ; tras lo cual, la Sala de instancia acordó tener por preparado el recurso, en fecha 2 de marzo de 2011, con ulterior emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo .

En escrito de 27 de mayo de 2011, la Junta de Andalucía formalizó presente recurso de casación, en el que interesaba la revocación del Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 1 de febrero de 2011 , declarando la improcedencia de la medida cautelar adoptada. Dicho recurso fue admitido mediante Auto de la Sección Primera de esta Sala, de 22 de septiembre de 2011 .

La representación de Don Gerardo , en escrito de 3 de abril de 2012, se opuso al recurso interpuesto pretendiendo que se declare no haber lugar al mismo.

Una vez conclusas las presentes actuaciones, se señaló para votación y fallo del recurso el día 10 de octubre del año en curso, fecha en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las prescripciones legales establecidas.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

El objeto del presente recurso de casación consiste en determinar si es ajustado a derecho el Auto de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 1 de febrero de 2011 , dictado en pieza separada de medidas cautelares, que estimó el recurso de reposición interpuesto contra anterior Auto de la misma Sección, de 9 de noviembre de 2010 , en el sentido de acordar la adopción de la medida cautelar solicitada por Don Gerardo en el recurso contencioso-administrativo número 775/2010, consistente en incluir al propio recurrente en la Bolsa de Trabajo de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, Cuerpo de Profesores de Formación Profesional, en las condiciones que le corresponderían si hubiera sido admitido en el proceso selectivo convocado por Orden de 25 de marzo de 2010.

El auto rebatido estimó el recurso de reposición promovido en la instancia, sobre la base de los siguientes razonamientos jurídicos:

"El recurso de reposición precisa que no se solicita la admisión a participar en las oposiciones sino una medida parcial consistente en la inclusión en la Bolsa de Trabajo de la Consejería. Insiste en la apariencia de buen derecho y en la ausencia total de daño al interés general o al de terceros de accederse a lo solicitado. Frente a tales alegaciones la Administración demandada nada opone.

Hemos de tener en cuenta que estamos ante una medida cautelar que no nos permite prejuzgar el fondo del asunto de modo que el fumus debe apreciarse en sus justos términos y a los solos efectos de resolver la pretensión cautelar, puesto que en esta fase de suspensión se tiene tan solo un limitado conocimiento del objeto del proceso, de modo que lo resuelto sobre la medida no debe prejuzgar el resultado definitivo del proceso. No obstante, dado que al interesado se le permitió cautelarmente realizar la primera prueba teórica, aunque luego no pudiera realizar las demás pruebas, teniendo en cuenta el largo tiempo que lleva dando clases de la especialidad en centros públicos, podemos considerar que los intereses privados (económicos y laborales especialmente), tras una valoración de los intereses en conflicto, pueden ser superiores a los públicos que representa la Administración, sin que apreciemos perjuicio de terceros. De ahí que proceda la estimación del recurso de reposición".

La Administración recurrente sustenta el presente recurso en los siguientes motivos de casación:

1. ) Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , opone el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en particular, de los artículos 120.3 de la Constitución , 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 208.2 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por ausencia de adecuada motivación tanto para acordar la medida cautelar solicitada, como para justificar el cambio de criterio respecto del auto anterior que se revoca, en el que se denegaba la adopción de la medida cautelar.

   En su justificación, sostiene que la exigencia de motivación cobra especial relevancia cuando la resolución supone la revocación de otra previamente dictada, con el consiguiente cambio en el criterio del órgano judicial, como es el caso enjuiciado, en el que el Auto impugnado no justifica el cambio de parecer, además de incurrir en ciertas contradicciones, por lo que también resulta incongruente.

2. ) Conforme al artículo 88.1.d) de la propia Ley de lo Contencioso-Administrativo , se denuncia vulneración de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto de los artículos 129 y 130 de dicha Ley Jurisdiccional , así como de la jurisprudencia sobre las medidas cautelares en lo relativo a la necesaria ponderación de los intereses en conflicto y referida a las medidas cautelares de carácter positivo.

   Al efecto, considera que el Auto combatido no realiza una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, en contra de lo dispuesto en el articulo 130.2 de la referida norma , que impide la adopción de la medida cautelar cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

   Sostiene que la cuestión objeto de debate en el procedimiento se circunscribe a analizar si fue o no correcta la decisión de la Administración de excluir al entonces recurrente de las pruebas selectivas y no su inclusión en la Bolsa de Trabajo de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía; de tal forma que, a través de la medida cautelar concedida, no se garantiza la finalidad del recurso, consistente en que se le reconozca el derecho a ser admitido en dichas pruebas, sino un beneficio distinto, cual es, el ser incluido en la Bolsa de Trabajo.

   Y añade que de los artículos 18 , 19 y 20 del Decreto 302/2010, de 1 de junio , por el que se ordena la función pública docente y se regula la selección del profesorado y la provisión de los puestos de trabajo docentes de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con la Orden de 25 de octubre de 2010, por la que se crean las bolsas de trabajo de los distintos cuerpos y especialidades docentes, se desprende que la inclusión en las referidas bolsas de trabajo no deriva, ni es consecuencia directa e inmediata de la admisión en un proceso selectivo, como erróneamente se infiere del contenido del auto impugnado, sino que es algo independiente (derivado de la obtención de una determinada puntuación según baremos) y, por tanto, ajeno a la cuestión aquí debatida.

   Entiende, por ello, que el auto recurrido no acredita la pérdida de la finalidad legítima del recurso; vulnera el artículo 130 al ponderar los intereses en conflicto sin tener en cuenta el interés público subyacente ni los derechos de terceros; adopta una medida cautelar que excede del objeto del recurso, y vulnera la doctrina jurisprudencial sobre la excepcionalidad de las medidas cautelares de carácter positivo y sobre la aplicación del criterio de la apariencia de buen derecho.

La representación de la parte recurrida aduce los siguientes motivos de oposición al recurso interpuesto:

1. ) La mera lectura del auto impugnado expone con absoluta claridad la motivación, tanto de la adopción de la medida cautelar como del cambio de criterio con respecto a la anterior denegación, toda vez que recoge inicialmente, y como punto de partida, lo que se manifestaba en el escrito del recurso de reposición, en el sentido de que la medida solicitada, en contra de lo que entendió la Sala de instancia en su anterior Auto de 9 de noviembre de 2010 , no es la suspensión cautelar del acto recurrido y el consecuente derecho a participar en las pruebas, sino sólo una medida parcial, cual es la inclusión en la correspondiente bolsa de trabajo. Ello sobre la base de los siguientes argumentos: que la medida cautelar solicitada no prejuzga el fondo del asunto, por lo que el fumus debe apreciarse en sus justos términos y a los solos efectos de resolver la pretensión cautelar; que el hecho de que al recurrente se le permitiese realizar cautelarmente la primera prueba, sumado al largo tiempo que lleva dando clases en centros públicos de la especialidad, llevan a considerar, en el presente caso, que los intereses privados pueden ser superiores a los públicos; además de no apreciar daño alguno a terceros. Finalmente, tampoco existe la denunciada incongruencia, sino un cambio de parecer motivado y suficientemente razonado por la Sala.

2. ) Respecto del segundo motivo, señala que la valoración de la prueba y la ponderación de los elementos concurrentes e intereses en conflicto constituye una labor propia del órgano de instancia, salvo que se demuestren graves incongruencias o defectos, cosa que no ha ocurrido en este caso.

Así, la Sala de instancia ha entendido que la valoración de aquellos intereses en conflicto hace primar los particulares del interesado sobre los públicos, sin que pueda apreciarse además perjuicio para terceros, pues la Junta de Andalucía no alegó ni fundamentó perjuicio para el interés general o el de terceros, por lo que tal alegación resulta en estos momentos extemporánea.

Por último, añade, que el interesado, Sr. Gerardo , ha estado dando clases de la especialidad de referencia en centros públicos ininterrumpidamente durante más de veintiún años; fue admitido cautelarmente por la Administración a realizar la primera prueba teórica del mencionado procedimiento selectivo de 2010, además de haber sido admitido con su actual titulación en el procedimiento selectivo de 2008, en la misma materia; al propio tiempo que dos compañeros suyos, con idéntica titulación, fueron admitidos a las pruebas de 2010, obteniendo después uno de ellos plaza como funcionario e ingresando el otro en la referida Bolsa de Trabajo.

Centrado en los términos expuestos el objeto de debate, procede rechazar el primer motivo de impugnación reseñado por cuanto los concretos términos utilizados en este caso no evidencian la falta de motivación que se imputa al auto impugnado; antes al contrario, en el mismo se aprecia, razonadamente, que el cambio de criterio con respecto a la anterior denegación de la medida cautelar se debe a que, en contra de lo que entendió la Sala de instancia en su primera resolución, la pretensión esgrimida no era la suspensión cautelar del acto recurrido y el consecuente derecho a participar en las pruebas selectivas de referencia, sino la adopción de una medida parcial consistente en la inclusión del solicitante en la correspondiente Bolsa de Trabajo de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Dicha pretensión quedó plenamente determinada e individualizada en tal sentido, en el inicial escrito de solicitud de la medida en cuestión (folio 5 de la pieza separada).

La motivación empleada por la Sala a quo se fundamenta en tres extremos: en primer lugar, en que la medida cautelar solicitada no prejuzga el fondo del asunto, por lo que el fumus boni iuris debe apreciarse en sus justos términos y a los solos efectos de resolver la pretensión cautelar interesada; en segundo término, en el hecho de que al Sr. Gerardo se le permitiese realizar cautelarmente la primera prueba teórica del mencionado proceso selectivo, junto con el largo tiempo que llevaba dando clases en centros públicos de la especialidad; finalmente, en la conclusión de que los intereses privados resultan ser superiores a los públicos, sin que se aprecie daño alguno a terceros.

No es posible, a tenor de lo expuesto, compartir el argumento de la Administración recurrente acerca de que el auto objeto de controversia adolezca de la debida motivación, vulnere los preceptos invocados por la recurrente o incurra en incongruencia, pues los razonamientos en él reflejados reúnen los requisitos de razonabilidad suficientes, en concordancia con la consolidada doctrina jurisprudencial -contenida, entre otras muchas, en las sentencias de esta Sala Tercera, de 10 de marzo de 2003 (recurso 7083/97 ), 7 de junio de 2005 (recurso 2775/02 ), 16 de diciembre de 2009 (recurso 2375/06 ) y 2 de junio de 2011 (recurso 2787/08 )-, conforme a la cual, los postulados constitucionales y legales de lo que debe ser una adecuada y congruente motivación judicial, a tenor de las previsiones establecidas en el artículo 24.1 de la Constitución , no exigen, siempre y necesariamente, que se dé respuesta a todas y cada una de las cuestiones planteadas, bastando con que sean objeto de específico tratamiento aquellas que resulten esenciales para comprender el sentido de la correspondiente decisión, así como las que tengan carácter fundamental y ciertamente decisivo para la pretensión en cada caso ejercitada.

Por lo que respecta al segundo de los motivos de casación esgrimidos, resulta necesario recordar la reiterada jurisprudencia de esta Sala, recogida en sentencias, de 22 de julio de 2002 (recurso 3507/1998 ), 21 de mayo de 2008 (recurso 3464/2007 ), 26 de octubre de 2010 (recurso 6182/09 ) 17 de mayo de 2012 (recurso 5762/11 ) y 11 de marzo de 2011 (recurso 3331/10 ), que se pronuncia en el sentido de que la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso; de tal forma, que con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación o, como dice expresivamente el artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción , asegurando la efectividad de la sentencia. Por ello, el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican").

Por último, la Sentencia de esta propia Sala, de 17 de enero de 2011 (recurso 1452/10 ), sostiene que la redacción dada al artículo 129.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción no excluye, desde luego, que el órgano jurisdiccional pueda acordar medidas cautelares positivas, pues el precepto utiliza una formulación amplia en cuya virtud los interesados pueden solicitar "... la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia" . A lo que añade que "cuando se postula una medida cautelar positiva la valoración de las circunstancias concurrentes para determinar su procedencia reviste un perfil singular, en particular en lo que se refiere a la apreciación del periculum in mora, y ello porque la adopción de la medida no supone el mantenimiento de la situación existente sino su modificación, de manera que puede ser precisamente la adopción de la medida - y no su denegación- la que haga perder al litigio su finalidad".

En el supuesto enjuiciado, tras realizar una "valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", de acuerdo con la terminología utilizada al respecto en el artículo 130.1 de la Ley jurisdiccional , procede concluir que, como se razona en el auto cuestionado, la adopción de la medida cautelar interesada tiene plena justificación a los efectos de asegurar la plena efectividad de la sentencia, atendida la finalidad legítima inherente al recurso en cuestión, y conforme a la doctrina jurisprudencial que ha quedado anteriormente referenciada.

No cabe apreciar, por consiguiente, que la medida cautelar de que se trata sea contraria a derecho, si se tiene en cuenta que la no inclusión del Sr. Gerardo en la Bolsa de Trabajo podría reportarle efectivamente unos perjuicios de difícil o imposible reparación, singularmente como consecuencia de la imposibilidad de obtener alguna puntuación a los efectos de baremaciones futuras. Ello en concordancia con la concurrencia, en este caso, de circunstancias ciertamente significativas que, sin prejuzgar el fondo del asunto, atendidos los límites del enjuiciamiento cautelar ( sentencias del TS, de 26 de octubre de 2010 -recurso 6182/09 - y 9 de marzo de 2012 -recurso 3248/11 -), han sido tomadas en consideración por la Sala de instancia, tales como que el citado ha estado dando clases de la especialidad de referencia en centros públicos de manera ininterrumpida durante más de veintiún años, y fue admitido ad cautelam por la Administración para realizar la primera prueba teórica del procedimiento selectivo de 2010. Asimismo, conforme a las manifestaciones de la parte, no desvirtuadas por la Administración, el interesado también resultó admitido, con idéntica titulación y en la misma disciplina, en el procedimiento selectivo de 2008, y dos de sus compañeros lo fueron en las pruebas de 2010, con dicha titulación, habiendo obtenido uno de ellos plaza como funcionario e ingresado el otro en la bolsa de trabajo anteriormente mencionada.

En definitiva, no es posible considerar, contrariamente a lo que postula la defensa de la Junta de Andalucía, que el auto controvertido incurra en un presupuesto erróneo, como es entender que la admisión en el proceso selectivo implicaba la inclusión en la Bolsa de Trabajo, pues aunque es cierto que de los artículos 18 , 19 y 20 del Decreto 302/2010, de 1 de junio , por el que se ordena la función pública docente y se regula la selección del profesorado y la provisión de los puestos de trabajo docentes de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con la Orden de 25 de octubre de 2010, por la que se crean las bolsas de trabajo de los distintos cuerpos y especialidades docentes, se desprende que la inclusión en las referidas bolsas de trabajo cuenta con un procedimiento autónomo y con sustantividad propia, no es menos cierto que tal inclusión se halla ciertamente relacionada con la previa admisión en un determinado proceso selectivo; por lo que de esta última necesariamente se derivan unos efectos jurídicos que no son enteramente independientes o ajenos con respecto al ámbito objetivo de la medida cautelar aquí debatida.

Lo hasta aquí razonado conduce a declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto, con la consiguiente ratificación del auto impugnado y expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Rituaria . Si bien la Sala, por aplicación de la habilitación del número tres de dicho precepto, fija la cantidad máxima por el concepto de honorarios de Abogado de la parte contraria en la cantidad de 1.000 euros.