STS, 9 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Marzo 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil doce.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 3248/2011 interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía, contra el Auto de 9 de noviembre de 2010 , confirmado por el Auto de 9 de febrero de 2011, dictados ambos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en el recurso contencioso administrativo nº 778/2010 , sobre medidas cautelares.
Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la Procuradora Dña. Beatriz Martínez Martínez, en nombre y representación de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF).
El recurso contencioso administrativo se interpuso contra la Orden de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, de 18 de junio de 2010, que encomienda a la Empresa Pública de Gestión Medioambiental, S.A. la realización de determinados trabajos en materia de calidad ambiental, cambio climático y medio ambiente urbano .
En la pieza separada de suspensión del indicado recurso contencioso-administrativo, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó Auto de 9 de noviembre de 2010, cuya parte dispositiva es la siguiente:
DISPONEMOS el otorgamiento de la medida cautelar interesada por la recurrente, si bien limitando la suspensión del acuerdo impugnado a aquéllas actividades de inspección, vigilancia y control que, según la legislación vigente, hayan de realizarse con sujeción al derecho administrativo. Sin costas
.
Contra este auto que acuerda la medida cautelar de suspensión se insta la nulidad de actuaciones por haberse adoptado la medida sin audiencia a la Administración autora de la orden impugnada. Mediante auto de 9 de febrero de 2011 se declara no haber lugar a la nulidad de actuaciones interesada.
Posteriormente se interpone recurso de reposición que es desestimado mediante auto de 11 de abril de 2011.
Contra la decisión cautelar y contra la desestimación de la reposición, se interpone recurso de casación, alegando la infracción de los artículos 129 y 130 de la LJCA . Y se suplica que se revoquen los autos recurridos y se declare la improcedencia de la medida cautelar adoptada.
El sindicato recurrido se opone al recurso alegando que no concurren las infracciones alegadas, y solicitando que se desestime el recurso de casación y se confirme el auto impugnado. Con imposición de costas.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 7 de marzo de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala
El auto ahora impugnado acordó la medida cautelar de suspensión de la Orden de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, de 18 de junio de 2010, que encomienda a la Empresa Pública de Gestión Medioambiental, S.A. la realización de determinados trabajos en materia de calidad ambiental, cambio climático y medio ambiente urbano.
El indicado auto, de 9 de noviembre de 2010 , circunscribe la suspensión cautelar adoptada en los siguientes términos: "[...] limitando la suspensión del acuerdo impugnado a aquellas actividades de inspección, vigilancia y control que, según la legislación vigente, hayan de realizarse con sujeción al derecho administrativo ".
La decisión cautelar que ampara el auto recurrido se fundamenta en un precedente de la Sala de instancia, concretamente en el recurso contencioso administrativo nº 524/2009, según la cita contenida en el propio auto, por lo que, tras transcribir en parte lo allí señalado, se señala que «aplicando la tesis anterior al presente supuesto y siendo el mismo el fundamento de la tesis que sostiene la ahora recurrente, no es posible desconocer que, en este supuesto, el objeto de la encomienda cuestionada atañe y se extiende a funciones de control, vigilancia e inspección que no pueden resultar ajenas al desempeño de funciones públicas; por ello, el riesgo apreciado en aquellas resoluciones judiciales concurre del mismo modo en el presente supuesto a tenor del ámbito y alcance de la encomienda de gestión que es objeto del presente recurso, lo que debe llevar necesariamente a concluir en la suspensión del acuerdo impugnado en todas aquellas actividad de inspección, control y vigilancia que hayan de realizarse con sujeción al derecho administrativo, salvaguardando así el interés público y los posibles perjuicios a terceros.» (razonamiento segundo, aunque en el auto se denomina "fundamento", del auto de 9 de noviembre citado) .
El recurso de casación se cimienta sobre un único motivo, aunque se aduce como "primero", en el que se denuncia, por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA , la lesión de los artículos 129 y 130 de la LJCA y de la jurisprudencia sobre la apariencia de buen derecho.
Sostiene la Administración recurrente que no se hace valoración de los perjuicios, porque la única referencia a los mismos se concreta en que se ocasiona un supuesto perjuicio de difícil reparación que se produciría en el caso de que los trabajadores de la mercantil a la que se realiza la encomienda de gestión ejercieran potestades públicas .
Por lo que se considera que la resolución impugnada no se funda en el " periculum in mora ", pues no ha tomado en consideración el aseguramiento del proceso. Tampoco ha valorado el interés público, ni ha aplicado la doctrina de la apariencia de buen derecho.
Por su parte, el sindicato recurrido señala que el recurso de casación es extemporáneo porque se interpuso el recurso de reposición contra la concesión de la medida cautelar fuera de plazo y no procede su admisión porque hay discordancia entre el enunciado y el contenido del motivo. Y, respecto del fondo de la medida cautelar, el recurso ha de ser desestimado porque se han respetado los criterios previstos en la LJCA.
Antes de abordar el único motivo de casación, debemos examinar la causa de inadmisibilidad del recurso de casación por la extemporaneidad en su interposición, que se aduce en el escrito de oposición.
El recurso de casación no es extemporáneo ni se interpuso contra una resolución -- auto de 9 de noviembre de 2010 -- firme. Así se deduce de la peripecia procesal que tuvo lugar en la instancia.
Es cierto que contra el mentado auto de 9 de noviembre no se interpuso seguidamente recurso de reposición, pero tal omisión no resulta imputable a la Administración recurrente, pues la medida cautelar se adoptó sin haberse dado trámite de audiencia a la Junta de Andalucía. Tal error se reconoce en las resoluciones posteriores de la propia Sala de instancia.
Acorde con la naturaleza de tal omisión del trámite de audiencia en el incidente cautelar, la Administración presentó escrito solicitando la nulidad de actuaciones que fue desestimado mediante auto de 9 de febrero de 2010. No obstante, en esta resolución judicial, al reconocer tal descuido procesal en la sustanciación del incidente cautelar, se indica que " debe entenderse que procede la notificación de la citada resolución a la [...Administración...] , a fin de que la causa de nulidad que esgrime la citada Administración pueda invocarse a tenor del correspondiente recurso de reposición ". Esta afirmación tiene su trascendencia en la parte dispositiva del auto de 9 de febrero que acuerda notificar al auto que acede a la medida cautelar e informar del recurso de reposición procedente.
En definitiva, es la propia Sala de instancia quién al desestimar la nulidad de actuaciones, solicitada porque el incidente cautelar se sustancia sin intervención de la Administración, indica el camino a seguir: la subsanación. Es decir, que se notifique el auto que contiene dicha decisión cautelar y se informe del recurso que procede. De manera que la Administración ha ido siguiendo la pauta procesal que iba marcando la Sala de instancia, para intentar paliar el error en la sustanciación de la pieza de medidas cautelares. Sin que en esta casación la Administración recurrente esgrima ningún motivo, ni alegue indefensión, por el camino procesal diseñado por la Sala de Instancia y seguido por la Administración para corregir la inicial falta de audiencia.
Por lo demás, tampoco se aprecia la discordancia que aduce el indicado recurrido entre en encabezamiento del motivo y el desarrollo del mismo, pues tanto en su formulación como en su contenido cuestiona la aplicación de los criterios legalmente establecidos para la adopción de medidas cautelares, previstos, con carácter general, en los artículos 129 y 130 de la LJCA y la jurisprudencia sobre la apariencia de buen derecho.
Desestimados los reparos procesales opuestos por la parte recurrida, procede analizar el único motivo de casación que, recordemos, alega la lesión de los artículos 129 y 130 de la LJCA y de la jurisprudencia sobre la apariencia de buen derecho.
Las medidas cautelares, con carácter general, están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, éstas medidas pretenden " asegurar la efectividad de la sentencia " ( artículo 129 de la LJCA ). Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el " periculum in mora ", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional , como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que " la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso ". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.
La proyección de este marco general sobre el caso examinado no resulta ajena a lo razonado por la resolución recurrida. Así es, se pretende salvaguardar la finalidad legítima del recurso, artículo 130.1 de la LJCA , cuando el auto evita la consumación o culminación de los efectos que produce la aplicación de la Orden impugnada en el recurso contencioso administrativo. Sólo así se entiende que la referencia que se hace, en el razonamiento segundo antes de transcribir lo señalado en el precedente que se cita, a la encomienda de gestión y al ejercicio de potestades públicas por parte de trabajadores de una sociedad mercantil. Entiende la resolución recurrida que la aplicación de la Orden impugnada puede producir unas consecuencias irreversibles que acarrearían la pérdida de la finalidad del recurso --" periculum in mora" --, y que se concretan en el ejercicio de funciones de vigilancia e inspección.
Por otro lado, tampoco la decisión cautelar resulta ajena al criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, que es adicional o suplementario al de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, que hemos abordado en el fundamento anterior. Sobre ese carácter adicional se pronuncia la Sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000 ) destacando que <
Pues bien, en este caso la valoración o ponderación de los intereses en conflicto se realiza al final del razonamiento segundo del auto de 9 de noviembre de 2010 , con la referencia al interés público y a la perturbación que pudiera seguirse respecto del ejercicio de potestades públicas por los trabajadores de una sociedad mercantil. Se trataba de determinar qué sucedería en el caso de la estimación del recurso tras las actuaciones llevadas a cabo por tales trabajadores. Además, sobre tal valoración de intereses se abunda en el auto que desestima la reposición, de 11 de abril de 2011. Todo lo cual revela que se han ponderado, por tanto, los intereses en conflicto y el carácter irreversible de las consecuencias que pudieran ocasionarse.
Recordemos que esta valoración, forzosamente casuística, de los intereses en litigio en que se traduce la valoración circunstanciada, debe tomar en consideración, ante todo, la medida en que el interés público demanda la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, y el carácter reversible, o no, de los intereses que invoca la recurrente. Y aunque es cierto que las resoluciones impugnadas podrían haberse expresado con mayor detalle sobre la ponderación de intereses y la frustración de la finalidad del recurso, poniendo de manifiesto la medida en que el interés público demandaba la suspensión, sin embargo ello no significa que se haya prescindido de los criterios legalmente establecidos. La lectura de los autos que se impugnan revela, notoriamente, que la decisión cautelar se adopta en aplicación de los criterios legales que se recogen en los artículos 129 y 130 de la LJCA , en los términos antes expuestos.
Por lo demás, respecto de la apariencia de buen derecho --doctrina " fumus bonis iuris "--, que se aduce también en el único motivo de casación, debemos adelantar que no puede prosperar por las razones que seguidamente expresamos.
No pasa inadvertido que aunque formalmente la decisión cautelar que se adopta se centra expresamente en la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, con indicación relativa a la pérdida de la finalidad del recurso, como hemos señalado, también guarda cierta conexión con la doctrina relativa a la apariencia de buen derecho, en la medida en que pone reparos al ejercicio de potestades públicas por los trabajadores de una sociedad mercantil.
Ahora bien, esta conexión no puede ni debe ser más explícita ni tampoco ser objeto de examen su legalidad, atendidos los límites del enjuiciamiento cautelar en el que, como es natural, se tiene un conocimiento limitado sobre el fondo del recurso. En este sentido, la jurisprudencia dictada al interpretar la vigente LJCA ha limitando su aplicación --además de la tradicional prudencia que ha de presidir su uso-- a supuestos muy concretos, como los actos nulos de pleno derecho, actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, cuando una sentencia anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y, en fin, los casos de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia que la Administración se resiste a aplicar. Supuestos que, como se deduce de lo expuesto, no guardan relación con el caso examinado.
Por cuanto antecede, procede declarar que no ha lugar al recurso de casación.
Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LRJCA ).
Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios del Letrado de la recurrida no podrá rebasar la cantidad de 2.000 euros.
Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que desestimando el motivo invocado, declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Junta de Andalucía, contra el Auto de 9 de noviembre de 2010 , confirmado por el Auto de 9 de febrero de 2011, dictados ambos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en el recurso contencioso administrativo nº 778/2010 . Se hace imposición de las costas causadas en el recurso a la recurrente, con el límite fijado en el último fundamento de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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